臺灣高等法院96年度重上字第215號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 96年度重上字第215號

上訴人

由式奈米科技股份有限公司

法定代理人

庚○○

訴訟代理人

王中平律師

被上訴人

麥克崴科技股份有限公司

法定代理人

己○○

訴訟代理人

洪東雄律師

複代理人

張鳳麟律師

上列當事人間解除契約等事件，上訴人對於中華民國96年2月15日臺灣桃園地方法院94年度重訴字第148號第一審判決提起上訴，經本院於97年8月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：

（一）緣第三人承新奈米工程股份有限公司（下稱承新公司）因承包台塑石化股份有限公司（下稱台塑公司）於雲林麥寮六輕廠房之油漆工程，向上訴人購買加拿大生產進口之Uniseal油漆塗料，因上訴人無法即時自加拿大進口，因被上訴人當時業務量少，面臨經營危機，並向上訴人保證有製造Uniseal油漆之能力，並於民國（下同）93年10月11 日提出Uniseal 01、Uniseal 204-1出廠證明及材質測試報告，擔保其所生產之油漆符合檢測標準，上訴人為幫助被上訴人度過難關，乃於同年10月28日與被上訴人訂定契約書（下稱系爭契約），向被上訴人購買其生產之Uniseal油漆塗料（下稱系爭油漆），被上訴人保證所生產之系爭油漆符合系爭契約第2條約定之品質，並負有將首次生產之產品送交公立機構檢驗，再將該檢驗報告送交上訴人之義務。又兩造早於同年9月29日達成系爭油漆之品質須達到「（台塑）油漆塗料工程規範簡要」所要求之品質，即系爭油漆之防鏽標準須達到底漆一道漆厚度30μ至50μ，面漆一道漆厚度270μ至300μ，防鏽保固7年，並須通過台塑公司之拉拔力測試。而上訴人於系爭契約訂定後，共已支付被上訴人新台幣（下同）1,234,625元價款，詎被上訴人未履行將系爭油漆送交公立機構檢驗之義務，且所交付系爭油漆經上訴人轉交承新公司施作於台塑公司位於雲林麥寮之六輕廠房後，發生底漆龜裂現象，面漆之一道漆厚度未能符合前揭約定，垂流狀況嚴重，經台塑公司於上開施工現場抽驗實施拉拔力測試結果，亦未通過應達到28kg /c㎡之拉拔力檢驗標準，上訴人即以存證信函通知被上訴人改善、解決，未獲置理，承新公司因而以系爭油漆有上開品質瑕疵，使其施工品質大受影響、工期進度落後、商譽受損向伊求償。

（二）依兩造就系爭油漆之交貨記錄所示，被上訴人係於93年10月12日交付水性底漆20加侖，另於同年10月19日、10月21日、11月18日分別交付10、20、100加侖，合計130加侖之油性底漆。而系爭油漆係自93年11月中旬起至同年12月20日止，陸續發現有下列不符合系爭契約約定之品質瑕疵：1、被上訴人所提出廠證明及材質測試報告與其實際交付上訴人者不符：

⑴混合比例部分：按Uniseal 01底漆分為A、B二劑，依被上訴人所提出廠證明所載，其混合比例為「A：B＝2：1」，而被上訴人主張Uniseal 01底漆之A、B二劑混合比例為「A：B＝8：1」，惟被上訴人實際交付作為本件勘驗標的之Uniseal 01 底漆A劑包裝桶外之標籤卻標示為「A：B＝8：1」，Uniseal 01 底漆B劑之包裝桶外標籤則無標示。另Uniseal 204-1 面漆亦分為A、B二劑，依被上訴人所提系爭出廠證明所載，其混合比例為「A：B＝8：1」，而被上訴人主張Uniseal 204-1 面漆之A、B二劑混合比例亦為「A：B＝8：1」，惟其實際交付作為上開勘驗標的之面漆包裝桶外標籤卻標示混合比例為「A：B＝9：1」。

⑵溶劑部分：依出廠證明所載，系爭油漆之Uniseal 01底漆A、B二劑之溶劑均為「清水」，惟被上訴人提出作為鑑定標的之Uniseal 01底漆A、B二劑之溶劑則為「醋酯樹脂」。

⑶乾燥狀況部分：依出廠證明所載，系爭油漆之Uniseal01底漆乾燥狀況（25℃）為：「觸乾：2小時、硬乾：3小時、完全乾燥：3天」，惟被上訴人主張作為鑑定標的之Uniseal 01底漆乾燥狀況（25℃）則為：「觸乾：2小時、硬乾：6小時、完全乾燥：6天」。

⑷混合使用之情況：依出廠證明所載，Uniseal 01底漆之混合後使用時間（Pot life）為1小時（25℃）， 而品質檢驗報告則載稱其混合後使用時間為2小時； 另依出廠證明所載，Uniseal 204-1 面漆之混合後使用時間為45分鐘至1小時（25℃）， 而品質檢驗報告則載稱其混合後使用時間為1小時（25℃），均有不符。

⑸足認被上訴人所提上開資料有前揭矛盾及違誤，其所交付之系爭油漆並未具備契約所約定之品質。

2、本件經原審會同兩造於95年10月27日至被上訴人公司為勘驗時，上訴人發現被上訴人所交付之系爭油漆，其品質有下列問題：

⑴Uniseal 01底漆部分: 其底漆A、B劑之重量（含包裝桶）分別為6.95公斤及2.7公斤，重量比為2.57:1， 並非出廠證明及品質檢驗報告所載之2:1， 亦非其包裝桶所標示之8:1。若以上開重量除以其比重而求得體積， 則其底漆A、B劑之體積分別小於1.037公升、2.7公升（本應扣除包裝桶之重量），合計小於3.737公升即0.987GL，並不足1GL。

⑵Uniseal 204-1面漆部分：其面漆A、B劑之重量（含包裝桶）分別為24.65公斤及2.85公斤，重量比為8.65:1，並非出廠證明及品質檢驗報告所載之8:1，亦非其包裝桶標示之9:1。若以上開重量除以其比重而求得體積，則其面漆A、B劑之體積分別為20.54公升及2.85公升，合計為23.39公升即6.179GL，並非5GL。

⑶依上說明，足認被上訴人交付之系爭油漆底漆及面漆A、B 劑，均有配比錯誤、重量容積不足，或其包裝桶外並無容量重量等基本標示之情形。

3、另因依經濟部中央標準局（下稱中央標準局）76年 5月21日修訂公布編號CNS4938環氧樹脂漆標準為： 「容器內狀態：主劑、硬化劑，攪拌時無堅硬結塊且均勻。」而本件於95年11月24日為前揭勘驗時，以原審確認之Uniseal 01底漆A、B劑，依出廠證明及品質檢驗報告所示2:1之比例予以混合，其結果非常黏稠，根本無法噴塗，此為被上訴人於勘驗現場所不爭執，足證被上訴人生產交付之系爭油漆有上開品質瑕疵。

（三）關於兩造曾約定被上訴人生產交付之系爭油漆品質須符合前揭「（台塑）油漆塗料工程規範簡要」之規範要求，即應達到一道漆270μ至300μ、防鏽保固7年，並通過上開5項品質測試報告等情，業經證人莊騏萍、陳道明到庭結證屬實在卷（見原審卷4第7-13頁），被上訴人空言否認，與事實不符。又證人柯宗呈係至被上訴人工廠進行交流磁場電磁波相關課題實習之實習生，被上訴人竟將系爭油漆之試驗及品管事務均委由該不具油漆專業技能之實習生操作，且因被上訴人公司設備不足，僅在其內部做附著力試驗及抗紫外線試驗，證人沈穩在並證稱伊不記得是否確曾實際進行抗紫外線1,000小時之試驗等情， 業經證人柯宗呈、沈穩在到庭結證屬實（見原審卷3第12-15頁），顯見被上訴人及上開實習生於上開試驗過程均未做任何紀錄，無法提出試驗數據及資料。另證人柯宗呈、張榮顯、沈穩在均證稱伊等自93年9月1日起至93年11月10日止在被上訴人工廠實習期間，均未看過被上訴人工廠置有拉拔器，被上訴人亦未委託第三人做拉拔試驗等語（見原審卷3第12-16頁），詎被上訴人所提材質測試報告竟包含拉拔力實驗通過之數據，顯有疑義。

（四）被上訴人所生產之系爭油漆，無論噴塗之速度快慢，於一道噴塗下，皆會發生垂流現象，業經具有15年噴塗機具及7、8年噴塗經驗之證人賴國祥到庭結證屬實（見原審卷3第59、60頁），足證前揭垂流之情形與施工技術無關，係油漆品質有問題所致，被上訴人辯稱其生產交付之油漆品質無瑕疵，或上開未通過台塑公司拉拔力測試之油漆塗料非其生產之油漆，均與事實不符。

