臺灣高等法院96年度重上更㈠字第10號

• 裁判案由: 清償借款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 96 年 09 月 19 日
• 法官: 黃嘉烈、高鳳仙、吳燁山
• 當事人: 甲○○、乙○○○

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　96年度重上更㈠字第10號上　訴　人　甲○○
訴訟代理人　鍾周亮律師
被　上訴人　乙○○○
訴訟代理人　林辰彥律師
複　代理人　黃淑怡律師
陳佑仲律師
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國94年9月1日臺灣板橋地方法院94年度重訴字第148號第一審判決提起上訴
，本院前審判決後，經最高法院第1次發回更審，本院於96年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外關於命上訴人給付超過新臺幣參佰貳拾肆萬貳仟參佰伍拾肆元，及自民國九十四年四月十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息部分，與該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由上訴人負擔五分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張略以：上訴人自民國（下同）80年起陸續向被上訴人借款，並於89年5月28日以海威興業股份有限公
司之信箋書立會算單（下稱系爭會算單），被上訴人謄寫為借據（下稱系爭借據），經兩造於92年1月9日對帳借款金額共計934萬5,850元，上訴人即簽名及捺指印確認，並約定於93年10月底先償還280萬元，逾期未還即全部清償。按上訴
人親書之系爭會算單已記載「丙作0000000、賠676217、利
0000000」等字，被上訴人據此於系爭借據謄寫「1、2次共
賺111萬5,000元」，僅係115萬元之誤，系爭借據確已將「
賠67萬6,217元」部分計入，上訴人主張系爭會算單未載「
賺111萬5,000元」、借據亦漏未記載「賠67萬6,217元」，
故2筆均須扣除云云，自不足採。又系爭借據之記載已明確
，至於所載總欠款金額有無誤寫誤算，僅屬意思表示有無錯誤之問題，縱認意思表示有誤，亦已逾1年除斥期間而不得
主張撤銷。因上訴人未於93年10月底先償還280萬元，被上
訴人自得請求上訴人給付934萬5,850元。因被上訴人自89年11月15日起至94年10月13日止，使用上訴人分管之系爭房屋1樓面對成功路右邊店面及騎樓，扣除上訴人該期間相當於
租金之損害351萬2,944元，上訴人仍應給付被上訴人583萬
2,906元。又被上訴人分別自85年7月21日、87年3月19日起
，至89年11月14日止，使用上訴人分管之前開店面及騎樓部分，因至90年7月20日、92年3月19日請求權消滅時效已完成，而系爭借款債務於93年10月底始屆清償期，上訴人自不得主張抵銷。縱認上訴人就該部分得主張抵銷，亦僅得抵銷259萬0,552元，上訴人仍應給付被上訴人324萬1,954元。爰依消費借貸法律關係請求上訴人清償借款等語，於原審聲明：上訴人應給付被上訴人934萬5,850元，及自93年11月1日起
至清償日止，按年息5%計算之利息【原審判決被上訴人勝訴，判令上訴人應給付被上訴人934萬5850元本息，上訴人不
服提起上訴，本院前審將其中逾583萬2906元（按即934萬
5850元扣除583萬2906元，為351萬2944元）部分，及自94年4月19日起算法定遲延利息部分廢棄，改判駁回被上訴人該
部分第一審之訴，並駁回上訴人其餘上訴。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，該部分自已確定。上訴人則就其敗訴部分提起第三審上訴，最高法院就此廢棄本院前審駁回上訴人其餘上訴部分之判決，並發回本院更為審理】。並答辯聲明：㈠原判決除確定部分外，上訴駁回。㈡發回前第三審暨上訴訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：系爭借據係被上訴人據上訴人書寫之系爭會算單謄寫而成，惟系爭借據上「1、2次共賺111萬5,000元」部分，為系爭會算單所未記載；又系爭會算單載明「賠676217」部分，亦未於系爭借據內記載，是前開部分均應扣除，則上訴人實際借款金額僅為755萬4,633元。又系爭會帳單記載之「利0000000」為利息，並非獲利。再者，上訴人、汪銘
