臺灣高等法院96年度抗字第225號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　 96年度抗字第225號

抗告人

乙○○

代理人

楊金順律師

複代理人

游朝義律師

抗告人因與相對人甲○○間拍賣抵押物強制執行事件，對於中華

民國96年1月15日臺灣臺北地方法院94年度執字第41268號裁定，

提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告人於原法院聲請及本院抗告意旨略以：

㈠訴外人居大建設股份有限公司（下稱居大公司）於民國93年1月間向訴外人大中票券金融股份有限公司（下稱大中公司）借貸新台幣（下同）330萬元。嗣居大公司將其所有台北市○○區○○段二小段2023建號，門牌臨沂街29巷16號2樓之1房屋（下稱系爭建物），相對人將系爭房屋之基地即坐落台北市○○區○○段二小段29地號土地，所有權應有部分100000分之3464（下稱系爭土地），於93年2月5日共同設定本金最高限額353萬元抵押權予大中公司，以擔保上開借款。嗣大中公司於94年6月10日將上開債權及抵押權讓與伊，系爭建物則於94年8月20日移轉所有權予訴外人寶悅建設股份有限公司（下稱寶悅公司）。

㈡伊就系爭土地聲請拍賣抵押物，經原法院94年9月16日94 年度拍字第689號裁定准許，該裁定於94年10月3日確定。伊即就系爭土地聲請強制執行，詎原法院竟認需將系爭建物及土地併付拍賣。惟系爭土地係屬相對人所有，而系爭建物原屬居大公司所有，二者所有權分屬他人，此與公寓大廈管理條例第4條第2項規定之情形有別，再民法第877條係規定「得」併付拍賣，而非「應」併付拍賣，伊就系爭土地、建物是否併付拍賣，自得為審酌及選擇，況本件抵押物無不能分別拍賣及需併付拍賣之必要。縱使債務人有多項財產可供執行，債權人本有選擇就債務人一部或全部財產執行，執行法院依法並無裁量權。伊已取得上開拍賣抵押物裁定，縱有瑕疵亦應由債務人或第三人提起異議之訴，執行法院逕為實體審理，於法未合。

㈢伊聲請強制執行係合法，而債務人就債權人依法行使權利本有容忍義務，且伊依法有優先受償權，豈能因債務人需負容忍義務之不利益，及其他債權人因無優先受償權致無法獲得受償，遽認伊聲請強制執行係以損害他人為主要目的，而濫用權利，爰請求廢棄原裁定等語。

二、原裁定意旨略以：公寓大廈管理條例第4條第2項、民法第877條之立法目的，無非希望建物與基地所有權能合併移轉或設定負擔，以發揮最大效益，增加交易價格，區分所有建物與基地所有權合併出售，其交易價格應較分別出售之合併交易價格為高。抗告人對系爭建物及土地均有抵押權，卻僅就系爭土地聲請拍賣，未就系爭建物併付拍賣，拍賣結果對相對人及寶悅公司顯然不利。且相對人僅單純提供土地設定抵押權，對抗告人未負債務，抗告人不對共同設定抵押權之寶悅公司所有建物（該建物原為實際債務並提出共同設定之居大公司所有）合併聲請拍賣，對相對人顯失公平。再者抗告人就系爭土地優先受償後，將使併案債權人楊于潔、王婉臻、陳志棟、蔣鳳勝、李宜容等人完全無法受償，對他債權人顯亦不利。另單獨拍賣系爭土地，致物權關係趨於複雜，妨礙經濟效用與價值，影響民眾投標意願及拍定價格，經原法院於94年11月10日發文通知抗告人併付拍賣，抗告人稱僅擇一拍賣土地已足清償債權，無併列拍賣建物之必要，並未顧及相對人、他債權人權益，顯以損害他人為主要目的，其行使權利，違反誠實信用原則等語，因而駁回抗告人強制執行之聲請。