（五）被上訴人既未依約將系爭油漆送公立機構檢測，且因其生產交付之系爭油漆品質不符合契約之約定，違反其保證內容，致承新公司無法通過台塑公司之檢測，經上訴人催告被上訴人改善未果，上訴人自得依民法第264條、第265條之規定，拒絕給付其餘價金，並得以94年 4月15日寄予被上訴人之台北南海郵局第393號存證信函解除系爭契約。則系爭契約既經解除，被上訴人自應依同法第259條規定，將其受領之前揭價款1,234,625元返還。且因被上訴人之瑕疵給付，致上訴人無法被列入台塑公司之採購規範，至少受有460萬元之預期利益損失，並須另行花費300萬元之施工費用及372萬元之增購油漆塗料費用，共計受損12,554,625元（計算式：1,234,625＋4,600,000＋3,000,000＋3,720,000＝12,554,625）。爰依民法第184 條第1項前段、第227條第2項及第260條規定，請求被上訴人賠償前開損害12,554,625元及遲延利息。

二、被上訴人則以：

（一）上訴人於93年 9月間透過第三人陳道明詢問被上訴人是否能幫忙生產系爭油漆，並於同年 9月24日傳真契約書草稿及保固書予被上訴人，被上訴人確認其內容不合理，且經被上訴人法定代理人己○○至台塑公司位於雲林麥寮之六輕廠房實際了解現場情形後，認為現場鏽化情形嚴重，如台塑公司未能於施工完成後立即驗收，將立即發生鏽斑，乃表示不願承接，惟上訴人再三請託，並央請陳道明勸說，被上訴人始同意與上訴人訂定系爭契約，依約生產交付系爭油漆，業經證人陳道明、戊○○、柯宗呈、張榮顯、沈穩在分別於原審94年11月17日、同年12月30日、95年6月7日準備程序期日到庭結證屬實（見原審卷3第8-16、52、58-60頁，卷4第7-13頁）。且依卷附兩造多次研擬協議之系爭契約草稿所載，足認被上訴人並未同意上訴人所指系爭油漆須符合7年防鏽保固及「（台塑） 油漆塗料工程規範簡要」等不合理條款，僅同意系爭契約所約定之內容。

（二）上訴人央請被上訴人生產系爭油漆時，曾於93年 9月24日提出「委託製造契約書」並要求被上訴人簽署，惟被上訴人並未同意；且兩造於同年10月28日始簽訂系爭契約，其間磋商長達1個月，並經數次商議， 是關於系爭油漆品質所約定之標準自應以系爭契約之約定為據，其餘內容均為兩造有意予以排除。上訴人主張被上訴人須就系爭油漆之品質保證其容量、比重、面漆一道噴塗之厚度需達270μ至300μ，並負7年防鏽保固責任等語，與系爭契約之約定不符，自不足採。且依卷附「（台塑）油漆塗料工程規範簡要」之封面及左上角均載有「由式奈米塗料」字樣，顯見該工程規範簡要係上訴人所自製，與台塑公司無涉，上訴人指稱該工程規範簡要係台塑公司所訂定，自無可採。至被上訴人曾於卷附R49/88/89區除銹補漆工程施工程序上修改內容，僅係出於協助上訴人之善意所為建議，不應據此即認為被上訴人已同意系爭油漆須符合前揭「（台塑）油漆塗料工程規範簡要」所要求之品質，並據以推論系爭油漆應符合得達到上開厚度之品質。

（三）上訴人雖指稱被上訴人已同意其使用Graco Xtreme機具，作為噴塗系爭油漆之機具云云。惟被上訴人僅係依系爭契約之約定出售油漆予上訴人，至於上訴人或承新公司如何施工，或使用何種機具施工，概與被上訴人無涉，況被上訴人亦無同意上訴人或承新公司使用上開機具之權限。又上訴人雖主張被上訴人法定代理人曾見過上開機器，惟該機器之特性及噴塗壓力顯與其機械性能有關，上訴人未能證明關於上開噴塗機具之性能，僅以被上訴人法定代理人曾見過上開噴塗機具，即指稱被上訴人同意上訴人使用該機具作為噴塗系爭油漆之機具，自悖於經驗法則。

（四）上訴人另主張系爭油漆未通過台塑公司所進行之拉拔力測一節，先主張係於93年12月20日測試，後提出台塑公司94年1月28日函改稱係於94年1月28日測試，前後主張已屬不一，而就上開93年12月20日之測試期日，並未見上訴人舉證證明，而依據台塑公司97年6月4日台化北總字第01782號函可知，台塑公司在94年1月28日以前就承新公司施工現場從未做過拉拔力測試，至於94年1月28日之測試，則因當時上訴人已自其他管道購買油漆，是縱認台塑公司曾進行上開拉拔力測試，其測試標的亦非被上訴人生產交付之系爭油漆。至上訴人另提出台塑公司93年11月9日新油漆系統測試結論檢討會議記錄（見本院卷1第72頁），依據台塑公司上開第01782號函稱測試之油漆係上訴人之法定代理人庚○○於93年6月23日所親自送交，然兩造之接觸最早為93年9月，該測試樣品絕無可能是由被上訴人於93 年9月間所提供，故台塑公司93年11月9日之測試結論自與被上訴人無涉。上訴人主張被上訴人應依該項拉拔力測試結果對其負責，自屬無據。

（五）另查：

1、兩造於系爭契約簽訂前即曾就系爭油漆應送請何家公立機構測試加以討論，上訴人當時僅推薦台灣區塗料公會，經被上訴人向該公會詢問，該公會於93年10月22日覆稱測試費用約需20萬元，且無法進行系爭契約第2條第5項之「塗膜拉拔力」測試，兩造因而無法確定何家「公立機構」得提供系爭契約第2條所約定之5項品質測試，乃未在系爭契約約明特定檢測機構之名稱，並同時約定由上訴人保留20%貨款， 待被上訴人「交付公立檢測單位合格報告後」支付。詎上訴人於本件竟稱其曾建議財團法人工業技術研究院（下稱工研院）、台灣檢驗科技公司、金屬檢測中心、台灣區塗料公會等數家檢測單位，顯與事實不符，且前揭機構仍與系爭契約第4條第2項約定「公立機構」（按即政府機構）之要件不符，顯見上訴人確無法指定任何一家公立機構供被上訴人送請測試，此外，經被上訴人遍尋亦未發現有任何公立機構得提供私人進行上開5項測試，則依民法第246條、第111條之規定，自應認為系爭契約第4條第2項之約定為無效，上訴人即不得以被上訴人未提出公立機構之檢測報告為由，而主張被上訴人違約。又縱認上開約定仍屬有效，惟觀諸該條文約定「檢測費用由甲乙雙方（即兩造）平均支付」，上訴人自負有給付一半檢測費用之義務，並與被上訴人送驗義務立於應同時履行之地位，而參被上訴人於93年12月29日寄發桃園1支第733號存證信函所載，上訴人當時已拒絕給付上開一半檢測費用，是被上訴人自無墊款送請檢測之義務，上訴人指稱被上訴人違反上開檢測義務，自屬無據。

2、被上訴人於本件訴訟審理中，因上訴人曾當庭表示得接受台灣檢驗科技公司之檢測報告，被上訴人即將所留存之系爭油漆樣本送請台灣檢驗科技公司檢測，經該公司於94年10月6日出具之試驗報告所示， 系爭油漆之檢測結果均符合前揭5項測試所要求之品質。 另依上訴人所提台灣檢驗科技公司於94年 5月12日出具之試驗報告所載，其測試結果亦均屬合格，足認系爭油漆之品質確符合系爭契約之約定品質。上訴人雖辯稱其非以被上訴人交付之系爭油漆進行檢測，然其所提試驗報告既係台灣檢驗科技公司於上訴人提起本件訴訟前所出具，而兩造當時就系爭油漆之品質是否符合要求已存爭議，且上訴人遲至94年10月間始提出該件試驗報告，則該件試驗報告自得合理推斷係以系爭油漆作為檢測標的，是上訴人指稱被上訴人生產之系爭油漆有其所指之前揭瑕疵，自屬無據。

（六）上訴人另主張被上訴人交付之系爭油漆品質有瑕疵，經交付承新公司施工後，底漆龜裂、面漆垂流之現象嚴重，且面漆一道漆無法達到前揭約定厚度，又未能通過台塑公司之拉拔力測試等情。惟查：