國及被上訴人之配偶汪明友3人（下稱汪銘國3兄弟）共有系爭房屋，約定由上訴人分管面對成功路右邊1樓店面及騎樓
，被上訴人未經上訴人同意分別自85年7月21日、87年3月19日起，至94年10月13日止，占用前開店面及騎樓，自應給付上訴人相當於租金之損害或不當得利共計610萬3,496元，上訴人就該部分自得主張抵銷。又上訴人係自80年間陸續向被上訴人借款，因上訴人對被上訴人分別自85年7月21日、87
年3月19日起，即有前開相當於租金之債權，則兩造於上訴
人前開相當於租金之損害債權時效未完成前，已互負債務，且給付種類相同，故上訴人於前開請求權時效完成後仍得依民法第337條規定主張抵銷。是以，上訴人負欠被上訴人之
借款債權為755萬4,633元，扣除已抵銷確定之351萬2,944元，及上訴人得主張抵銷之259萬0,552元，上訴人僅欠負被上訴人145萬1,137元。退而言之，縱認上訴人負欠被上訴人之借款債權為934萬5,850元，扣除已抵銷確定之351萬2,944元，及上述抵銷之259萬0,552元，亦僅欠324萬2,354元等語，資為抗辯。爰上訴聲明：㈠除確定部分外，原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。㈢如受不利判決，願供擔保請准予免假執行。㈣除確定部分外，廢棄部分之訴訟費用由被上訴人負擔。三、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人於89年5月28日書立系爭會算單予被上訴人，被上訴
人據以謄寫成系爭借據，末段記載「總共合計0000000（玖
佰叁拾肆萬伍仟捌佰伍拾元正）」等字，並經上訴人於92年1月9日在系爭借據正面記明「以上甲○○簽收，92.1.9.屬
實借款」等字，並按捺指印於其上，更於系爭借據背面記明「93年10月底先償還200萬元正另加80萬元正甲○○」等字
，再按捺指印於其上。
㈡訴外人汪唐平為汪銘國等3人之父親，門牌台北縣蘆洲市○
○路108號舊屋為汪唐平所有，該舊屋所坐落之台北縣蘆洲
鄉○○○○○段201-3地號系爭土地則係汪銘國等3人共同承購，登記在汪銘國及兩造名下，各持分1/3，汪明友代表汪
銘國3人以不定期租約月付租金1萬5000元租下鄰地200-10地號土地，並經汪銘國及兩造同意，僱工拆除前揭舊屋，原地整建為2層樓房屋乙棟即系爭房屋，拆除及整建費用98萬3400元，約定由汪銘國等3人平均分擔，即每人分擔32萬7800元。
㈢汪明友於85年12月28日向汪銘國承租系爭房屋1樓之1/3，租期自86年1月1日起至87年12月31日，每月租金3萬元，雙方
訂有房屋租賃契約書（下稱第1份租約）；被上訴人則於88
年1月1日向汪銘國承租系爭房屋1樓1/3及1樓外3公尺內（即系爭騎樓），租期2年，租期至89年12月31日止，88年度每
月租金為3萬7000元，89年度每月租為3萬7500元，雙方訂有房店屋租賃契約書，該租約第11條記載「房店屋因自然之損壞有修繕必要時，由汪銘國、汪明友、甲○○3人共同修繕
。」，第20條復記載「建物之共同持有人汪銘國、汪明友、甲○○向鄰地不定期承租之地號200-10地主為李文彬承租之租金全由乙方（即被上訴人）負責繳納。」等字（下稱第2
份租約）；被上訴人又於90年1月1日與汪銘國續租，租期至91年12月31日，每月租金3萬8000元，雙方訂有房店屋租賃
契約書，該租約第11條記載「……房店屋因自然之損壞有修繕必要時，由汪銘國、汪明友、甲○○3人共同修繕。」，
第21條復記載「建物之共同持有人汪銘國、汪明友、甲○○向鄰地不定期承租之地號200-10地主為李文彬承租之租金全由乙方（即被上訴人）負責繳納。」等字（下稱第3份租約
）；被上訴人自92年起即未再續租。
