臺灣高等法院96年度重上更㈠字第37號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　96年度重上更㈠字第37號

上訴人

戊○○○

訴訟代理人

吳玲華律師

被上訴人

丙○○

訴訟代理人

黃永琛律師

複代理人

劉桂君律師

複代理人

梁堯清律師

參加人

鴻豐開發股份有限公司

法定代理人

乙○○

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

孫大龍律師

訴訟代理人

吳孟勳律師

上一人複代理人

劉韋廷律師

上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國94年4月15日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第373號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於98年6月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。查本件訴訟標的為確認債務人黃寶鏞（下稱黃寶鏞）對於被上訴人之新台幣（下同）8700萬元不當得利債權是否存在，上訴人得否代位黃寶鏞對被上訴人行使8700萬元之不當得利返還請求權，而依據被上訴人於本件訴訟中均稱黃寶鏞已將該8700萬元不當得利返還請求權轉讓予鴻豐開發股份有限公司（下稱鴻豐公司），黃寶鏞對被上訴人已無任何債權，上訴人已無從代位行使黃寶鏞之債權云云，則因本件被上訴人敗訴之結果，受有不利益者應為鴻豐公司，從而鴻豐公司就本件訴訟自係有法律上利害關係之第三人，其並已於本院聲明為輔助被上訴人，聲請參加訴訟（見本院卷一第15頁），合先敘明。

二、次按公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，應行清算，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第26條之1、第25條分別定有明文。又股份有限公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；而公司之清算人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，同法第322條第1項、第8條第2項亦有明文。準此，可知經廢止登記之股份有限公司，應行清算程序，除有前述例外情形，應以該公司之董事為清算人。經查，參加人鴻豐公司業於94年6月13日由經濟部廢止登記在案，有經濟部94年6月13日經授中字第09434732111號函、97年3月28日經授中字第09731988410號函及鴻豐公司變更登記表足參（見本院卷一第64、76、77、135、136頁）。鴻豐公司雖曾於95年6月10日、8月20日召集臨時股東會，選任黃瓊花為清算人，然黃瓊花業經台灣板橋地方法院以97年度裁全字第2424號假處分裁定、台灣基隆地方法院以97 執全勤字第433號執行命令（見本院卷一第211-217 頁），禁止黃瓊花行使鴻豐公司清算人職權。嗣後鴻豐公司復於97 年5月29日、11月25日之股東會分別選任乙○○、丁○○為清算人，並向台灣板橋地方法院聲報獲准備查，有鴻豐公司97年度第二次臨時股東會議程紀錄、股東臨時會議事錄、台灣板橋地方法院97 年9月22日板院輔民弘97年度司字第284號函、同院97年12月4日板院輔民弘97年度司字第558號函影本在卷可憑（見本院卷二第165-170頁），並經乙○○、丁○○二人於98 年5月26日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第161 頁），於法尚無不合，雖鴻豐公司之監察人甲○○提起確認股東會決議無效之訴，但迄至本院言詞辯論終結時，尚未獲確定判決（見本院卷二第75-92頁、第119頁），無法逕行否認其二人非鴻豐公司之法定代理人，故其二人之聲明承受訴訟，應予准許。

三、再按參加人鴻豐公司以其法定代理人之爭議為由，聲請停止訴訟（見本院卷二第145 頁），查訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟，民事訴訟法第182 條固有明文，然此係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言，本件兩造當事人間之法律關係以債務人黃寶鏞是否已將其對於被上訴人之8700萬元不當得利債權讓與鴻豐公司，與鴻豐公司之法定代理人究為何人無涉（況且鴻豐公司亦經臨時股東會選出清算人，已如上述），本件兩造之爭執顯非以鴻豐公司之法定代理人為何人為先決要件，故鴻豐公司聲請停止訴訟，核屬無必要。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：