1、被上訴人與上訴人簽訂系爭契約前，即已提供油漆塗料供上訴人試噴，經上訴人測試確認品質符合要求後，兩造始正式簽約，並由被上訴人量產出貨，此為上訴人所不爭執。是系爭油漆如有易龜裂、結塊、垂流之瑕疵，於上訴人試噴時自得發現，詎上訴人於試噴確認品質無誤後，卻於本件指摘系爭油漆之品質低劣，自無可取。參以被上訴人公司法定代理人己○○於93年 9月29日至台塑公司雲林麥寮六輕廠房勘查時，即發現現場有油漆龜裂、垂流現象，顯見上開龜裂及垂流之油漆並非被上訴人生產交付之系爭油漆。再被上訴人生產交付系爭油漆之面漆數量為710 加侖，折算價金約為100萬元， 而上訴人所提承新公司之求償函卻載稱塗料費用達948萬元， 依承新公司售予台塑公司之油漆為每加侖4,600元換算，數量約為2,060加侖，則上開710加侖之油漆數量僅占其3分之1， 足認承新公司於上開工程所使用之油漆非僅有系爭油漆，且依承新公司所屬負責上開工程施工之工地現場負責人馬正雄於原審94年12月30日準備程序期日到庭結證稱上訴人上開另行購買之油漆塗料與系爭油漆塗料，於上開廠房很難區分其各別噴塗位置及各別噴塗後是否發生上開龜裂等瑕疵情形等語（見原審卷3第57、58頁）。 縱認承新公司於上開工程施工後，發生龜裂或垂流現象，自難率認即為系爭油漆品質所致。上訴人指稱龜裂或垂流之油漆係被上訴人生產之系爭油漆，顯係將他人之劣質產品誣指為被上訴人製造之系爭油漆，自不得要求被上訴人負責。

2、依承新公司在上開工程嗣後改採永記造漆工業股份有限公司（下稱永記公司）所提之書面說明，一般油漆發生「流痕」之原因係「漆層過厚、油漆過度調薄或噴槍操作不當」，另學者葉祺源編著之「塗裝工程」一書亦說明影響油漆塗料垂流之因素包括「噴槍若與塗件的距離太近，塗膜易垂流。」、「噴槍的移動速度太快時，塗膜變薄；反之太慢時，塗膜變厚，導致垂流。」，再參證人即噴塗機具供應商賴國祥到庭結證稱噴槍左右來回噴塗之速度快慢會影響油漆塗料可達到之厚度而不發生垂流現象等語（見原審卷3第59、60頁）， 足證垂流現象與噴塗人員之操作技術或施工品質有關，上訴人指稱垂流現象與噴塗技術或施工品質無關，且係因系爭油漆品質不符合要求，自無可採。

（七）上訴人另稱系爭出廠證明所載Uniseal 01底漆A、B劑之標示混合比例為2:1，惟實際勘驗時A劑標示之混合比例為8:1，其混合比例標示不符，且B劑無任何混合比例之標示云云。惟查，系爭出廠證明係為配合93年10月12日交付上訴人之水性底漆而於同年10月11日出具，此觀該出廠證明就溶劑部分載為「清水」即明，並經證人馬正雄到庭結證屬實（見原審卷3第57頁）。 另被上訴人公司所屬技術人員戊○○於95年10月27日勘驗時，經當場打開上開B劑， 即發覺味道有異，並即表示該B劑為水性底漆， 非本件應鑑定之油性底漆，並表示得由被上訴人在包裝桶外加貼混合比例標籤所示之不同混合比例，據以辨識其為水性或油性油漆，被上訴人亦當場表示上開包裝桶之標籤有被撕毀情形，上訴人則立即陳稱係被上訴人公司所屬人員於上開勘驗鑑定時趁機予以撕毀，幸經原審諭知立即檢視上訴人之照相機，始知悉上訴人於進行上開勘驗前即將標籤撕毀；經原審再命上訴人提出所留存全部Uniseal底漆B劑作為勘驗標的，而上訴人於95年11月24日勘驗期日提出之3桶Uniseal底漆B劑，其包裝桶加貼之混合比例標籤均顯示混合比例為2:1，並非8:1，是上訴人主張Uniseal 01底漆B劑無任何標示等語，自不足採。又系爭油漆既均經上訴人驗收，且上訴人於驗收時已確認其數量，自不得於事後再謂其數量或每桶重量有所短少，況系爭油漆不論水性或油性，均係依一定比例混合，則每桶重量是否相同，自非屬重要。則上訴人指稱系爭油漆有如何標示不明或比例錯誤、油水不分、容量不足之瑕疵等語，自無可取。

（八）上訴人稱95年11月24日勘驗期日所混合之系爭底漆A、B劑，混合後之成品非常黏稠，攪拌時有堅硬結塊，係屬瑕疵云云。惟查，上開用以混合之底漆A劑為油性，B劑為水性，表示該底漆A、B之性質相異，根本無法混合，故於勘驗現場先以手工攪拌混合時，即已呈現不能相溶之情形，更無法用以噴塗，嗣雖依上訴人要求，當場再以電動方式攪拌混合，惟經攪拌即發現有過於固化、黏稠，類似黏土之情形，根本無法噴塗，此乃顯而易見之事實，則承新公司之現場噴人員自不可能採行此種混合方式進行前揭130加侖底漆之混合及噴塗作業。上訴人身為專業之塗料批發商，並委託廠商製造油漆，竟無視性質不同之油漆塗料不得混合使用，復依上開混合結果，指稱被上訴人交付之系爭油漆係油水不分，自屬無稽。

（九）綜上，系爭油漆之品質符合系爭契約之約定，並無上訴人所指前揭瑕疵，被上訴人並無不完全給付之情形，上訴人無權解除系爭契約並請求被上訴人返還貨款。且被上訴人公司為法人組織，並無侵權行為能力，亦無任何侵害上訴人權利之行為。是上訴人依民法第184條第1項前段侵權行為損害賠償請求權，及同法第227條第2項、第260條關於不完全給付損害賠償請求權之規定，請求被上訴人返還前揭貨款，並賠償其所受損害而請求被上訴人給付12,554,625元及遲延利息，自屬無據。

三、本件原審判決上訴人全部敗訴，上訴人提起上訴，求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人12,554,625 元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、上訴人除引用原審之陳述外，另補陳以：

（一）被上訴人確曾允諾系爭油漆之品質須達到「（台塑）油漆塗料工程規範簡要」所要求底漆一道厚度須達30μ至50μ，面漆一道漆厚度須達270μ至300μ，防鏽保固7年，並須通過台塑公司之拉拔測試：

1、被上訴人知悉上訴人購買系爭油漆係施作於台塑公司於雲林麥寮六輕廠房，被上訴人之法定代理人並曾親至施工現場查勘。

2、被上訴人之法定代理人曾於93年9月29日修改上訴人提供之「（台塑）油漆塗料工程規範簡要」（工程編號：71545UD1 R49/88/89區除鏽補漆工程規範簡要）交付上訴人。

3、被上訴人所出具油漆出廠證明、品質檢驗報告內分別載明底漆、面漆於施工後之濕膜及乾膜厚度即係「300μ、270μ」，即源自「（台塑）油漆塗料工程規範簡要」，亦是對上訴人品質及效用之約定。其所謂wet thickness 300μ；dried thickness270μ係表示噴塗後未乾狀態之濕膜厚度為300μ，乾膜厚度為270μ，該品質檢驗報告並載有乾燥所需時間及每加侖在此厚度下可刷塗面積，否則被上訴人何須於品質檢驗報告書中加以記載。故被上訴人所辯上開數值只是表示「在此厚度下之物理化學特性」，顯然無據。

（二）系爭契約約定被上訴人負有將首次生產之系爭油漆送驗之義務，並應將測試報告交予上訴人，檢測費用由雙方平均支付，並非兩造共同履行。被上訴人未就所遇困難與上訴人協商解決或另尋機構檢驗，竟棄此事不予處理，自係違約。系爭契約約定付款辦法就剩餘20％貨款俟被上訴人交付檢測合格之報告後支付，故被上訴人有先行送檢之義務，不得主張同時履行抗辯，至多得就交付檢測合格報告之義務主張與給付檢測費用同時履行。另被上訴人就不安抗辯權之主張，顯與法律要件不符。

（三）系爭油漆未具保證品質，亦未達約定及通常效用，確有瑕疵，上訴人自得依民法第354條、第359條規定解除契約：1、被上訴人於原審所提自行委託台灣檢驗科技公司進行試驗之94年10月6日檢驗報告（報告號碼：HV-00-00000X），其送驗樣品不明，自不足採。

2、系爭油漆於噴塗後發生底漆龜裂、面漆垂流現象，除有原審證人馬正雄之證詞可證外，本院亦有證人丙○○、丁○○、甲○○證述為真。

3、另外有關台塑公司97年6月4日塑化北總字第01782號函文所稱93年11月9日檢討會議中不合格之油漆係由伊公司負責人庚○○於93年6月23日所提供一節有誤，事實上伊係於93年9月間才提供5加侖面漆供台塑公司測試。至於台塑公司前開函文稱94年1月28日測試結果為部分不合格，在此之前，未曾做過拉拔力測試一節，似因台塑公司資料保存不全致未能提出94年1月28日之拉拔力測試檢驗紀錄所致，事實上於93年12月10日即經台塑公司先行拉拔力測試而未通過，雖檢驗通知單未註明，但確有其事，之後才安排94年1月28日之拉拔力測試，直至94年3月25日中間檢驗通知單，仍判定為不合格。

