臺灣高等法院96年度智上字第16號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　96年度智上字第16號

上訴人

丁○○

訴訟代理人

梁穗昌律師

被上訴人

乙○○

被上訴人

丙○○

被上訴人

商訊文化事業股份有限公司

被上訴人

中時網路科技股份有限公司

被上訴人

前列二人共同

法定代理人

甲○○

法定代理人

前列四人共同

訴訟代理人

林慶苗律師

複代理人

曾憲忠律師

上列當事人間因侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年2月5日臺灣臺北地方法院95年度智字第87號第一審判決提起上訴，本院於96年7月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

理由

一、上訴人起訴主張：伊欲出版「汽車電子暨零組件產業報告」乙書（下稱系爭著作），乃擬交由被上訴人商訊文化事業股份有限公司（下稱商訊公司）印刷，而由伊經營之睿宏投資顧問股份有限公司（下稱睿宏公司）行銷，經與商訊公司之副總經理即被上訴人乙○○初步洽談，並於民國（下同）95年6月29日晚上接獲乙○○之函及企劃案，嗣伊於同年月30日中午及95年7月3日下午將系爭著作圖像檔及定稿傳予乙○○。乙○○於接獲稿件後於同年7月3日晚上傳送系爭著作予任職於中時網路科技股份有限公司（下稱中時網科公司）之丙○○，並要求修飾潤稿後刊出於中時電子報。丙○○於中時電子報刊出後，乙○○於95年7月5日下午2點56分向伊通知中時電子報已刊出之訊息。乙○○在未得伊同意下，將系爭著作要求丙○○刊登於中時電子報，則乙○○、丙○○係共同不法侵害伊就系爭著作之專有重製權、公開傳輸權等著作財產權，而因渠等乃執行職務，故除行為人依民法第184條、第185條、著作權法第85條、第88條、第89條應負擔損害賠償責任，商訊公司、中時網科公司亦應依民法第28條、第188條、公司法第23條負連帶賠償責任，乃聲明請求乙○○、丙○○或乙○○、商訊公司或丙○○、中時網科公司應連帶給付上訴人141萬4,000元及自起訴狀繕本翌日起至清償日，按年息5%計算之利息，並應連帶負擔費用在聯合報、中國時報、自由時報，均全國F1版以6號字體連續3天刊登原法院判決全部內容等情。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，惟僅對損害賠償及部分登報請求提起上訴。並於本院聲明：㈠原判決廢棄關於駁回上訴人後開各項之訴部分及該部分假執行聲請，並該部分訴訟費用之裁判均廢棄；

㈡乙○○、丙○○應連帶給付上訴人141萬4,000元及自起訴狀繕本翌日起至清償日，按年息5%計算之利息；㈢乙○○、丙○○應連帶負擔費用在聯合報第F1版全國版以6號字體連續3天刊登本院判決全部內容；㈣乙○○、商訊公司應連帶給付上訴人141萬4,000元及自起訴狀繕本翌日起至清償日，按年息5%計算之利息；㈤乙○○、商訊公司應連帶負擔費用在聯合報第F1版全國版以6號字體連續3天刊登本院判決全部內容；㈥中時網科公司、丙○○應連帶給付上訴人141萬4,000元及自起訴狀繕本翌日起至清償日，按年息5%計算之利息；㈦中時網科公司、丙○○應連帶負擔費用在聯合報第F1版全國版以6號字體連續3天刊登本院判決全部內容；㈧前6項被上訴人中任一被上訴人為給付，其他被上訴人於清償範圍內同免給付責任；㈨第一審廢棄部分之第一審訴訟費用及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。㈩第2、4、6項聲明，請准供擔保為假執行。