（一）債務人黃寶鏞於民國（下同）79 年5月14日向被上訴人買受坐落台北縣金山鄉○○段倒照湖小段地號第511 號等66筆土地（下稱系爭土地），雙方訂有不動產買賣契約書，黃寶鏞並已給付價金新台幣（下同）8700萬元予被上訴人。惟因系爭土地大部分屬農地，黃寶鏞自訂約迄今均不具自耕能力，買賣契約書第9條第1款亦僅約定「辦理產權移轉登記時，有關權利人名義，得由甲方（黃寶鏞）自定，乙方（被上訴人）絕不異議」等語，並未具體約明由黃寶鏞指定登記與有自耕能力之任何第三人或已具自耕能力之特定第三人，此種約定係屬民法第246條第1項以不能給付為契約標的，為無效契約，此部分業經訴外人林毓柱與被上訴人、黃寶鏞間請求確認債權存在事件（即原審法院82年度重訴字第195號、本院83 年度上字第1164號民事判決、最高法院84 年度台上字第953號民事裁定）認定黃寶鏞所支付予被上訴人之土地價金8700萬元，為無法律上原因之給付，屬不當得利，故黃寶鏞對被上訴人有8700萬元之不當得利返還請求權存在（下稱前案確定判決）。

（二）黃寶鏞於81 年4月14日所出具之授權書，並未包括黃寶鏞對被上訴人前開8700萬元不當得利債權部分，盧國勳律師於87 年10月9日代理黃寶鏞將其對被上訴人之前開不當得利債權讓與參加人鴻豐開發股份有限公司（下稱鴻豐公司），並未獲合法授權，為無權代理。

（三）黃寶鏞以「匯得利機構」名義收受存款，因違反銀行法逃匿國外通緝中，並以犯罪所得向被上訴人購買系爭土地，嗣因匯得利機構遭政府查辦，造成伊等投資人重大損失。黃寶鏞乃與少數自稱代表匯得利全體投資人之自救委員會所成立之鴻豐公司勾串，將其所有權、抵押權轉移予鴻豐公司，意圖隱匿財產規避強制執行，此由鴻豐公司於87年10 月9日前已無營業之事實，有財政部台灣省北區國稅局三重稽徵所93 年11月4日北區國稅三重一字第0931029863號函可稽（見原審卷第111 頁），以及鴻豐公司迄今並未取得抵押權登記，足認黃寶鏞與鴻豐公司之債權讓與行為顯係通謀虛偽意思表示，應屬無效。

（四）伊聲請就黃寶鏞對被上訴人前開不當得利返還請求債權為強制執行時（執行案號為原法院90 年度執酉字第10020號），被上訴人竟為不實異議，爰依強制執行法第120條第2項、民法第242 條規定，先位聲明請求判決⑴被上訴人應返還債務人黃寶鏞8700萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，而由上訴人代位受領。⑵願供擔保，請准宣告假執行。又給付之訴亦有確認之訴性質，若認先位聲明無理由，因被上訴人否認黃寶鏞對其有不當得利債權存在，另備位聲明請求確認債務人黃寶鏞對被上訴人有8700萬元之債權存在。

二、被上訴人則以：黃寶鏞業於81 年4月14日授權盧國勳律師移轉系爭土地之抵押債權讓與，抵押權移轉予鴻豐公司，抵押權人名義變更為鴻豐公司，有81年4月6日經中華旅行社驗證之授權書可稽（見原審卷第53-55 頁）。雖前案確定判決認定黃寶鏞與被上訴人間買賣契約無效，被上訴人應返還黃春鏞8700萬元不當得利，嗣後盧國勳律師已於87年10月9日代理黃寶鏞將該8700萬元債權及利息讓與鴻豐公司，有勳業聯合法律事務所記事箋足稽（見原審卷第48-50 頁），並經盧國勳律師證述綦詳，則黃寶鏞對被上訴人已無任何債權存在。此外，執行法院業已對伊核發扣押命令，黃寶鏞並授權盧國勳律師處理，並無怠於行使權利，上訴人不得代位提起本訴等語，資為抗辯。

三、本件原審判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，求為判決：

（一）先位聲明：

1.原判決廢棄。

2.被上訴人應給付債務人黃寶鏞8700萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，由上訴人代位受領。