4、雖然自94年1月3日至 5月18日已由順召公司、川暉公司交付油漆予伊，但台塑公司施工管控嚴格，對於瑕疵油漆之處理所需時間是相當長的，不可能於10多個工作天完成噴塗並安排拉拔力測試，故於93年12月間之拉拔力測試不合格，再經處理有問題之油漆工程，至 94年1月28日檢測油漆工程之油漆確為被上訴人之油漆。

（四）退貨至少有三、四次以上，証人丁○○曾載回來一次，可能其時間記錯，應該是在93年10月15日沒錯，但其他是少量退貨，由被上訴人調整濃度，因調整不成被上訴人就置之不理。

（五）上訴人對被上訴人送交之系爭油漆係水性或油性並不知情，系爭油漆之瑕疵不可能係因油性、水性混合所導致。

五、被上訴人除引用原審之陳述外，另補陳以：

（一）被上訴人所出具系爭油漆之Uniseal 204-1（面漆）品質檢驗報告內載明乾濕膜厚度為270μm、300μm；Uniseal01（底漆）品質檢驗報告內載明乾濕膜厚度均為30μm之數值，係表示在此厚度下之物理化學特性，即最佳耐化學腐蝕性，以正常施工方法可達該厚度，並非保證系爭油漆一噴（One spraying）就有300μm，核與系爭契約所約定之品質無涉。

（二）上訴人早已知悉被上訴人於93年10月12日交付20加侖水性底漆，及面漆200加侖，為試噴性質， 同年月15日至承新公司於麥寮辦公室前空地進行試噴，因台塑公司於麥寮廠房原有管線防鏽油漆更新工程，管線原有油漆經過水刀去除後，未能完全清除油漆，而水性油漆能附著在鐵質管線上，但無法附著在未完全清除之舊有油漆表面，發生垂流現象，乃改用油性底漆，再出貨予上訴人，嗣上訴人表示接受系爭油漆品質，兩造方於同年月28日簽訂系爭契約。上訴人於原審亦自承已將水性底漆丟棄，其辯稱不知被上訴人交付之底漆為水性或油性，被上訴人誤交付水性底漆致發生龜裂、垂流現象云云，自無可採。

（三）被上訴人僅有於93年10月15日至承新公司於麥寮辦公室前空地進行試噴時，因發生垂流現象，由全烽公司人員以回頭車將油漆載運至被上訴人處進行調整樹脂比例，並於同年月19日將37桶5加侖之面漆再次連同10加侖之油性底漆出貨予上訴人，再於簽訂系爭契約後交付上訴人500加侖之油漆，嗣上訴人再三要求被上訴人交付其餘油漆，惟被上訴人以尚未依約給付貨款而拒絕，迄93 年12月8日因不堪上訴人之請求而先行提供少量油漆以供應急，期間均未見上訴人有謂品質不符之瑕疵情事，並有退貨情形。又上訴人就退貨期間先後供稱93年11月1、3日及93年11月24日，亦有矛盾。再依承新公司提出之出工內容統計表所示，自94年11月22日起至12月止，油漆工人均正常出工，足證當時系爭油漆使用正常。故上訴人主張有退貨貨情事，與事實不符。

（四）證人丙○○於本院證稱施工現場確曾發生與油性底漆A劑混合水性底漆B劑相仿之情況（見原證48），然其同時證稱油水絕無混用、工地現場並無水性油漆等語，前後不一，顯屬迴護上訴人，自不足採。

（五）上訴人主張之瑕疵並非被上訴人所交付之油漆所生：1、系爭油漆於施工時可即時發現有無垂流現象，並可當場調整施工方式，業據證人馬正雄、丙○○證述甚詳，絕無可能將約700加侖之油漆噴完畢後始發現有垂流現象， 足見上訴人主張之瑕疵並非被上訴人交付之系爭油漆所生。

2、被上訴人僅於93年 9月29日、10月15日到過台塑公司之麥寮廠，且上訴人告知被上訴人93年10月19日出貨之系爭油漆試噴結果良好後，被上訴人即未曾到過施工現場，上訴人及證人丙○○所稱現場施工發生瑕疵，被上訴人法定代理人多次赴現場解決等語，均非真實，益見上訴人主張之瑕疵並非被上訴人交付之系爭油漆所生。

3、依上訴人所提川琿公司之客戶對帳單、報價單可知，川琿公司於93年12月25日業已提供油漆予上訴人，且於94年1月10日、25日有退貨紀錄，而當時被上訴人已無提供系爭油漆，再對照承新公司係於94年1月17日向上訴人提出求償函，足認上訴人主張之瑕疵係其向其他廠商購買油漆所致，並非被上訴人交付之系爭油漆。

4、依上訴人於本院96年11月27日庭期中所稱（本院卷2第20頁反面），其於93年12月初仍有要求被上訴人依約出貨，倘如上訴人所指系爭油漆發生瑕疵，依一般常情，上訴人豈會催促被上訴人交付系爭油漆。

5、承新公司所提龜裂、垂流之照片，相關漆面已老舊斑駁，且具有諸多污水痕漬，顯非除鏽後噴新塗之情形，難認該等照片係使用系爭油漆後所致。

（六）油漆產生垂流或龜裂現象，與施工人員素質、施工方法或噴塗器具有必然關聯，而系爭契約為買賣契約，所保證為系爭油漆之品質有如系爭契約第2條所示， 系爭油漆噴塗後發生垂流或龜裂等瑕疵，自與系爭油漆品質間不具因果關係。

（七）被上訴人就系爭油漆之外包裝係依上訴人之指示所為，故上訴人不得執此為被上訴人提供之油漆有瑕疵。又上訴人於本院自承並無油水不分所致混用情形，則無論外包裝是否有標明水性、油性或其他說明，均與本件系爭油漆之品質無涉。

六、兩造不爭執事項：（見原審卷2第187頁、卷5第81頁，本院卷1第163頁反面，卷2第80頁）

（一）第三人承新公司向台塑公司承包位於雲林麥寮六輕廠房之油漆工程而向上訴人購買加拿大生產進口之Uniseal油漆塗料，上訴人乃於93年10月28日與被上訴人訂定系爭契約，向被上訴人購買油漆，故系爭契約為買賣契約。而依系爭契約第4條第2項約定，被上訴人應將首次生產之油漆送交公立機構檢驗，再將檢測報告送交上訴人之義務，檢測費用由兩造平均支付。又系爭契約第2條為系爭油漆品質之約定，依系爭契約第5條，被上訴人保證系爭油漆須符合系爭契約第2條約定之5項測試標準。以上有系爭契約、Uniseal授權生產證明書為證（見原審卷1第11、94- 96頁）

（二）上訴人已支付合計1,234,625元之價款予被上訴人，被上訴人則於93年10月12日交付水性底漆20加侖，另於同年10月19日、10月21日、11月18日分別交付合計130加侖之油性底漆，並已交付面漆710加侖，有第一銀行匯款通知單、付款明細、華南銀行匯款回條聯為證（見原審卷1第12、13頁）。

（三）上訴人並未支出系爭油漆之一半檢測費用；被上訴人亦未將油漆送交公立機構檢驗。

（四）上訴人於93年12月24日以存証信函告知被上訴人（台北安和郵局第663號函），請求解決產品瑕疵問題。

（五）被上訴人於93年12月29日以存証信函覆上訴人（桃園一支郵局第733號函）。

（六）94年1月17日上訴人收受承新公司存証信函（麥寮郵局第6號函），請求賠償因產品瑕疵所造成之損失。

（七）94年4月15日上訴人以存証信函（台北南海分局第393號函）通知被上訴人解除買賣契約。

七、本件經原審及本院依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造協議簡化後之爭點為：（見原審卷2第187、188頁，卷5第81 頁，本院卷1第163頁反面）

（一）被上訴人就系爭油漆所負品質保證責任之內容為何？前揭「（台塑）油漆塗料工程規範簡要」之底漆一道漆厚度須達30μ至50μ，面漆一道漆厚度須達270μ至300μ，防鏽保固7年，並通過台塑公司拉拔力測試標準等項，是否在被上訴人所負品質保證範圍內？

（二）被上訴人是否違反系爭契約第4條第2項約定應將首次生產之油漆送請公立機構檢驗之義務？被上訴人之送檢義務與上訴人所負分擔二分之一之檢測費用義務是否立於同時履行抗辯或不安抗辯之關係?