二、被上訴人則以：上訴人於95年6月間找乙○○表示有新書想要委請商訊公司出版，乙○○乃將企劃書傳真予上訴人，並「義務提供」廣告總價33萬3,888元之中國時報、工商時報及時報週刊全彩廣告、工商時報「工商大書坊」1,200-1,500字圖文、中國電子報即時新聞1,000-1,200字二次，作為出書宣傳重點。因網頁新聞廣告涉及網頁資源分配之問題，故僅先酌予企劃刊登1,000-1,500字介紹文字作為廣告，並非上訴人自始即對被上訴人為上開限制之廣告內容。嗣上訴人既將稿件以電子郵件交付予乙○○出版，出版契約即已成立，乙○○並依雙方已有共識之企劃書內容為上訴人籌措於中時電子報刊登即時新聞廣告等事宜，兼以商訊公司先前所出版之出版品皆以網路電子報或部落格刊登全書內容佔10%文字之方式宣傳打響知名度後，再正式出版，參諸系爭著作內容多達20幾萬字，僅以區區1,000多字介紹該書內容，尚嫌不足以勾起讀者之購買慾望，故乙○○主動將系爭著作以睿宏公司名義於工商時報及中時電子報之圖文廣告，擴充版面到1萬4,000多字，以利本書之推廣及行銷。是乙○○於95年7月5日下午1點多時接獲丙○○已將系爭著作內容刊登於中時電子報之訊息後，隨即於2點多以電子郵件同時轉寄予上訴人，使其明瞭被上訴人已著手系爭著作之推廣廣告。上訴人於收受上開電子郵件後，對被上訴人將刊登版面擴充至1萬4,000字之善意舉動甚表不滿，乙○○乃緊急致電中時網科公司請求將上開網頁撤下。因之，乙○○依雙方已口頭成立之出版契約及上訴人交付出版之稿件授與出版權先行刊登圖文廣告，並非未經上訴人同意而剽竊刊登。又系爭著作係以睿宏公司之名義為之，而乙○○並於刊登系爭著作後隨即以電子郵件知會上訴人本人，足証並無侵害上訴人著作權之故意。至中時網科公司、丙○○部分，係因乙○○告知上訴人對合作企劃書所提於中時電子報刊登即時新聞圖文廣告之行銷方案已表同意，乃依乙○○所請為系爭著作刊登即時新聞廣告，對上訴人是否有限制乙○○刊登之字數乙節並無從知悉，亦無侵害上訴人著作權之故意。又上訴人尚未將系爭著作正式出版，上訴人並無任何既存利益，故無任何積極損害可言，亦未能證明有5,000本之市場規模，自難認上訴人受有此部分利益之損失。且被上訴人為上訴人於中時電子報刊登廣告，除可使網路讀者知悉系爭著作存在以有利行銷推廣，尚可提升零售利潤，非但不會對系爭著作出版有何不利影響，反而會提升知名度、增加銷售額，對上訴人並無不利。另該篇文章刊登時間僅有短短40小時，實際點閱該篇文章之網路讀者尚非甚多，其所造成之損害甚微，對上訴人出書計畫根本不會有何影響。又上訴人僅指被上訴人有擅自刊登與改裂著作等行為，侵害其著作人格權，未說明其有何名譽權遭受侵害，客觀上有何將本件判決全文刊登於報紙之必要，自無以將判決全文刊登於報紙回復名譽之必要處分等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

三、兩造不爭之事實：

㈠乙○○曾任工商時報廣告部地方組副主任，與當時擔任工商時報中區特派員之上訴人認識，上訴人因故自工商時報離職，乙○○亦轉至商訊公司任職。

㈡上訴人前與商訊公司簽立合作出版契約書，就上訴人所撰稿之著作物「策略性投資」，授權商訊公司出版。

㈢上訴人於95年6月29日接獲汪希陸關於系爭著作出版方式企劃說明書，於翌日即將系爭著作之圖像檔、文字檔傳送予乙○○，復於同年7月3日傳送定稿予乙○○。

㈣乙○○收受系爭著作電子檔後，將之傳送予任職於中時網科公司之丙○○，除要求修飾潤稿外，並要求刊載於中時電子報。乙○○於95年7月5日下午通知上訴人中時電子報已刊出之訊息。

四、兩造爭執要旨：㈠兩造間就系爭著作是否已成立出版契約？

㈡被上訴人丙○○受被上訴人乙○○指示逕予改作系爭著作刊登於網路，是否侵害上訴人之著作權及人格權？㈢上訴人請求之損害賠償是否有理由？茲分述之：

㈠兩造間就系爭著作並未成立出版契約：本件被上訴人抗辯上訴人係向被上訴人商訊公司提出20萬元而取得1000本新書要約，而被上訴人提出企劃書，即為承諾，上訴人又將系爭著作電子檔傳送予被上訴人，亦代表有交由上訴人出版之意思，兩造間已成立出版契約云云：