3.願供擔保，請准宣告假執行。

（二）備位聲明：

1.原判決廢棄。

2.確認債務人黃寶鏞對被上訴人有8700萬元之不當得利之債權存在。被上訴人答辯聲明：（一）駁回上訴。（二）如受不利判決，願供擔保請求宣告免為假執行。

四、上訴人在本院另補陳略以：

（一）被上訴人及鴻豐公司雖提出存證信函、自立早報、會議紀錄以證明盧國勳律師係合法代理黃寶鏞將8700萬元之抵押債權及利息讓與鴻豐公司，惟查上開存証信函作成日期雖為84年8月4日，但其授權依據仍係81年4月6日黃寶鏞所出具之授權書，又自立早報之公告日期為80年2月7日，兩者均係在84年5月9日前案判決確定之前已存在之事証。前案確定判決已認定黃寶鏞並無讓與8700萬元不當得利債權之意，鴻豐公司在前案確定判決內亦否認有受讓任何金錢債權，則可反推黃寶鏞於80年2月7日及81年4月6日出具授權書時並無授權盧國勳律師代理讓與8700萬元不當得利債權之意思。故盧國勳律師於87 年10月9日持同一紙授權書，代理黃寶鏞將8700萬元不當得利債權讓與鴻豐公司，自屬無權代理。鴻豐公司迄未舉証証明前案確定判決後，盧國勳律師已另獲黃寶鏞之授權，將8700萬元不當得利債權讓與鴻豐公司，其主張自不足採。

（二）基於抵押權移轉上之從屬性，抵押權不得由債權分離而為單獨讓與，黃寶鏞對於被上訴人之系爭土地所有權移轉登記請求權既因買賣契約無效而不存在，鴻豐公司自無從受讓上開移轉登記請求權，則渠等以此不存在之債權為標的所訂立之抵押權讓與契約，與單獨讓與抵押權無殊，不生抵押權讓與之效力。系爭抵押權既不生讓與效力，即無所謂8700萬元不當得利債權一併移轉之情形。

（三）執行法院所發之扣押命令，僅就債務人對於第三人之金錢債權為執行，禁止債務人收取或其他處分，並禁止第三人向債務人清償，而非限制債權人不得聲請強制執行及受領清償，亦無限制債權人不得代位行使訴訟上之權利。且依實務見解，執行債務人提起給付之訴，於訴訟階段，尚不致防礙執行債權人之債權滿足，倘執行債務人怠於行使此權利，執行債權人自得依民法第242 條代位行使提起訴訟，本件債務人黃寶鏞怠於提起給付訴訟行使權利，上訴人依法代位請求被上訴人返還黃寶鏞，並由上訴人代位受領，於法有據。

五、被上訴人在本院補陳略以：

（一）黃寶鏞之授權書所謂「抵押債權」範圍包含契約無效時已付價金之不當得利返還請求權，從而盧國勳律師依授權書於84 年8月4日、87年10月9日代理黃寶鏞將8700萬元抵押債權及利息讓與鴻豐公司，自屬有權代理。

（二）鴻豐公司於前案確定判決固主張僅受讓基於買賣契約之所有權移轉請求權及系爭最高限額抵押權云云，惟鴻豐公司於前案確定判決後，業已受讓不當得利價金返還請求權甚明。

（三）依80 年2月28日自立早報中匯得利企管顧問有限公司董事長黃寶鏞之公告，其授權匯得利機構會員自救會主任委員章璿、副主任委員張雲濤及盧國勳等所組成的律師團全權處理在台資產，顯有將在台所有資產包括現金、動產及不動產，供鴻豐公司受償，與盧國勳律師證述「當初簽立委任，黃寶鏞是希望我處理到最後，讓鴻豐公司能拿到這些錢」等語意旨相符，則鴻豐公司受讓黃寶鏞之債權自無通謀虛偽意思表示。

（四）系爭最高限額抵押權因黃寶鏞通緝滯留國外而無法辦理移轉予鴻豐公司，惟讓與之債權附有不動產抵押權者，依民法第295條第1項前段規定，該抵押權於債權讓與時，隨同移轉於債權受讓人，受讓人於抵押權變更登記前，即取得該不動產抵押權，不受民法第758 條規定之限制（參見最高法院91 年台抗字第588號裁定要旨），該抵押權已因抵押債權移轉予鴻豐公司而隨同移轉，不因未辦理移轉登記而受影響。

（五）台北地方法院90 年度執酉字第10020號之執行命令，係禁止債務人黃寶鏞收取債權，並禁止被上訴人向黃寶鏞清償債務，屬扣押命令，債務人黃寶鏞已不得對被上訴人請求返還不當得利債權，上訴人亦應同受拘束而不得代位行使，且本件執行債權人不僅上訴人一人，上訴人無權由其一人代位受領，使黃寶鏞之其他債權人無法受償，致生不公平。