（三）系爭油漆是否符合系爭契約第2條所約定之品質？有無上訴人所指「底漆龜裂」「面漆一道漆厚度無法達到契約約定之厚度，且垂流嚴重」等之瑕疵？上訴人得否據以解除系爭契約，請求被上訴人返還前開價金並賠償損害？

八、法院之判斷：

（一）被上訴人就系爭油漆所負品質保證責任之內容為何？前揭「（台塑）油漆塗料工程規範簡要」之底漆一道漆厚度須達30μ至50μ，面漆一道漆厚度須達270μ至300μ，防鏽保固7年，並通過台塑公司拉拔力測試標準等項，是否在被上訴人所負品質保證範圍內？

1、按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」民法第98條定有明文。且按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」（最高法院17年上字第1118號判例）；「解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。」（最高法院18年上字第1727號判例）。依據兩造於93年10月28日所訂系爭契約第2條已明定系爭契約產品應具備之品質，第5條明定被上訴人需負品質上之責任及保証，此有系爭契約可資為証，並為兩造所不爭執。

2、至於上訴人主張系爭油漆之品質除應具備系爭契約第2條之約定外，尚須達到「（台塑）油漆塗料工程規範簡要」所要求之品質，即系爭油漆之防鏽標準須達到底漆一道漆厚度30μ至50μ，面漆一道漆厚度270μ至300μ，防鏽保固7年，並須通過台塑公司之拉拔力測試之要求，此部分兩造係以口頭加以約定云云，然此已遭被上訴人所否認，自應由上訴人負舉証証明之責。

3、經查，上訴人雖以下列事由主張兩造係口頭約定：a、被上訴人知悉上訴人購買系爭油漆係施作於台塑公司於雲林麥寮六輕廠房，被上訴人之法定代理人並曾親至施工現場查勘。b、被上訴人之法定代理人曾於93年9月29日修改上訴人所提供之「（台塑）油漆塗料工程規範簡要」（工程編號：71545UD1 R49/88/89區除鏽補漆工程規範簡要）交付上訴人。c、被上訴人所出具系爭油漆出廠證明、品質檢驗報告內分別載明底漆、面漆於施工後之濕膜及乾膜厚度即係「300μ、270μ」，係源自「（台塑）油漆塗料工程規範簡要」，亦是對上訴人品質及效用之約定。其所謂wet thickness300μ；dried thickness270μ係表示噴塗後未乾狀態之濕膜厚度為300μ， 乾膜厚度為270μ， 該品質檢驗報告並載有乾燥所需時間及每加侖在此厚度下可刷塗面積。d、証人莊騏萍之証言。

4、惟查：a、被上訴人於訂定系爭契約前，固曾於93年9月29日協助上訴人修改前揭「（台塑）油漆塗料工程規範簡要」（工程編號：71545UD1 R49/88/89區除銹補漆工程規範簡要），將其油漆系統所使用前揭Uniseal底漆及面漆之施工後乾膜厚度分別自20μ、300μ修正為30μ至50μ、270μ至300μ，另就其施工程序書（除鏽要求、施工步驟及方法）所載施工程序表關於「鋼材表面處理」之水刀除鏽處理流程，加列「（d）為使鋼材乾燥前避免產生紅色薄膜，水刀除銹完成後立即以高壓風刀（至少50kg/sq.cm）吹乾並立即（3小時以內）以Uniseal#01防銹塗佈處理。」之防鏽塗佈處理流程（參本院卷1第98至99頁），並於93年10月11日出具系爭Uniseal 01及Uniseal204-1油漆出廠證明及品質檢驗報告，於品質檢驗報告內分別載明上開底漆、面漆於施工後之濕膜及乾膜厚度，此為兩造所不爭執。b、惟兩造在93年10月28日正式訂定系爭契約前，兩造已就系爭契約之相關約定內容為數次協商，上訴人並於同年9月24日、10月1日向被上訴人提出「委託製造契約書」及由上訴人自行委託他人修正內容之契約書共4件（見原審卷1第147至169頁）， 復於同年10月1日提出「合約書」共3件（見原審卷3第170至187頁），於同年10月26日提出「契約書」1件（見原審卷1第189至192頁），於同年10月28日提出「契約書」3件（見原審卷3第193至202頁），此有卷附被上訴人所提並為上訴人不爭執其真正之上開契約書共11件在卷可稽。且兩造就上開11件契約書所載內容並未達成意思表示合致，並未依上開11件契約書所載內容訂定契約，而係就上開11件契約書所載相關內容為協商並經修正後，始訂定如系爭契約所載內容之約定條款，此為兩造所不爭執。c、上訴人於93年9月24日、同年10月1日所提上開4件「委託製造契約書」內，固曾要求被上訴人生產交付之系爭油漆須符合台塑集團油漆規範小組所提供之相關規範，並防鏽保固7年，亦不得違反台塑集團貨品供應商規範；惟於同年10月1日所提上開「合約書」內已未載明被上訴人生產之系爭油漆須符合台塑集團油漆規範小組所提供之相關規範，及須就系爭油漆負防鏽保固7 年之責任，並於該合約書第5條增列前揭5項品質測試之檢驗方法及規格要求，及被上訴人應依上訴人所訂之油漆工程規範作為保固條件（見原審卷3第171至172 頁、第177至178頁、第182至183頁）；於同年10月26日所提上開「契約書」內，則不僅未記載被上訴人生產之系爭油漆須符合台塑集團油漆規範小組之相關規範，及前揭7年防鏽保固責任，亦刪除被上訴人不得違反台塑集團貨品供應商規範，及應依上訴人所訂油漆工程規範作為保固條件之約款，僅要求系爭油漆應符合上開5項品質測試規定，並於第4條第2項、第7條約明被上訴人應以上訴人採購數量之3%為限，依台塑公司之文件負保固責任（見原審卷3第190至191頁）；於同年10月28日所提上開「契約書」內，則連同上開第4條第2頁、第7條所約定之保固責任亦加以刪除（見原審卷3第195頁、第199頁、第202頁）。d、參以證人即協助上訴人與被上訴人接觸並曾參與系爭契約部分協商過程之陳道明於94年11月17日、95年6月7日原審準備程序期日到庭證稱略以：是上訴人公司之總經理莊騏萍去找伊， 表示上訴人公司來不及自加拿大進口上開Uniseal油漆塗料，請伊協助向被上訴人詢問是否可以幫上訴人公司生產塗料， 伊曾陪同上訴人法定代理人及莊騏萍總經理與被上訴人協商， 上訴人當時就系爭油漆提出如前揭委託製造契約書所示之品質要求，被上訴人雖表示可以試試看，惟伊建議被上訴人勿就上訴人所提前揭委託製造契約書之約定內容與上訴人簽約，被上訴人法定代理人當時向伊表示不接受上開草約內容，且未表示要接受上訴人之訂單，就伊所知，被上訴人亦未接受上訴人所提上開1次噴塗之面漆要達到300μ厚度之要求，就伊參與兩造協商過程之部分，兩造並未達成共識，伊所見關於防鏽保固7年之約定，僅係合約書草案等語（見原審卷3第8至11頁、卷4第5頁），核與系爭契約及上開11件契約書之協商過程及所載內容相符，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。而兩造經上開數次協商所訂定之系爭契約，既僅於第2條、第5條第1項前段約定被上訴人就系爭油漆應對上訴人負前揭5項測試之品質保證責任，是依上引法文及判例意旨所示，應認上開未經系爭契約予以明訂之相關內容，均為兩造訂定系爭契約時有意予以排除，不得作為系爭契約內容之一部分。e、至於上訴人所舉證人即該公司總經理莊騏萍雖於原審95年6月7日準備程序期日到庭證稱：伊曾告知系爭油漆係供台塑麥寮廠區之前揭油漆工程使用，且須符合1道漆達300μ之厚度、防鏽保固7年及前揭5項測試報告之品質要求等語。但查証人莊騏萍始終証稱當時只是口頭約定（見原審卷4第10頁），惟觀之兩造協商簽訂契約之時間長達近一個多月之原因，証人莊騏萍已証明「係因兩造就單價、訂貨數量、約定品質及施工規範一直進行協商，所以一直更改契約內容。歷次修改合約如卷附各次合約書草案所載」等語在卷（見原審卷4第10頁），顯然兩造就約定品質及施工規範內容非常重視並多次加以協商及修改契約內容，如被上訴人已口頭同意保証防鏽保固7年、符合台塑集團油漆規範小組之相關規範（或上訴人所提出之施工規範），應屬系爭契約之重要事項，自無可能就此重要事項未予明定? 次查証人莊騏萍乃上訴人公司之總經理，所為證述不無偏頗上訴人之虞，且就上開1道漆須達300μ之厚度及防鏽保固7年之重要約定何以未載明於系爭契約，亦未為合理解釋，僅模糊表示係信任被上訴人之專業，亦不合理，是其上開證述與事實不符，無可採信。兩造就系爭油漆之品質既於契約第2條加以明定，自應以契約之約定為準據，此部分被上訴人之抗辯應屬可採，上訴人之主張未能舉証以明，自難採信。