㈣被上訴人之前使用系爭房屋1樓店面及騎樓共占2/3，即系爭房屋面對成功路之中間（汪明友分管部分）及右邊（上訴人分管部分），與上訴人間並無租賃契約。本院前審判決確定被上訴人使用系爭房屋1樓面對成功路右邊店面及騎樓部分
，自89年11月15日起至94年11月14日止，相當於租金利益合計為351萬2944元。
四、本件兩造爭執要點為：㈠上訴人向被上訴人借款金額為若干？㈡被上訴人是否無權占有系爭房屋1樓右邊店面及騎樓？
㈢被上訴人是否受有相當於租金之不當得利，上訴人得再主張抵銷之金額若干？茲就兩造爭點分述如下。
五、上訴人向被上訴人借款金額為934萬5850元：被上訴人主張
上訴人先後向其借款934萬5850元，經兩造於92年1月9日對
帳無誤，上訴人則辯稱系爭借據誤算，實際借款金額僅為
755萬4633元云云。
㈠查被上訴人主張上訴人先後向其借款934萬5850元，經兩造
於92年1月9日對帳無誤，上訴人即簽名及捺指印確認，並約定於93年10月底先償還280萬元等語，業據其提出上訴人不
爭執為真正之系爭會算單及借據為證（見原審卷第4、23、31、32頁）。上訴人亦於原審自認：系爭會算單確係其書寫
、簽名及按指印交給原告（指被上訴人），其有向原告調現玩股票，其確實有於92年1月9日在原告家中談債權債務之事，當時確實有對帳，嗣其在系爭借據正面及反面簽名並按捺指印，又於系爭借據背面寫93年10月底償還200萬元另加80
萬元，亦即同意在10月底償還280萬元等語（見原審卷第20
、21、29頁）無誤。可知上訴人既簽名捺印於系爭借據，其已為意思表示承認積欠借據所示款項。
㈡再依系爭會算單上所載數字觀之，「0000000-A」「0000000-B」「0000000-C」「380000-D」「446000-E」「475000」
「100000」「205000」「2000」等數字，經加總後，適為右下角數字「0000000」，倘再加上中間右邊數字「利：000
0000」，又得出右下角數字「0000000」；至緊接在「利：
0000000」之上雖有「△丙作：0000000」「賠：676217」等數字，惟在會算後，既未如同「利：0000000」數字產生加
減之作用，顯見「利：0000000」之數字應係已扣除「賠：
676217」後之獲利，自不能徒以「利」「賠」之字面意義，即認為係利息、賠款，而應予扣除，此於解釋「△丙作：
0000000」之數字亦然。上訴人既未證明前揭「△丙作：0000000」係包含向地下錢莊借款，「利：0000000」係作股票
丙種買賣所應支付之利息，「賠：676217」係作股票丙種買賣賠錢等事實，且依其所述各節，均無法從系爭會算單上之總結數字得出相同之結論，則上訴人辯稱借款應扣除所謂向地下錢莊借款應支付之利息111萬5000元、賠錢67萬6217元
云云，尚難採信。
㈢又系爭會算單上半段記載「495000、157000、152000、220000、530000」「0000000-A」「法院保證金0000000-B」「0000000-C」「380000-D」「446000-E」「475000」「84年訂
金房屋100000」「拆屋205000」「扣款2000」「86.9月23000」等數字，核與系爭借據所載「第1次作：士紙495000、正隆157000、國建152000、國票220000、匯僑530000」及其下「0000000」「法院保證付0000000」「第2次交現金0000000」「（83年）在成功路厝借380000」「（85年）在中正路店跳票貳張共446000」「作股票期間475000」「九芎街購屋被取消訂金100000」「成功路修路拆屋借205000」「鄭父貨扣20000」等數字相符，足證系爭借據確實係按系爭會算單謄
寫。而系爭借據之前揭數字倘再加上借據內其餘「一、2 次賺→0000000」「處理娘墓地借20000」「在成功路毅倫車借當150000」「利息30000」等數字，適為0000000，亦與系爭借據後半段所載「總共合計0000000（玖佰叁拾肆萬伍仟捌
佰伍拾元正）」相符，足證借款934萬5850元係經兩造對帳
會算之結果，除被上訴人將「0000000」誤謄為「00 00000
」外，並無誤算之可言。是上訴人所稱系爭借據有誤寫誤算之情事云云，殊無足取。