六、參加人鴻豐公司於本院陳稱：

（一）上訴人迄未證明對黃寶鏞有合法債權存在，無權提起本件訴訟。而伊未於執行案件就上訴人所主張之債權，對上訴人提起分配表異議之訴，係因公司已解散，無資產繳納執行費所致。

（二）黃寶鏞出具授權書之目的，係為抵償伊所代表之7 千多位投資人之損失，乃授權盧國勳律師將債權轉讓與伊，故8700萬元不當得利債權包含在授權書範圍內，此亦經前案確定判決認定授權書中所謂「抵押債權」包含8700萬元之不當得利債權。雖前案確定判決認定黃寶鏞與伊「迄無讓與8700萬元之不當得利債權之行為」，然盧國勳律師本於該授權書，於87 年10月9日再次代理黃寶鏞將該8700萬元不當得利債權讓與伊，自屬合法。又授權書效力，如當事人間並無變更效力之意思，不因時間經過而失其效力，黃寶鏞無再次出具授權書之必要。

（三）依授權書之授權事項全文，足証黃寶鏞係為使國內投資人之債權受償，始將授權範圍詳盡列舉由盧國勳律師統籌處理，自不可能將授權期間僅限於「台北地方法院士林分院82年度調字第6號調解中」而已。

（四）伊於前案確定判決中因主觀上認為黃寶鏞與被上訴人間買賣契約有效，因而主張所受讓者為履行買賣契約之請求權而已，至於契約如無效則回復原狀請求權或其他賠償權利未讓與也未提到等語，然此不影響盧國勳律師於87年10月9日代理黃寶鏞將8700萬元不當得利債權讓與伊之效力。

（五）伊尚未與黃寶鏞協同辦理抵押權移轉登記，係因黃寶鏞身處國外，伊無法向黃寶鏞取得權利證明文件及辦理移轉登記所需之證件，復因繳納規費未能達成協議，致尚未辦理移轉登記。惟系爭最高限額抵押權定有存續期間（自79年5月25日至82年5月24日），在期限屆至後，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定，最高限額抵押權亦轉為普通抵押權，故盧國勳律師於87年間代理將系爭8700萬元不當得利債權移轉予伊，系爭最高限額抵押權依民法第295條第1項規定，亦隨同移轉予鴻豐公司，無庸登記即生效力，不影響伊已合法受讓對被上訴人之8700萬元不當得利債權。

（六）伊係因黃寶鏞所經營之匯得利投資公司倒閉後，由該公司投資人組成之自救委員會所成立之公司，並受讓黃寶鏞之債權，伊與黃寶鏞間自無通謀虛偽意思表示。又伊成立之目的係為代投資人求償，因而未積極從事公司經營致遭命令解散，然「有無積極從事營業行為」與「是否受讓債權」乃屬二事，自不得以伊未有營業即推論無受讓8700萬元不當得利債權。

七、兩造不爭執事項：

（一）黃寶鏞於79 年5月14日向被上訴人買受系爭土地，雙方訂有不動產買賣契約書，黃寶鏞並已給付價金8700萬元，被上訴人則提供系爭土地為黃寶庸設定第1順位1億5000萬元、第2 順位5000萬元之最高限額抵押權，以擔保黃寶鏞已支付之土地買賣價款。

（二）因系爭土地大部分屬農地，黃寶鏞自訂約迄今均不具自耕能力，系爭買賣契約業經台北地方法院82年度重訴字第195號民事判決認定無效，黃寶鏞支付被上訴人之土地價金8700萬元，為無法律上原因之給付，屬不當得利，因認黃寶鏞對被上訴人有8700萬元之不當得利返還請求權；被上訴人雖提起上訴，仍經本院83年度上字第1164號民事判決、最高法院84 年度台上字第953號民事裁定駁回其上訴確定在案，故黃寶鏞對被上訴人有8700萬元不當得利請求權之債權存在，此有上開判決附卷可稽（見原審卷第6-20頁）。