（二）被上訴人是否違反系爭契約第4條第2項約定應將首次生產之油漆送請公立機構檢驗之義務？被上訴人送檢義務與上訴人所負分擔二分之一之檢測費用義務是否立於同時履行抗辯或不安抗辯之關係？上訴人得否以此主張解除契約?1、按買賣契約為典型之雙務契約，物之出賣人，負交付其物於買受人並使其取得該物所有權之義務，民法第348條定有明文，此為出賣人之主給付義務；又雙務契約上之給付義務，除主給付義務外，尚有所謂之從給付義務。所謂從給付義務，僅具輔助主給付義務之功能，確保債權人之利益獲得最大之滿足；從給付義務與他方之對待給付是否立於互為對待給付之關係，應視其對契約目的之達成是否必要而定。次按，所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切關係，或雙方之債務雖因同一雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。

2、被上訴人雖辯稱伊所生產之油漆因無公立機構可以送檢驗，系爭契約第4條第2項之約定應屬無效，且因上訴人拒絕負擔一半之檢驗費用，與伊之送驗義務立於同時履行之地位，伊得主張同時履行抗辯或不安抗辯云云。

3、查，系爭契約第4條第2項雖約定被上訴人負有將首次生產之系爭油漆送公立機構測試，惟就所謂公立機構，並未於契約條款中予以明訂，然觀之兩造上開約定之目的在確保被上訴人生產交付之系爭油漆品質符合上開5項測試之約定，參以兩造於本件均無法提出國內究有何公立機構得接受系爭契約第2條所列之5項測試囑託之相關資料，且於94年10月7日原審準備程序期日當庭表示性質上非屬「公立機構」之台灣檢驗科技公司所為檢驗確實符合相當於公立機構之鑑定公信力（見原審卷2第79、80頁），上訴人曾聲請將油漆送請該公司進行上開5項測試之囑託鑑定，被上訴人亦於本件審理中，將自行保留之系爭油漆送請該公司為相同測試項目之鑑定等情，應認兩造就上開送公立機構檢驗之約定應屬有效，其真意係指被上訴人應就其首次生產之油漆送請具有相當於公立機構具有公信力之機構為檢測，並將檢驗結果送交上訴人，作為系爭油漆符合系爭契約所約定前揭5項品質測試要求之保證。被上訴人辯稱上開檢驗約定因國內並無得接受上開5項測試檢驗囑託之相關公立機構而屬無效約款，應無可採。

4、次查，系爭契約之本質係買賣契約，由上訴人向被上訴人購買油漆，依前開說明，被上訴人交付油漆予上訴人之義務，與上訴人給付買賣價金之義務，兩者互為對價。至於被上訴人應將所生產之油漆送公立機構檢驗取得檢測報告，僅屬被上訴人之從給付義務，作為証明其所交付油漆具有契約所保証之品質。

5、被上訴人雖未依約將其所生產之油漆送驗，直至訴訟進行中94年7月始行送驗，經台灣檢驗科技公司自94年8月1日起至10月6日進行檢測，於同年10月6日完成試驗，有被上訴人所提出之檢驗報告在卷可按（見原審卷2第176-181頁），然依前所述因公立檢驗機構從缺，而兩造復未就檢驗機構另行加以約定，直至本件訴訟中上訴人始表示台灣檢驗科技公司之檢驗具有相當於公立機構之公信力，被上訴人始送台灣檢驗科技公司檢測，據此自難認被上訴人係因可歸責於己之事由而未送檢驗，則上訴人以此主張解除契約，自屬無據。

6、至被上訴人辯稱係因上訴人未分擔1/2之費用才未送驗云云，但依上所述，上訴人給付系爭檢驗費用係屬從給付義務，與被上訴人之給付油漆檢驗報告並非立於對待給付之地位，此觀被上訴人未交付檢驗報告之前，仍依約交付油漆並請求上訴人給付油漆貨款自明，故縱使上訴人未依約履行其負擔檢驗費用之從給付義務，被上訴人仍不得以之與給付油漆之主給付義務主張同時履行或不安抗辯，至於系爭契約第6條係關於付款辦法之約定， 載明付款方式為分期付款，與檢驗費用由兩造平均分擔無關，此部分被上訴人之辯解尚非可採。

（三）系爭油漆是否符合系爭契約之約定品質？有無上訴人所指前揭品質瑕疵？上訴人得否據以解除系爭契約，請求被上訴人返還前開價金並賠償損害？

1、上訴人主張被上訴人所交付之系爭油漆欠缺系爭契約所保證之品質，有底漆龜裂、面漆之一道漆厚度未達270-300μ，垂流狀況嚴重，經台塑公司於上開施工現場抽驗實施拉拔力測試結果，亦未通過應達到28kg/c㎡之拉拔力檢驗標準之瑕疵云云，然遭被上訴人所否認，自應由上訴人就系爭油漆不符合契約所約定品質之事實負舉証之責。

2、經查，原審曾依上訴人聲請囑託台灣檢驗科技公司就系爭油漆是否符合系爭契約第2條所約定前揭5項試測之品質標準為鑑定，並依該公司95年5月29日MEP-00000000-HV-01號函（見原審卷3第184頁）所載，由兩造各自提出噴塗試片及其尚保存之系爭油漆作為鑑定標的，惟兩造均無法提出同屬水性或油性之底漆A、B劑。嗣依上訴人聲請，就兩造各自提出分屬水性及油性之底漆A、B劑勉強予以混合結果，亦因底漆A、B劑分屬水性及油性而在性質上無法混合，無從作成試片，因而無法送請台灣檢驗科技公司進行上開5 項品質測試之囑託鑑定等情，業經原審會同兩造於95年10月27日、同年11月24日在被上訴人位於桃園縣龜山鄉○○路7之1號3樓之工廠內當場試驗無訛， 此有兩次勘驗期日之勘驗測量筆錄各1件在卷（見原審卷4第204至207頁、第212至222頁）可稽，並經被上訴人所屬技術人員戊○○於上開勘驗期日當場，95年12月20日準備程序期日到庭結證屬實在卷（見原審卷5第78至79頁）。 兩造對上開勘驗及試驗結果均當場表示無異議，上訴人並當庭捨棄就上開5項品質測試聲請囑託台灣檢驗科技公司為鑑定。

3、兩造雖各自於原審審理中提出自行委託台灣檢驗科技公司就Uniseal 01底漆、Uniseal 204-1面漆（二液型PU 塗料）所進行試驗之檢驗報告 （見原審卷2第107頁、第176至181頁）， 然查上訴人自承所送檢驗之油漆係第三人之產品（見本院卷二第229頁）， 並非被上訴人所交付之油漆，則上訴人所提出之檢驗報告自不足作為本件之証據，至於被上訴人所送檢驗之油漆，因未經上訴人在場檢示，亦無法証明與被上訴人所交付予上訴人之產品係屬同一品質，該項檢驗報告自亦不能作為有利於被上訴人之証據。

4、上訴人另於本院主張伊於93年9月將被上訴人所提供之油漆一桶5加侖，以由式奈米公司名義提供台塑公司測試結果拉拔力不通過，並提出台塑公司於93年11月9日在麥寮塑化保養中心實驗室的新油漆系統測試結論檢討會議紀錄報告及檢驗結果以資佐証（見本院卷1第72-74頁、卷2第177頁反面），因當時伊尚未向其他商家購買油漆，足証系爭產品不合契約所約定之五項測試標準云云。然此部分遭被上訴人否認，辯稱該次會議紀錄所測試之油漆，依相關時程觀之，顯非被上訴人所交付之系爭油漆等語（見本院卷1第134頁）。經查，被上訴人固於本院承認其於93年9月提供1公斤之油漆是免費的，但表示當時不認識上訴人，是陳道明拿去，上訴人未能通過新油漆系統測試與伊無關等語（見本院卷2第178頁）。次查，依據台塑公司97年6月4日塑化北總字第01782號函覆本院稱台塑公司於93年11月9日「新油漆系統測試結論檢討會議」中有關「奈米（一道）320μ測試不合格」一事係由「由式奈米科技股份有限公司」負責人「庚○○先生」於93年6月23日所提供之油漆，並提出由庚○○於93年6月23日簽名之油漆相片以資佐証（見本院卷2第183、185頁），據此可知台塑公司於93年11月9日「新油漆系統測試結論檢討會議紀錄報告」中所檢驗之油漆是上訴人法代庚○○於93年6月23日所提出，核其提出時間顯然先於被上訴人於93年9月所提供油漆之時間。再查承新公司與台塑公司簽訂R49/88/89 區除鏽補漆工程之承攬契約係於93年8月簽訂，有系爭工程承攬書影本可按（見原審卷2第31-36頁），而兩造係於93年9月始有接觸，再參照上訴人起訴主張係因承新公司承攬台塑公司之油漆工程向上訴人購買Uniseal塗料，因上訴人無法即時進口，才找被上訴人生產等情，以及上訴人所提出商標註冊証書影本及授權生產証明書及產品貼紙影本（見原審卷1第93-96頁），顯然上訴人早已使用Uniseal名稱之塗料甚明，台塑公司於93年11月9日新油漆系統測試結論檢討會議中所檢驗之油漆既係由上訴人之法定代理人於93年6月23日所提供，斯時兩造尚未有任何接觸，自難認係以被上訴人所提供之油漆送交台塑公司檢驗，故上訴人以上開台塑公司之新油漆系統測試結論檢討會議中之結果，作為被上訴人所交付之系爭油漆欠缺系爭契約所保証之品質，尚屬無據，不足採信。