㈣況縱令前揭借款有誤寫誤算之情事，惟上訴人既於92年1月9日在系爭借據上簽名及按捺指印確認其借款金額為934萬5850元無誤，自屬承認前揭借款債務之意思表示，非僅以此為
債務之證明文件，則其遲至94年5月12日始具狀表示有記帳
誤差，應扣除差額云云，為撤銷錯誤之意思表示，亦已逾民法第90條所定1年除斥期間，其撤銷權已然消滅，自不得再
主張扣除上開誤差部分。上訴人所辯系爭借據誤寫情形與錯誤意思表示有別云云，顯然曲解其在系爭借據上簽名確認借款金額無誤之意思表示，此部分抗辯，亦乏所據。
㈤綜上，被上訴人主張上訴人對其之借款債務為934萬5850元
一節，即屬可採。
六、被上訴人無權占有系爭房屋1樓右邊店面及騎樓：被上訴人
主張上訴人所提房屋合建契約書係經偽造，因上訴人無力支付系爭房屋整修費，乃向其借貸，並同意將分管之系爭房屋1樓右邊店面及騎樓由其使用，其非無權占有，更無占用系
爭房屋云云，惟為上訴人所否認。
㈠查上訴人自認兩造間無租賃關係，其應分擔之系爭房屋之修繕費係向被上訴人借貸等語（見本院前審卷第114頁筆錄）
無誤，惟辯稱系爭借據所載支票2紙44萬6000元，即係其向
被上訴人借貸以支付系爭房屋整修費應分擔額及其他借款云云，然按系爭房屋係坐落台北縣蘆洲市○○路上，與系爭會算單及借據所載「中正路之借款」無涉，且上訴人應分擔系爭房屋整修費32萬7800元更與支票跳票金額44萬6000元不符。此外，上訴人復未舉證以實其說，此部分之抗辯，自難採信。
㈡又上訴人辯稱汪銘國3兄弟訂有房屋合建契約書，各人就系
爭房屋之權利範圍各為1/3等語，業據提出房屋合建契約書
為證（見原審卷第64、65頁），雖為被上訴人所否認，惟查前揭房屋合建契約書，與訴外人汪銘國之繼承人汪奇瀛等持以向原法院執行處主張權利之房屋合建契約書相同（見本院前審卷第46-54頁），證人汪奇瀛並到庭證稱：其有看過前
揭房屋合建契約書，有在場看過兩造、汪明友、汪銘國在房屋合建契約書上簽名蓋章，身分證號碼是汪銘國所寫，在系爭房屋未改建前，尚屬舊屋時期簽約，那時其祖父不在世，祖母還在世，其尚持有房屋合建契約書原本（提出驗明後發還），該房屋合建契約書係由其打字完成，事先以筆書寫，大家無意見，其始打字，打字完畢後，大家看內容沒意見即蓋章，房屋合建契約書上所蓋汪明友、被上訴人印章與第1
份租約上之印章係相同，房屋合建契約書第10條係汪銘國以手寫等語（見本院前審卷第115頁），被上訴人復自認：房
屋合建契約書上其與汪明友之印文為真正，汪銘國3兄弟就
系爭房屋1樓已約定分管，騎樓原約定分4等份，即由汪銘國三兄弟及母親汪秋月均分租金收益，嗣汪秋月於86年間死亡後，騎樓改由汪銘國3兄弟均分租金收益，騎樓1/3每日可收租800元等語（見本院前審卷第113-116、126-130、171、188頁筆錄）。參以第1份租約第5條、第2份租約第11條、第3
份租約第11條約定「房店屋因自然之損壞有修繕必要時，由汪銘國、汪明友、甲○○3人共同修繕。」等文，及第2份租約第20條、第3份租約第21條均記載「建物之共同持有人汪
銘國、汪明友、甲○○向鄰地不定期承租之地號200-10 地
主為李文彬承租之租金全由乙方（即被上訴人）負責繳納。」等文字，足徵系爭房屋為汪銘國3兄弟所共有，核與房屋
合建契約書第5條所載系爭房屋之產權由汪銘國3兄弟共同持份各持份1/3之約定相符，應認上訴人此部分抗辯為可採信
。至被上訴人所稱其與汪明友之印章遭盜用，房屋合建契約書係偽造乙節，雖據提出證人汪明友及所謂證人汪奇瀛之錄音帶與譯文（見本院前審卷第186、186-1頁）為證，但查汪明友所述房屋合建契約書上其夫婦之印文與第1份租約不同
云云，已與前述被上訴人自認之事實不符，又上開錄音帶譯文所載（）內文字，均係被上訴人自行補充者，屬臆測文字，而無形式證據力；況縱令錄音帶及譯文屬實，因汪奇瀛僅係稱「法官如果問我這份房屋合建契約書寫的時候在不在場，我『可以說』不在場，是我爸爸3兄弟的事情」等語，並
非表示汪奇瀛果真不在場，汪奇瀛既到庭證述有親見兩造、汪明友、汪銘國在房屋合建契約書用印等語（見本院前審卷第115頁筆錄），自難以上開錄音帶及譯文為有利於被上訴
人之認定。此外，被上訴人未再舉證證明其與汪明友之印章遭盜用及房屋合建契約書係偽造之事實，其此部分主張要無足採。