三、按抵押權人為拍賣抵押物之聲請，經法院為許可強制執行之裁定，得為執行名義，執行法院為強制執行時，應依執行名義為之，強制執行法第4條第1項第5款定有明文。經查：

㈠抗告人就系爭土地向原法院聲請拍賣抵押物，經原法院94年9月16日94年度拍字第689號裁定准許，該裁定並於94年10月3日確定，有該裁定及確定證明書正本可參（附原法院卷第15頁至第17頁），而該裁定所准許拍賣之標的亦僅限於系爭土地，不及於系爭建物。故抗告人係就系爭土地取得執行名義，其據此而聲請強制執行，於法並無不合。

㈡原法院雖以抗告人對系爭建物、土地均有抵押權，僅聲請拍賣系爭土地，無法發揮系爭土地及建物最大效益，不能增加交易價格，拍賣結果顯對相對人及寶悅公司不利，有違公寓大廈管理條例第4條第2項、民法第877條立法目的云云。惟公寓大廈管理條例第4條第2項：「專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔」規定，係指已登記之區分所有建物與基地所有權或地上權之權利人為同一人者，其建物或基地所有權、地上權移轉時應受上開條例禁止規定之限制。如區分所有建物與基地為登記時，並非登記為同一人所有，即無上開條項之適用。查系爭土地及建物於93年2月5日共同設定本金最高限額353萬元抵押權予大中公司時，土地登記為相對人所有，建物則為居大公司所有，所有權已分屬二人，應無上開條項之適用。且原法院就執行債權人單獨聲請拍賣系爭土地，日後拍定人可否持權利移轉證書辦理所有權移轉登記乙案，亦曾向台北市建成地政事務所查詢，據該地政事務所回覆「．．經查本案債務人甲○○僅有本市○○區○○街二小段39地號土地，故僅拍賣土地無違反上開公寓大廈管理條例之規定，拍定人可持貴院所核發之權利移轉證書辦理所有權移轉登記，此有該地政事務所94年11月16日北市建地一字第09431572500號函（見原審卷第35頁）可稽。故本件僅拍賣系爭土地並無違反公寓大廈管理條例第4條第2項之規定甚明。次按民法第877條：「土地所有人，於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得將其建築物與土地併付拍賣，但對於建築物之價金，無優先受清償之權」，係規範土地設定抵押權後，於土地上營造建築物者，得將建築物與土地併付拍賣之情形，而本件係土地及建物所有權歸屬於二人，而一同設定抵押權，明顯與上開條文規範之情形有別，難以比附援引。故原法院認為僅拍賣系爭土地，有違公寓大廈管理條例第4條第2項、民法第877 條立法目的云云，容有誤會。

㈢另民法第148條規定權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。惟權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院71年台上字第737號判例參照）。按抵押權人可就抵押物賣得價金優先受償，為抵押權之優先性，本即較無擔保之普通債權人有利，立法者當已考量有擔保及無擔保之債權人利益而為規定，故抗告人就拍賣系爭土地取得之價金有優先受償權，如使普通債權人無法獲完全清償，亦難認抗告人行使其權利，係以損害他債權人為主要目的。原法院認抗告人優先受償後，將使併案債權人楊于潔、王婉臻、陳志棟、蔣鳳勝、李宜容等人完全無法受償，不顧他債權人利益云云，亦有未洽。

㈣又「為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，而未限定各個不動產所負擔之金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償」、「為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，依關於保證之規定，對於債務人，有求償權」，民法第875條、第879條亦有明定。抗告人於系爭土地及建物上設定抵押權以擔保同一債權，已如前述，則其依民法第875條規定，得就各個抵押物賣得之價金，為全部或一部清償，其自得擇一抵押物行使抵押權，另依民法第879 條規定，提供物保之物上保證人，如因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，亦得依關於保證之規定，對於債務人有求償權。故相對人如因抗告人行使抵押權致失系爭土地所有權時，其仍得依上開規定對債務人居大公司求償，原法院認不對共同設定抵押權之寶悅公司所有建物合併拍賣，對相對人顯失公平云云，亦有誤會。

四、綜上所述，本件抗告人持原法院94年度拍字第689號裁定拍賣抵押物裁定及確定證明書，就系爭土地為強制執行之聲請，於法並無不合，原法院駁回其聲請，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰將原裁定予以廢棄，發回原法院另為適當之處理。

五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。

民事第十六庭