5、至於上訴人於本院另提出台塑公司94年1月28日通知承新公司關於油漆拉拔力試驗之傳真通知影本一紙（見本院卷1第64頁），主張係由被上訴人提供油漆，經台塑公司測試沒有通過云云（見本院卷2第112反面、113頁），然此部分依據台塑公司97年6月4日塑化北總字第01782號函覆本院稱「依本公司油漆規範規定，配管油漆驗收標準必須進行油漆拉拔試驗，以確保油漆施工品質。測試結果：舊有油漆全部打除並塗以由式奈米漆之檢驗結果為合格，但舊有底漆加由式奈米新面漆之檢驗結果為不合格。另在此之前該區工程並無作過拉拔力試驗」（見本院卷2第184頁），則依上開函文及所提供之附件七，可知台塑公司在94年1月28 日以前並未作拉拔測試。次查，上訴人自承伊於94年1月3日起另向順召公司、川琿公司購買油漆（見本院卷2第228 頁反面、卷1第70頁），其他商家之油漆係在94年1月6日後出現在施工現場（見本院卷1第70頁）， 顯然台塑公司於94 年1月28日通知上訴人作拉拔測試時，上訴人業停止向被上訴人叫貨，而另向其他商家進貨，並已在施工現場使用，故縱令拉拔測試結果未通過，因現場有第三人之油漆產品，亦難逕認係被上訴人所交付之油漆，此部分依據証人即承新公司現場負責人馬正雄所証稱「於上開施工現場很難區分被上訴人生產交付之系爭油漆與上訴人另行購買之油漆塗料之各別噴塗位置，及各別噴塗後是否發生龜裂及垂流現象」等語自明（見原審卷3第57-58頁）。至於上訴人主張在 94年1月28日之前確有做過拉拔力測試，係台塑公司資料保存不全，並聲請傳訊台塑公司鄭國樑到庭作証（見本院卷2第232頁），但查拉拔力測試結果是屬有利於上訴人之重要証據，何以上訴人就此部分始終無法提出明確之舉証，直到台塑公司函文回覆本院後始謂係台塑公司資料不存，此部分其主張顯不足採信。再者依據台塑公司於94 年3月25日所做之中間檢驗通知，其中舊有油漆全部打除並塗以由式奈米漆之檢驗結果為合格，但舊有底漆加由式奈米新面漆之檢驗結果為不合格，同一油漆施作卻有不同結果顯然油漆之拉拔力與舊有底漆是否全部打除有關，而舊有底漆是否全部打除係屬施工技術問題，而非油漆之品質，故依據台塑公司所提供之94年3月25 日「中間檢驗通知書」之結果，仍無法作為上訴人主張被上訴人所提供之系爭油漆其拉拔力測試不符合系爭契約所約定品質之証明。

6、上訴人復稱被上訴人所交付之油漆有油性水性不分，施工後發生底漆龜裂、面漆垂流之瑕疵，並舉証人丁○○、丙○○、馬政雄、甲○○以為証明云云，並提出承新公司所拍攝之照片以資佐証，惟查：a、有關系爭油漆因油性水性不分（按即底漆為油性A劑與水性B劑之混合）致發生垂流與龜裂一事，據上訴人訴訟代理人於本院時已表明「油漆工人不可能將油性、水性油漆混合的問題，瑕疵是不可能因為油性、水性混合所導致」在卷（見本院卷2第21頁反面）， 而依據承新公司工地負責人丙○○在本院証稱「現場油漆不論底漆或面漆全部都是油性，... 大為性質不同，水性的油漆（底漆）與油性的油漆是不可能混合的，在我印象中沒有用過水性油漆」（見本院卷1第193頁），且事實上被上訴人僅於試噴時有出過20加侖之水性底漆，因現場除鏽未能完全，留有舊漆，致無法相容，而改提供油性底漆，上訴人之法定代理人對此亦未爭執並承認將水性底漆丟棄，自應無油水不分之問題。証人丙○○在本院雖指認原証48（係以油性底漆A劑混合水性底漆B劑之結果，見原審卷5第28、29頁） 在施工現場確曾發生此種狀況（見本院卷1第193頁），但此一陳述與丙○○所稱「油水絕無混用之問題」「現場已無水性油漆」等証言不一，此部分丙○○之証言與事實不符自不足採。而且原審就原証48加以勘驗時，已無可以相配合之油漆A、B劑，上訴人乃堅持將油水無法混合之A、B劑混合，結果產生硬塊物，事實上該硬塊物是不可能用以噴塗，自不會產生垂流現象，故此部分上訴人之主張自非可採。b、再查，兩造間曾於93年10月15日退貨，由被上訴人調整濃度，此為被上訴人所自承在卷（見本院卷2第129頁）。証人丁○○（即全烽公司之人員）雖在本院証稱「（問：是否有協助載退貨給己○○？）有，是受庚○○之委託，時間是在11月下旬，將不合格的油漆載到龜山己○○的工廠，大約有50桶份量」，並承認僅載一次等語在卷（見本院卷1第193頁），但事實上載運退貨時間係在93年10月15日一節，已據上訴人在本院自承在卷（見本院卷2第229頁反面），足証兩造間之退貨係於93年10月15日而非上訴人所稱之93年11月24日（見本院卷1第39頁）。至於退貨原因據被上訴人自承係因伊於93年10月12日先行出貨水性底漆20加侖及面漆200加侖，同年月15日在承新公司麥寮辦公室前空地進行試噴，因發生垂流，即由全烽公司人員以回頭車載至被上訴人進行樹脂比例調整，同年月19日再將37桶5加侖之油漆及10加侖油性底漆出貨予上訴人，並經証人戊○○在原審証明在卷（見原審卷3第58頁、本院卷2第3頁）， 被上訴人之前會計乙○○在本院亦到庭証明「我知道在93年10月15日左右被退貨，在93年10月19日再送回去。當時出貨是40桶，但是被退回37桶，後來調整後再送回37桶」「是聽老板說好像是濃稠度的問題被退貨，以後有再出貨，就沒有再退貨」在卷（見本院卷2第5、6頁），有乙○○証明係伊所經辦之93年10月19日再行出貨之出貨單可按（見本院卷1第256頁），堪認兩造於93年10月28日簽約後並無退貨之事。另查，依據被上訴人所提出之客戶銷貨明細表（見本院卷1第138頁），被上訴人係分別於93年10月12日出貨底漆20加侖、面漆200加侖，同年10月19日底漆10加侖，同年10月21日底漆20加侖，同年11月1日面漆A劑5加侖，同年11月2日面漆B劑5加侖，同年11月18日面漆A劑500加侖，面漆B劑500加侖，底漆A劑100加侖、底漆B劑100加侖，面漆B劑10加侖，同年12月8日面漆A劑10加侖，面漆B劑10加侖，合計面漆為720加侖，150加侖（其中93年10月12日出貨之水性底漆20加侖已據上訴人表示丟棄、改於10月19、21日另交30加侖油性底漆），可知被上訴人主要交貨日為93年10月12日之面漆200加侖，11月18日之面漆500加侖及底漆100加侖，至12月則僅於8日加付面漆10加侖，而參諸証人乙○○所証「我們總共向上訴人請款兩次，第一次請款是93年10月底，11月初左右。對方已付款120萬元左右，是200加侖的貨款，外加下一批的定金，第二次再請款金額是93年11月底，我有打電話催款，上訴人公司的高小姐一直推託老板不在，印章不在她那邊，老板出國之類，所以第二次請款金額30萬餘元請不到，... 」「... 第二次款不給我們，有說好像還要再出貨，就一直要求他們把這次的款項給我們，就沒有再有什麼出貨的行為」「12月初，上訴人公司的高小姐電話通知我們要把剩下的貨物900多加侖全部交付， 有問她為什麼貨款不給，她說先交貨再說，... 」（見本院卷2第6頁），顯然在第一次即93年10月12日交付水性底漆而發生不良反應後，被上訴人在10月19、21日另交付30加侖之油性底漆後，上訴人業已付款，被上訴人嗣後因上訴人拒絕給付11月所交付之油漆貨款，而拒絕交貨，上訴人則於未付貨款後仍要求被上訴人再交付餘貨，並未要求停止交貨。c、再查油漆產生垂流，與使用噴槍有關之事實，已據証人甲○○在本院証稱「施工的方法是不會影響垂流，是所調油漆的黏度才會影響垂流，噴槍的距離、壓力也會有影響，這要看施工人員的技術。」「使用的機器是會有受影響，但是施工的人員的技術也是原因。」等語（見本院卷1第194頁），及丙○○在本院証稱「... 至於噴槍的距離與壓力是否會影響垂流的問題，如果是我去噴的話就不會，別人施作會不會我不清楚，... 噴漆不會發生垂流才可以擔任噴漆的工作，我有十年以上的油漆工作經驗，對於油漆的工作我可以自行決定距離」等語（見本院卷1第194頁），足見垂流之產生與使用噴槍之技術有關。d、至於承新公司雖以96年10月31日函覆本院並檢附垂流、龜裂相片文件（見本院卷1第229-236頁），表示發生龜裂、垂流之油漆係由被上訴人所交付，但有關龜裂之相片經與上訴人在原審提出之相片及光碟片（見原審卷1第14、15頁、118頁）、 被上訴人所提出之相片（見原審卷4第22-25頁）比對，僅憑肉眼即可辨出承新公司所提出編號01相片與編號12相片，與上訴人所提出之相片（參見原審卷1第14頁），被上訴人所提出之相片（參見原審卷4第22頁編號4）；編號02相片與編號13相片，與上訴人所提出之相片（參見原審卷1第14頁），被上訴人所提出相片（見原審卷4第22頁編號3）；編號04相片與編號14相片，與上訴人所提出之相片（見原審卷1第14頁），被上訴人所提出之相片（見原審卷1第22頁編號2）；編號06相片與編號15相片，與上訴人所提出之相片（見原審卷1第14頁），被上訴人所提出之相片（見原審卷4第22頁編號1）所拍攝景象相同。然參照上訴人所提出之光碟顯示係於93年12月29日下午所拍攝，但依承新公司所檢送之相片拍攝時間，其中編號01係93年11月29日所拍，編號12為93年12月4日所拍；編號02為93年11月29日所拍，編號13為93年12月4日所拍；編號04為93年11月30日所拍，編號14為93年12月5日所拍；編號06為93年12月1日所拍，編號15則為93年12月5日所拍，足見上訴人於93年12月29日所拍攝之龜裂相片與承新公司分別於93年11月29日、11月30日、12月1日或12月4日、5日所拍攝之龜裂景象完全相同，自難據以認定系爭油漆龜裂確係施工後所發生之瑕疵。至於垂流之照片，承新公司雖表示係於使用被上訴人所交付之油漆後於93年12月17日發現，但如有照片所示之垂流現象，何以自93年12月17日起至同月31日止，承新公司加派油漆工並將被上訴人所交付之油漆用盡？且依被上訴人之銷貨資料，其於93年12月8日再出貨10加侖面漆後，即未供應貨源，則承新公司自93年12月17日起施工之油漆來源亦難証明係被上訴人所交付。e、末查，依據台塑公司上開第01782號函稱承新公司與伊所簽約之R49/88/89區除鏽補漆工程，於施工期間（93年12月至94年6月）陸續以「檢驗通知單」進行檢驗油漆工程品質，檢驗結果為部分合格，部分不合格，不合格部分要求廠商改善至合格（見本院卷2第184頁），而依其所提出之檢驗通知書，顯示台塑公司於93年12月所作之三次檢查，其中93年12月3日為水刀除鏽不合格，同年月7日為水刀除鏽合格，同年月12日為底漆不合格，此有檢驗通知單影本三紙可按（見本院卷2第204-206頁），但查水刀除鏽應非屬油漆品質問題，至於93年12月12日之檢驗係底漆測厚檢驗，亦無從認定其所稱底漆不合格係屬底漆龜裂。