⒈兩造間均未有接受此企劃書之意思表示，換言之，兩造間意見尚未合致。

⑴最高法院85年度台上字第2681號判決：「要約之引誘，乃以喚起他人向自己要約為作用之意思通知，必須經自己承諾後，契約始能成立。」；同院79年度台上字第1710號判決：「又要約之引誘，乃表示意思，使他人向自己為要約，並不發生法律上效果，亦即無結約意思。本件被上訴人致上訴人之通知函件，既敘及『擬出售』全部共有土地，有關價金及其分配以外事宜，仍待與被上訴人代表林阿仁協商等語，且係對其餘共有人即上訴人、參加人及林煥之繼承人均為通知，原審認其為要約之引誘，兩造因意思表示未趨一致，契約尚未成立。」則若僅係誘使他方與自己訂約之手段，僅屬要約之引誘，不具有要約之拘束力。

⑵本件被上訴人乙○○與上訴人間曾就系爭稿件著作有初步洽談，了解商訊公司不再以固定比例支付報酬（俗稱版稅）方式出版，而需由著作人自行支付印刷費，被上訴人乙○○即於95年6月29日晚上9點13分傳真用之函文及企劃案予上訴人（見原審卷第10至11頁）上開該企劃案第四點：說明，⒈「此合作構想目前尚未徵得上級同意，僅先提供您參考，如您同意，我會儘力爭取之；由此可知，該企劃案內容即已表明僅供上訴人參考，被上訴人之上級機關亦未同意此契約內容，僅被上訴人乙○○單方初步擬定合作大概內容而交由上訴人觀之，性質上僅要約之引誘，上訴人與被上訴人間均未有接受此企劃書之意思表示存在，足見兩造間確無意思表示合致，自不成立出版契約被上訴人抗辯出版契約已成立云云，尚屬無據。

⒉上訴人寄送電子檔予被上訴人乙○○不能推定出版契約成立：

⑴按「投稿於新聞紙或雜誌經刊登者，推定成立出版契約。」民法第515條第2項定有明文。立法意旨係處理投稿於雜誌與新聞紙時，如於契約內容未明訂何種契約時，即推定投稿者與雜誌業者、新聞業者間成立出版契約。故其適用前提在於係將稿件投稿於雜誌與新聞紙。本件上訴人之用意是在出版書藉，而非僅在雜誌或新聞紙刊登文章，故無上開條文之適用。

⑵上訴人寄送電子檔予被上訴人乙○○亦僅因乙○○來電要求，希望能有因電子檔供參酌，其目的係為估算美工成本、編輯成本以及紙張印刷成本，以便提供報價評估。依據圖書出版同業之作業慣例，任何出版社徵求出版，必須由出版社先提供報價；報價前必須先評估成本及出版風險，故多半要求著作人先將草稿提供出版社，以便核算成本及風險，乃至於確定報價。嗣後出版社必須根據核算提供報價及試編結果給著作人，以決定是否願意合作出版此一出版物，然後再訂定契約（字體大小的採用，牽涉到版面大小、使用紙張多少都攸關書籍成本）。此乃交涉出版過程中之常態，被上訴人乙○○要求上訴人傳送草稿是出版之第一階段，此並非出版契約已成立，而係出版契約成立前之前置作業，並非「意思實現」，被上訴人以電子檔之寄送推定出版契約已成立，尚非可採。

㈡被上訴人丙○○受被上訴人乙○○之指示逕予改作系爭著作刊登於網路，是侵害上訴人之著作權及人格權：本件被上訴人抗辯：依出版契約之規定為推銷系爭著作之必要範圍內，有權將系爭著作之部分內容刊登於中時電子報，並無侵害上訴人之系爭著作之著作財產權及著作人格權，云云。查：本件被上訴人丙○○取得被上訴人乙○○所傳送系爭著作之電子檔案後，即依被上訴人乙○○之指示而逕行改作、節錄系爭著作，並將改作後之內容刊登於中時電子報，字數達1萬4000多字，供不特定第三人得以觀閱與複製下載，係與被上訴人乙○○二人共同侵害上訴人之改作、公開傳輸與著作財產權。上開侵害行為，被上訴人乙○○知悉兩造之出版契約尚未成立亦未獲上訴人之授權，已如上述，其指示被上訴人丙○○刊登中時電子報，已侵害上訴人之著作權及人格權。又被上訴人丙○○縱使不知未獲上訴人授權一事，惟其業務上應盡善良管理人注意義務，查證是否得確獲著作權人之授權，包括直接向著作權人進行查證或要求被上訴人乙○○提供相當書面授權文件，惟被上訴人丙○○僅憑被上訴人乙○○一面之詞逕為改作系爭著作與公開傳輸改作之內容亦屬過失侵害上訴人之著作權。