（三）被上訴人提供系爭土地為黃寶鏞設定第1順位1億5000萬元、第2 順位5000萬元之最高限額抵押權，迄今登記名義人仍為黃寶鏞，有金山鄉○○段倒照湖小段511、519、524、531、555、560、牛埔子小段16、18地號土地登記謄本足稽（見本院前審卷一第127-142頁）。

（四）上訴人係於原法院90 年度執字第10020號給付票款強制執行事件中，主張債務人黃寶鏞對被上訴人有8700萬元不當得利返還請求債權，聲請原法院執行處核發扣押命令，禁止黃寶鏞向被上訴人收取，亦禁止被上訴人向黃寶鏞為清償，經被上訴人聲明異議後，上訴人依據強制執行法第120條提起本訴，有原法院92年11月14日北錦90執酉字第10020號執行命令、93 年2月6日北錦90執酉字第10020號通知暨被上訴人聲明異議狀足稽（見原審卷第21-24頁）。

（五）鴻豐公司曾於上訴人與黃寶鏞間原法院90年度執字第10020號給付票款強制執行事件中聲明參與分配，並經原法院執行處作成分配表列入分配，因未依法繳納執行費，經原法院執行處駁回其參與分配之聲明。嗣後鴻豐公司繳清執行費，視為追加執行分配，原法院執行處因而依法更正分配表，有原法院92年2月26日北院錦90年度執字第10020號函暨分配表、92 年10月17日北院錦90年度執字第10020號函暨分配表、97年7月29日北院隆90執酉字第10020號函暨分配表可稽（見本院前審卷一第36-45、54-60頁，本院卷二第32-37頁）。

八、兩造爭執事項：（見本院前審卷一第64 頁、本院卷一第284頁）

（一）上訴人對於黃寶鏞是否有債權存在？

（二）黃寶鏞對被上訴人目前是否仍有8700萬元之不當得利債權存在?

（三）黃寶鏞有無授權盧國勳律師將其對被上訴人8700萬元之不當得利返還請求權讓與鴻豐公司？

（四）上訴人得否請求被上訴人給付黃寶鏞8700萬元之本息，並由其代位受領？

（五）盧國勳律師與鴻豐公司間所為之不當得利債權之讓與，是否為通謀虛偽意思表示？

九、法院之判斷：

（一）上訴人對於黃寶鏞是否有債權存在？上訴人對於黃寶鏞有4 億5645萬6938元金錢債權存在，有原法院92 年11月14日北院錦90執酉字第10020號執行命令、執行法院制作之97年7月29日北院隆90執酉字第10020號函既更正分配表為證（見原審卷第21頁、本院卷二第32-37 頁），被上訴人及鴻豐公司雖否認上訴人之債權，但並未對於上開執行案件中之分配表提出分配表異議之訴，其主張自不足採。

（二）黃寶鏞對被上訴人目前是否仍有8700萬元之不當得利債權存在：黃寶鏞對被上訴人有8700萬元之不當得利債權存在，業經前案確定判決認定在案，有原審法院82 年度重訴字第195號民事判決、本院83年度上字第1164號民事判決、最高法院84 年度台上字第953號民事裁定各一件可稽（見原審卷第6-19頁），復為被上訴人及鴻豐公司所不爭執，自堪信為真。

（三）黃寶鏞有無授權盧國勳律師將其對被上訴人8700萬元之不當得利返還請求權讓與鴻豐公司？

1、按契約之成立，須有要約與承諾二者意思表示一致之事實始足當之，若無此事實，即契約尚未合法成立，自不發生契約之效力。債權讓與，係以移轉特定債權為標的之契約。故若該特定債權如確定的不存在，即難認其契約為有效（最高法院86年度台上字第1045號判決參照）。

2、被上訴人辯稱黃寶鏞已將系爭抵押債權及抵押權讓與鴻豐公司，並於81 年4月14日出具授權書委任盧國勳律師代理辦理上開抵押權讓與事宜，故盧國勳律師於87 年10月9日即有權代理黃寶鏞將對被上訴人8700萬元之不當得利返還請求權讓與鴻豐公司云云，並提出黃寶鏞於80 年12月7日所立之讓與契約書、81 年4月6日之授權書、87年10月9日記事箋影本各一份為証（見本院前審卷一第34、35頁，原審卷第53-55頁、48-50頁），然此遭上訴人所否認，經查：

