96年度抗字第711號｜民事：假處分｜裁判日期：96 年 05 月 31 日

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　 96年度抗字第711號抗　告　人　乙○○ 樓上列抗告人因與甲○○間假處分事件，對於中華民國96年4月30 日臺灣臺北地方法院96年度裁全字第5732號裁定提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。理由一、按假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之，假處分之原因應釋明之，前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。請求及假處分之原因雖經釋明，法院亦得命債權人供擔保後為假處分，觀民事訴訟法第526條、第532條第2項及第533條之規定自明。依上開規定，債權人聲明假處分者，應就假處分所保全之請求，以及假扣押之原因，予以釋明，必也釋明不足時，始得以擔保補足之。二、抗告人主張相對人甲○○與王志明等人基於不法所有意圖，以代其銷售慈恩園寶塔諴業股份有限公司之骨灰塔位30位（下稱系爭標的物）為由，欺騙抗告人，致抗告人將系爭標的物所有權移轉登記予相對人，委其銷售，惟原約定3個月之銷售期已過，相對人等均未處理，且擅將骨灰塔位移轉他人，顯有詐欺之侵權行為及債務不履行情形。茲抗告人已終止與相對人等間之委託契約，自得依侵權行為或契約關係，請求相對人返還該塔位等情，固提出受讓慈恩園骨灰塔契約書及發票、慈恩園骨灰塔選位申請書及鼎鑫服務事業有限公司之會員服務手冊等影本，為釋明之證據。然此等證據，僅在釋明抗告人對相對人返還骨灰塔位之請求權而已，但就系爭標的物之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞之事實，則無任何釋明，故其聲請對相對人之系爭標的物為假處分，於法不合。抗告人雖於本院聲請命第三人慈恩園寶塔諴業股份有限公司提出其名下之骨灰塔位已移轉予相對人，相對人復將移轉予他人之文書，以為釋明之方法。然依民事訴訟法第495條之1準用第二審程序之結果，除有同法第447條第1項但書所列各款事由外，當事人不得於抗告程序提出新攻擊或防禦方法，該條但書所列各款事由，當事人應釋明之，違反此規定者，第二審法院應駁回之。抗告人於本院始聲請命第三人提出文書，乃提出新攻擊方法，其並未釋明有同法第447條第1項但書所列各款情形之一，其聲請自非合法，本院無從命該第三人提出文書。是抗告人就假處分之原因，仍未為釋明。原裁定以抗告人未就假處分原因為釋明，駁回其假處分之聲請，尚無不合，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。三、據上論結，本件抗告為無理由。爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　5　　月　　31 　　日民事第九庭審判長法官黃熙嫣法官陳玉完法官呂太郎正本係照原本作成。本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣一千元。中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　5 　　日書記官詹麗珠

臺灣高等法院96年度抗字第711號

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