㈢上訴人請求之損害賠償審酌如下：被上訴人有侵害上訴人著作權之情事，已如上述，則依著作權法第85條規定：「侵害著作權人格者，負損害賠償責任。雖非財產上之損害，被害人亦得請求賠償相當之金額。」「前項侵害被害人並得請求表示著作人之姓名或名稱，更正內容或其他回復名譽之適當處分。」又按「前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第216 條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。」；「依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣五百萬元。」著作權法第88條第3項與第88條第2項分別定有明文。查本件上訴人請求賠償之金額為書籍著作財產權111.4萬元，非財產上之損害30萬元，經查上訴人請求之書籍著作權之損害，其將書籍定價為每本520元，出版第1版2000本，第2版1000本，上訴人就其損害之數額並無法舉證以實其說，惟按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」民事訴訟法第222條第2項定有明文，著作權法第88條第3項亦有類似規定。本院認為其定價每本520元及第1版印刷2000本，尚稱合理，至於第2版1000本部分，其距離被上訴人之侵害已遠，受影響已微乎其微，該部分再計算損害顯然不當，則依上訴人之計算：520元×1500＝78萬元（自行銷售）520元×500×0.4＝10.4萬元（商訊代銷）合計88.4萬元，扣除成本23萬元，得65.4萬元，至於非財產上之損害，查上訴人為專業書籍之作者，其花費時間精力，研究之結果，擬著為專書，公諸社會，而被上訴人乙○○、丙○○分別為被上訴人商訊公司，中時網科公司之受僱人，上訴人之著作未經簽約或授權，上訴人之權益受損，精神上將有痛苦產生，本院審酌上情認上訴人請求給付30萬元實屬太高，以10萬元為適當。則本件被上訴人應賠償之金額為75 萬4,000元。超過此部分之請求為無理由，應予駁回。另上訴人請求將本院之判決書全文刊登聯合報Ｆ１版全國版六號字連續3天，本院認刊登壹天已足，其餘2天則不予准許應予駁回。

五、綜上所述，本件上訴人依民法第184、185條著作權法第85條、第88條請求判命被上訴人乙○○、丙○○連帶給付75萬4,000元本息，將本院判決全文刊登聯合報1日，為無不當應予准許。另按被上訴人乙○○及丙○○分別為被上訴人商訊公司及中時網科公司之受僱人，上訴人依民法第188條，（上訴人援引民法第28條及公司法第23條，請求本件之給付，查乙○○為商訊公司之副總經理，非公司負責人，或代表人，其引用上述條文，尚有未洽，附此敘明），請求判命被上訴人商訊公司、中時網科公司，就上開被上訴人乙○○、丙○○，應為給付部分負連帶給付責任，亦無不當應予准許，且數人間成立不真正連帶債務，其中一被上訴人為給付，其他被上訴人同免其責。至於逾前開金額及登報日數部分，其請求無理由，不應准許，應予駁回。前述，上訴人勝訴部分，原審失察，遽予駁回上訴人之訴尚有可議，上訴論旨，執以前詞指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判，又其敗訴部分，原審判決並無違誤，上訴意旨，一併請求廢棄改判為無理由，應予駁回上訴。

六、假執行之宣告：本件上訴人陳明願供擔保請准宣告假執行，本判決第2、4、6項上訴人勝訴部分其請求為有理由，爰酌定相當擔保金額准許之，至於其敗訴部分，假執行失所附麗，應予駁回。

七、本件事證已臻明確兩造其餘之攻防方法經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第390條第2項，判決如主文。

民事第15庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。