（1）被上訴人設定予黃寶鏞之2億元最高限額抵押權約定，係擔保已支付之土地買賣價金，此為被上訴人所不爭，該抵押權所擔保之債權當然包含買賣契約之履行及不履行時應返還買賣價金及損害賠償。因系爭買賣契約無效，黃寶鏞對於被上訴人之8700萬元之不當得利債權，係屬契約不履行之價金之返還，本應受上開抵押權之擔保。但債權讓與係屬契約之一種，其所讓與之債權內容自仍應依契約當事人之意思合致為準據。經核閱黃寶鏞於80年12 月7日所立之讓與契約書上記載「立讓與契約書人黃寶鏞（乃以下66筆土地之抵押權人）同意將有關座落台北縣金山鄉○○段倒照湖小段地號511 、……等66筆土地共同為權利標的，…，本金最高限額新台幣1億5仟萬元抵押債權及抵押權讓與鴻豐開發股份有限公司」等語（見本院前審卷㈠第34-35 頁），並未明白記載其所讓與之最高限額抵押債權究為何種債權，然依據參加人鴻豐公司於前案確定判決即原審法院82年度重訴字第195號確認債權存在事件82年4月29日審理時時所稱「我與黃寶鏞成立契約授（受）讓黃寶鏞對丙○○所有如起訴狀附表之66 筆土地為擔保標的之2億元最高限額抵押權（尚未辦理過戶）及授（受）讓黃寶鏞對丙○○之上開66筆土地之所有權移轉登記請求權，沒有授（受）讓黃寶鏞對丙○○之任何金錢債權、受讓上開抵押權及所有權移轉請求權對價是黃寶鏞欠我們的約5億元之債權」，有82年4月29日言詞辯論筆錄在卷可憑（見原審卷第100頁），82年7月5日審理時並稱「該存證信函所謂之抵押債權，是指買賣土地之移轉請求權，抵押權尚未辦理變更登記」，有82年7月5日言詞辯論筆錄在卷可稽（見原審卷第102頁），於同年9月23日審理時復稱「從黃寶鏞所受讓的是履行買賣契約之請求權，至於契約如無效則回復原狀請求權或其他賠償權利未讓與也未提到，否認與黃寶鏞間有9000萬元之債權請求權之讓與」等語，亦有卷附82 年9月23日言詞辯論筆錄在卷可證（見原審卷第104頁）。又查鴻豐公司於82年5月12日所提之民事答辯暨聲請傳訊證人狀亦明載：「黃寶鏞同意將其對丙○○所有66筆土地之所有權移轉登記請求權，讓與自救委員會將來成立之公司」等語，有上開書狀可佐（見原審卷第106 頁）。原審法院前開確認債權存在事件判決亦載明「鴻豐公司自始至終抗辯其依上開讓與契約所讓與之擔保債權為『土地買賣契約』之所有權移轉請求權，迄未受讓任何金錢債權……伊與黃寶鏞間始終無任何金錢債權移轉之意思和致」等語，而認定黃寶鏞與鴻豐公司迄未讓與上開8700萬元不當得利返還請求權之行為，有上開判決書可查（見原審卷第11頁），則經由讓與契約之當事人鴻豐公司及被上訴人在前案確定判決中之陳述，已足認黃寶鏞於上開讓與契約書中並未將其對被上訴人之8700萬元不當得利債權讓與鴻豐公司，此項債權因黃寶鏞與鴻豐公司無讓與之合意而仍歸黃寶鏞享有，應堪認定。而上開事實亦經本院83年度上字第1164號民事判決、最高法院84 年度台上字第953號民事裁定為同一認定在案（見原審卷第15-20頁）。

（2）按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法時，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判（最高法院30 年上字第8號判例參照）。前案確定判決既已認定黃寶鏞與鴻豐公司迄無讓與8700萬元之不當得利債權之行為，黃寶鏞對被上訴人仍有8700萬元之不當得利債權存在，本院自應受拘束。

（3）被上訴人雖辯稱參加人鴻豐公司於前案確定判決後，業已再度受讓黃寶鏞上開不當得利價金返還請求權云云，然其所提出之証明文件僅為盧國勳律師於87 年10月9日之會議記錄記事箋影本一紙，其上載明「... 是不是由我依據之前黃寶鏞出具之授權書，將黃寶鏞對丙○○8700萬元之債權及利息讓與鴻豐公司。... 」等語，可知系爭8700萬元之債權係於前案判決確定後之87 年10月9日經由盧國勳律師與被上訴人、鴻豐公司協議讓與鴻豐公司，黃寶鏞本人並未出面甚明。