㈢再依房屋合建契約書約定：「整建後1、2樓房屋產權由協議人（即汪銘國3兄弟）共同持分各持1/3。其使用權之約定如下：⒈2樓房屋全部供母親居家及神壇使用，上述使用事
實消失後，協議人有共同使用之權利。⒉1樓供店面使用，
承租期限2年，不收押金，期滿後由協議人共同協商，另訂
新租約。……⒋房屋騎樓外3公尺以內，不得和他人訂有轉
租或出借、頂讓之契約。上述議價承租方式，第1期由協
議人議定，每月租金新台幣10萬5000元，由汪明友承租與未承租之協議人，另訂房屋租賃契約如附件3。（略）經
協議書人同意以面向成功路為主，汪銘國使用左邊，汪明友使用中間，甲○○使用右邊，各1/3。中間使用者，必需配
合左邊及右邊使用者互調使用。（略）如騎樓有出租，租金以4等份分之（汪秋月、汪銘國、汪明友、甲○○）」
等字（見原審卷第64-66頁，本院前審卷第50-52、127頁）
。可知系爭房屋由汪銘國3兄弟共有，權利範圍各為1/3，且約定系爭房屋2樓由渠等母親汪秋月居家及神壇使用，系爭
房屋1樓面向成功路店面之左邊、中間、右邊依序由汪銘國
、汪明友、上訴人分管使用，而騎樓之租金原分4等分，汪
銘國3兄弟及汪秋月各得1份，嗣汪秋月於87年3月18日死亡
，騎樓租金改由汪銘國3兄弟均分，應堪信為真實。
㈣被上訴人雖稱上訴人應分擔之系爭房屋整修費係由其支付，故上訴人同意將系爭房屋1樓右邊店面及騎樓由其使用云云
，惟為上訴人所否認。查上訴人應分擔系爭房屋整修費僅為32萬7800元，但位於市場之系爭房屋1樓右邊店面，參照第1份租約、第2份租約及第3份租約所訂租金，目前至少每月租金有3萬8000元之行情，另騎樓部分亦有每日租金800元之行情，以歷年來租金收入觀之，其數額與前揭整修費顯不相當，衡情上訴人豈會任令被上訴人無償使用前開分管部分之房舍而不收取租金？此外，被上訴人復未舉證以實其說，此部分之主張，殊無可取。是上訴人所辯被上訴人無權占有其分管之系爭房屋1樓右邊店面及騎樓等語，為可採信。
㈤至上訴人所稱被上訴人無權占有系爭房屋2樓乙節，雖舉證
人汪奇瀛之書面陳述為證（見本院前審卷第161頁），惟為
被上訴人所否認，並提出為上訴人所不爭執之該2樓供作神
壇使用之照片為證（見本院前審卷第210頁），核與前揭房
屋合建契約書之約定相符，且上開書面陳述既未經汪奇瀛當庭證述，至多屬於汪奇瀛之意見，此外，上訴人未再舉證證明該2樓部分於汪秋月死亡後，即由被上訴人占有使用，其
上開主張，自無可採。
七、被上訴人受有相當於租金之不當得利，上訴人得再主張抵銷之金額如下：
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第179條前段、第184條第1項前段分別定有明文。
而無權占有他人之房屋，係侵害他人房屋之所有權，應構成侵權行為，而侵權行為人可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，房屋所有權人對於侵權行為人自得請求賠償相當於租金之損害（最高法院67年台上字第3622號判例參照）。本件被上訴人未經上訴人同意，使用應歸上訴人分管之系爭房屋1樓右邊店面及騎樓等情，已如前述，被上訴人即
屬無法律上之原因而受利益，致上訴人就前開分管部分之使用收益權能受到損害，且依社會之通常觀念，上訴人受有損害即其原可獲得相當於租金之利益，上訴人自得請求被上訴人返還該利益或賠償損害。
㈡次按上訴人就其分管之系爭房屋1樓右邊店面部分，請求被
上訴人給付以每月3萬5000元計算相當於租金之利益，又關
於騎樓部分，以每天800元計算騎樓部分相當於租金之利益
，均為兩造所不爭執（見本院卷第106頁背面筆錄）。
㈢按2人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務與他方之債務，互為抵銷。又按債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第334條第1項前段、第337條分別定有明文
。查上訴人對於被上訴人所得請求返還相當於租金利益之債權，早於85年7月21日（1樓右邊店面）或87年3月19日（騎