7、上訴人復主張依據被上訴人所提出之出廠証明、材質測試報告、品質檢驗報告之記載（見原審卷3第107-116頁、中譯本見本院卷二第257-265頁）， 被上訴人所交付之系爭油漆無法達到面漆一槍噴塗即達到300μ 之厚度即發生垂流現象云云，然此部分遭被上訴人所否認，辯稱伊所出具之Uniseal 204-1（面漆） 品質檢驗報告內載明乾濕膜厚度為270μ、300μ；Uniseal 01（底漆）品質檢驗報告內載明乾濕膜厚度均為30μ之數值（見本院卷二第260-262頁）係表示在此厚度下之物理化學特性，即最佳耐化學腐蝕性，以正常施工方法可達該厚度，並非保証系爭油漆一噴（one spraying）就有300μ，而一道漆厚度達270-300μ是上訴人與台塑公司間所約定之施工規範，系爭契約並無此約定，此部分與系爭契約所約定之品質無涉等語（見本院卷1第150頁反面）。經查，依據被上訴人所提出品質檢驗報告譯本，面漆部分僅記載「wet thickness 300μ」、「dried film thickness 270μ」；底漆部分則僅記載載「wet thickness 30μ」、「dried film thickness300μ」（見本院卷2第260-262頁），並無一道漆厚度300μ之記載。至於「一道漆」係塗裝業界之用語，為塗布（塗裝）一次之意，名詞時為一層塗料之意，動詞時為施塗之次序，此有台灣區塗料工業同業公會95年7月10日（95）區塗總字第086號函在卷可憑（見原審卷4第82頁），另參之台塑關係企業總管理處法律事務室95年 7月13日總法字第310號函所檢附該企業油漆工程規範小組答覆內容「目前工程界對於一道漆普遍的認知為：油漆塗裝一次可達到建議或規定膜厚且須滿足無塗裝間隔時間的限制，稱為一道漆。漆膜若一次無法達到要求之厚度，即需要分為二次或三次塗裝程序加以完成。即稱為第二道或第三道油漆塗裝。每道漆膜達到要求之膜厚且硬化後，再覆加另一道漆膜所需的時間，稱為塗裝間隔，塗裝間隔可為數小時或數日。台塑企業油漆工程規範，沿用工程界的認知，對於一道漆未作其他定義。」（見原審卷4第104、105頁），再參以上訴人自承「沒有要求噴一槍就要達到上述要求，是要求要達到台塑公司之要求。沒有所謂的一槍，我們所指的是一道要達300μ」等語（見本院卷1第150頁反面），顯然一道漆是指一次塗裝之厚度。又依據台塑公司97年6 月4日塑化北總字第01782號函可知上訴人僅提供油漆系統施工工程規範，並未提供品質檢驗報告、材質測試報告、出廠証明等資料供台塑公司參考（見本院卷2第183頁），而系爭契約第2條之保証品質亦無此項約定，則上訴人援引被上訴人所提供品質檢驗報告主張系爭油漆一道漆厚度需達300μ，亦屬無據。

8、綜上所述，上訴人既未能舉證證明被上訴人生產交付之系爭油漆究有何品質不符系爭契約之約定，有何不完全給付，或被上訴人有何侵害其權利之情形，是上訴人以系爭油漆欠缺保証之品質具有瑕疵，主張解除系爭契約，請求被上訴人返還其所支付之前揭價款並賠償其所受損害，自屬無據。又被上訴人生產交付上訴人之系爭油漆既無前揭品質瑕疵，則無論被上訴人用以生產系爭油漆之前揭工廠是否曾經登記，其工廠作業環境如何，於上開生產過程中係如何紀錄並為品質管制，及被上訴人是否曾經同意上訴人或承新公司使用如何機具作為系爭油漆之噴塗工具，上開噴塗人員或施工機具是否妥當等項，均不影響上開判斷，本院自無須就上訴人所指上開各項為判斷之必要。另上訴人指稱被上訴人就系爭油漆之混合比例、所使用溶劑、乾燥狀況等有如何標示錯誤或未予標示之情形，亦與上開判斷無關。又被上訴人依系爭契約就系爭油漆對上訴人所負前揭品質保證責任，既與上訴人與承新公司，或承新公司與台塑公司之間所為約定無關，是上訴人縱須依其與承新公司間之約定對承新公司負如何賠償責任，或因承新公司須依約對台塑公司負賠償責任，因而轉向上訴人求償，均與兩造間之系爭契約約定無關，上訴人自不得據以轉向被上訴人請求賠償。是上訴人以其受有前揭利潤損失，並須賠償承新公司之損害，經承新公司向其求償，據以指稱被上訴人須賠償其損害，或應賠償其預期利潤之損害，均無可取。

九、從而，上訴人無法証明系爭油漆欠缺系爭契約所約定之品質，據以主張解除系爭契約，請求被上訴人返還其所支付之價款並賠償損害，既屬無據，又兩造間既有系爭契約關係存在，上訴人對於被上訴人履行債務行為，並未舉證證明其有何故意過失，其本於侵權行為法則請求賠償，亦不應准許，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之主張，經本院詳加審酌後認與判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。