（4）按「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。」民法第103條第1項固有明文。查被上訴人及鴻豐公司對於盧國勳律師係以黃寶鏞於81年4月6日所出具經中華旅行社驗證之授權書作為其享有代理權之憑証均不爭執，然因前案確定判決中已認定黃寶鏞與鴻豐公司迄無讓與8700萬元之不當得利債權之合意，已如前述，而前案判決確定之日期為84年5月9日，換言之，黃寶鏞至84年5月9日為止，迄無讓與對被上訴人之8700萬元不當得利債權予鴻豐公司之意思，為歷審所認定。則被上訴人及鴻豐公司既均明知黃寶鏞當時僅係讓與系爭土地之所有權移轉登記請求權，而無意讓與8700萬元之不當得利債權，黃寶鏞在80 年12月7日所訂立之讓與契約即不包含8700萬元之不當得利債權在內，自不可能於81年4月6日授權盧國勳律師代辦8700萬元不當得利債權之讓與事宜，是以被上訴人所提81年4月6日經中華旅行社驗證之授權書中所記載授權盧國勳律師辦理「抵押債權讓與」，應不包含8700萬元之不當得利債權，至為明確。

（5）盧國勳律師雖証稱伊簽署87 年10月9日之會議紀錄記事箋時，有受黃寶鏞之委任，然其依據仍係81年4月6日黃寶鏞所出具之授權書（見原審卷第69-72 頁）。查該授權書為81年4月6日經香港中華旅行社驗證之授權書（見原審卷第55頁），與本件被上訴人所稱債權讓與時間87年10 月9日，兩者時間相隔六年餘，則81年4月6日之授權書之效力，是否及於本件不當得利債權之讓與，尚非無疑。況且上開授權書尚不足證明黃寶鏞有委任盧國勳律師辦理讓與8700萬元不當得利債權予鴻豐公司，已如前述，則盧國勳律師持81年4月6日授權書主張獲得黃寶鏞之委任，可代理辦理轉讓8700萬元不當得利債權事宜，自非可採。至於盧國勳律師証稱在81年至87年處理過程中，有接到自稱是黃寶鏞或是黃寶鏞的代理人有打電話云云（見原審卷第72頁），然既無法查証打電話之人是否確係黃寶鏞本人，亦無法查証是否確有打電話聯絡一事，自難僅憑盧國勳律師之証言而認已再獲得黃寶鏞之授權。再參以：盧國勳律師在前案確定判決中係擔任鴻豐公司之訴訟代理人，有原審法院82年度重訴字第195號判決可憑（見原審卷第6頁），其於82 年4月29日審理時主張「沒有受讓黃寶鏞對被上訴人之任何金錢債權」，復主張「從黃寶鏞所受讓的是履行買賣契約之請求權，至於契約如無效則回復原狀請求權或其他賠償權利未讓與也未提到，否認與黃寶鏞間有9 千萬元之債權請求權之讓與」等語（見原審卷第100-104 頁），理當知悉黃寶鏞並未讓與上開8700萬元不當得利債權，益證黃寶鏞並無將其對被上訴人8700萬元之不當得利債權讓與鴻豐公司之意思，則盧國勳律師在原審證稱：「... 所以黃寶鏞把對丙○○的8700萬元的債權讓與給鴻豐公司... 」云云（見原審卷第70頁），明顯與其在前案確定判決中之主張不同，其上開證詞，即不足採。被上訴人主張：盧國勳律師有權代理黃寶鏞讓與其對被上訴人之不當得利請求權予鴻豐公司云云，即屬欠缺具體事証可資証明，而不足採信。是依87 年10月9日之會議紀錄記事箋第四點之記載，難認盧國勳律師所為債權讓與係經有合法授予代理權。黃寶鏞既因逃匿國外致行蹤不明，盧國勳律師所為之無權代理行為根本無法取得本人之承認，則其行為依法對黃寶鏞不生效力。