樓部分）即得起算，被上訴人主張其對於上訴人之系爭借款債權934萬5850元係上訴人自80年間起陸續向其借貸，至92
年1月9日經兩造會算前揭借款，並於當日確定上訴人所負債務金額。則上訴人對於被上訴人分別自85年7月21日、87年3月19日起已有相當於上開租金利益之債權，被上訴人對於上訴人亦有借款債權存在，即在時效未完成前，兩造已互負債務，且其給付種類相同，兩造互負之債務復無不適抵銷之情狀，上訴人自得以租金利益債權依上開民法第337條規定，
於本件訴訟中為抵銷。其中1樓右邊店面部分自85年7月21
日起算，騎樓部分自87年3月19日起算，均至89年11月14日
止（按89年11月15日起之部分已經本院前審為計算抵銷），依此計算，上訴人尚得抵銷金額，關於1樓右邊店面為181萬4167元【35000（元/月）×[25（日）÷30（日）+3（月）
+12（月）×4（年）]=0000000，元以下4捨5入】，關於騎
樓部分為77萬6800元【800（元/日）×〔27（日）＋31（日
）+30（日）+31（日）+30（日）+31（日）+31（日）+30（日）+365（日）×2（年）〕=776800】，合計259萬0967元
（0000000+776800=0000000）。因上訴人向被上訴人借款金額為934萬5850元，本院前審判決確定被上訴人使用系爭房
屋1樓面對成功路右邊店面及騎樓部分，自89年11月15日起
至94年11月14日止，相當於租金利益合計為351萬2944元，
經抵銷後，上訴人應再給付被上訴人583萬2906元（0000000-0000000=0000000）。從而，上訴人主張再就1樓右邊店面
部分以181萬3752元，就騎樓部分以77萬6800元，合計259萬0552元為抵銷（見本院卷第116、117頁最後言詞辯論意旨狀），核無不合，經此抵銷，上訴人應給付金額為324萬2354
元（0000000-0000000 =0000000）。
㈣再按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段分別定有
明文。被上訴人主張上訴人向其借款934萬5850元，約定於
93年10月31日先清償280萬元，迄未獲償等情，既經認定，
則被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人清償借款934萬5850元，尚得依前揭規定，請求加付法定遲延利息，
而除280萬元其餘金額部分，因被上訴人未舉證證明兩造已
約定，上訴人未按期先償還280萬元，即應清償全部借款債
務，則其餘借款之遲延利息，應自被上訴人起訴狀繕本送達上訴人之翌日即94年4月19日起算，被上訴人就此部分之利
息，仍主張自93年11月1日起算，自有未合。
八、綜上，被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付324萬2354元，及自94年4月19日起算至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回，此部分假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過前揭應准許部分（應扣除已經判決確定部分），為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院予以廢棄改判。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，酌定相當擔保金額分別為准免假執行之諭知，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一論列之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　9　　月　　19 　　日民事第十三庭
審判長法　官 黃嘉烈
法 官 高鳳仙
法 官 吳燁山
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　20　　日書記官 李明昇
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。