（6）按抵押權具有從屬性，抵押權不得由債權分離而為單獨讓與，民法第870條定有明文。黃寶鏞於80年12月7日之讓與契約書固記載將系爭最高限額抵押債權及抵押權讓與鴻豐公司，復於81年4月6日出具授權書載明「授權事項」為代理本人將系爭土地上本人之抵押債權讓與、抵押權移轉給鴻豐公司，抵押權人名義變更登記為鴻豐公司。但依前所述，該抵押權所擔保之不當得利請求權或損害賠償債權，並未經黃寶鏞讓與鴻豐公司，至於黃寶鏞同意轉讓之系爭土地所有權移轉登記請求權復因買賣契約無效而自始不存在，鴻豐公司亦無從受讓，則黃寶鏞以不存在之債權為標的所訂立之抵押權讓與契約，自與單獨讓與抵押權無殊，應不生抵押權讓與之效力。黃寶鏞既未將最高限額抵押權讓與鴻豐公司，即無所謂8700萬元不當得利債權一併移轉之情形。

（7）末查，系爭抵押權迄今仍未辦理變更登記，黃寶鏞仍為抵押權人，此為被上訴人及鴻豐公司所不爭執，並有系爭土地登記謄本第二類謄本正本在卷可按（見本院前審卷一第127-142 頁），鴻豐公司雖辯稱系爭抵押權縱然尚未變更登記予鴻豐公司，亦已隨同債權移轉而發生效力，依據民法第295條第1項規定，係屬法定移轉，業已發生抵押權讓與之效力云云。但依前所述，黃寶鏞並未移轉抵押債權予鴻豐公司，而其對鴻豐公司所為抵押權之轉讓，復未經合法辦理變更登記，其轉讓應不生效力，自難認上開8700萬元抵押債權已一併移轉予鴻豐公司。

（四）上訴人得否請求被上訴人給付黃寶鏞8700萬元之本息，並由其代位受領？

1、 被上訴人抗辯：上訴人提出之原審法院90年度執酉字第10020號執行命令，為扣押命令，黃寶鏞已不得對被上訴人請求返還不當得利，則上訴人代位為本件請求，亦應同受扣押命令之拘束而無從代位行使云云。

2、查債權人聲請就債務人對於第三人之金錢債權為執行，經執行法院核發扣押命令，第三人不承認債務人之債權存在，依強制執行法第119條第1項規定，向執行法院聲明異議；雖執行法院尚未核發收取或支付轉給命令，惟如有民法第242 條前段情形，債權人仍可依該條規定，代位行使債務人對於第三人之權利，請求第三人向債務人為給付，雖其行使債權所得之利益係歸屬債務人，不得以之僅供清償其一己之債權，但不得因此即謂該債權人無代位受領之權（參見最高法院90 年台上字第905號判決要旨）。本件債務人黃寶鏞因逃匿國外迄今行蹤不明，怠於對被上訴人提起給付訴訟以行使權利之情況甚明，上訴人為保全債權以自己之名義代位請求被上訴人返還黃寶鏞，並由上訴人代位受領，於法有據。被上訴人主張因執行債權人不只一人，黃寶鏞不得對被上訴人主張權利，尚非可採。

十、依上所述，黃寶鏞對於被上訴人既仍有8700萬元不當得利請求權，上訴人主張代位行使為有理由，則有關其餘爭點及備位訴訟即已無審究之必要，附此敘明。

十一、綜上，上訴人對黃寶鏞之債權屆期未獲清償，黃寶鏞對上訴人實已構成給付遲延，而黃寶鏞對被上訴人有8700萬元之不當得利返還請求權之債權存在，且盧國勳律師於87 年10月9日將此一不當得利返還請求權讓與鴻豐公司，不生效力，已如前述，故黃寶鏞對被上訴人目前仍有8700萬元之債權存在。上訴人以黃寶鏞對被上訴人有前揭不當得利債權存在為由，代位黃寶鏞請求被上訴人應給付黃寶鏞8700萬元及自起訴狀繕本送達之翌日（見原審卷第30頁）即93 年4月10日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領，並無不合，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄改判如主文第二項所示。又兩造既經陳明願供擔保求為准免假執行之宣告，爰依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額如主文第三項所示。

十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，核本院詳加審核後認與判決結果不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項之規定，判決如主文。

民事第十四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。