臺灣高等法院96年度重上更㈡字第13號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 98 年 03 月 24 日
• 法官: 林恩山、郭松濤、陳雅玲
• 法定代理人: 丙○○、乙○○、甲○○
• 上訴人: 宏偉營造工程有限公司法人、通利通運有限公司法人
• 被上訴人: 交通部臺灣鐵路管理局（原名臺灣鐵路管理局）（原名：臺灣鐵路管理局）

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　96年度重上更㈡字第13號上　訴　人　宏偉營造工程有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　蔡錫欽律師
朱子慶律師
上 一　 人
複 代 理人　郭瑋萍律師
參　加　人　通利通運有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　薛欽峰律師
複 代 理人　黃秀禎律師
楊宗翰律師
被 上 訴人　交通部臺灣鐵路管理局（原名臺灣鐵路管理局）
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　黃德賢律師
上列當事人間因請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國89年9月4日臺灣臺北地方法院88年度重訴字第1223號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於98年3 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審之訴訟費用，確定部分除外，由上訴人負擔。因參加訴訟所生之費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
被上訴人之法定代理人原為何煖軒，嗣變更為陳峰男、甲○○，有行政院令可證（見本院卷第14頁、第134 頁），經陳峰男、甲○○分別具狀聲明承受訴訟，經核均無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：伊於民國（下同）87年5 月18日與被上訴人簽訂工程合同（下稱系爭合同），約定由伊承作被上訴人高雄港聯外鐵路改善計劃工程之大湖站場排水改善工程（下稱系爭工程）。伊已於88年2 月7 日完成全部工程，爰依承攬契約關係，請求被上訴人給付工程保留款（新台幣）18,238,529元、返還第四期工程保證金4,510,617 元、給付遲延返還第二期、第三期工程保證金之法定遲延利息399,377 元，合計23,148,523元之本息。
二、被上訴人以: 上訴人之受僱人即訴外人林光欽於88年7 月28日下午1 時許，駕駛大貨車在高雄大湖站載運系爭工程之廢土時，疏未注意進入非工程區域之鐵軌範圍內；其工地主任對該大貨車之行進，亦疏於注意處理，以致撞及伊所屬第1011次南下自強號列車（下稱系爭事故），造成營收及財物損失約24,091,438元，依民法第188條規定、合同第7條、高雄工務段工程承包商於施工場所應注意事項第10條、通知函、切結書等約定，被上訴人應予賠償，經抵銷後，上訴人已無任何款項可資請求等語。
三、參加人則以：兩造基於系爭合同之契約責任，與伊無涉；訴外人林光欽所駕駛之砂石大貨車僅係以訴外人傅春輝名義靠行參加人公司而已，訴外人標立實業有限公司（下稱標立公司）承攬載運系爭工程廢土後，直接與林光欽接洽，林光欽非參加人之受僱人等語。
四、原審對上訴人之請求，判決：㈠被上訴人應給付上訴人844,870.2 元，及自民國88年4 月25日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡上訴人其餘之訴及假執行之聲請均駁回，並酌定相當之金額分別諭知准、免假執行。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決除確定部份外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分、假執行之聲請及訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上項廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人18,980,358.4 元 ，及自民國88年4 月25日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：上訴駁回，如受不利判決願供擔保免為假執行。（原審判命被上訴人給付804,870.2元本息、本院前審判命被
上訴人再給付2,404,054元本息部分，未據被上訴人聲明不
服；本院更㈠審判命被上訴人再給付154,370.4元部分，
不得上訴，均告確定）。
五、兩造不爭執事項（見本院更㈡卷第175頁）：
㈠被上訴人於87年5 月18日與上訴人簽訂工程合同，將高雄港聯外鐵路改善計畫工程之大湖站場排水改善工程，以新台幣23,820,000元委由上訴人承作，上訴人已於88年2 月7 日依約完成全部工程。
㈡上訴人於88年4 月16日以存證信函催請被上訴人驗收，並請求給付工程保留款18,238,529元、返還第四期工程保證金4,510,617元，合計22,749,146元未給付。
㈢上訴人依約繳交履約保證金11,276,544元，被上訴人應按完成之工程進度25％、50％、75％及正式驗收，依比例15％、20％、25％及40％返還。被上訴人於上訴人已完成工程進度56.63 ％、92％，分別於87年8 月5 日、10月7 日計價後，依約應返還上訴人第二、三期之履約保證金2,255,308 元、2,819,136 元，合計5,074,444,元。被上訴人遲至89年4 月5 日始返還上訴人，依約應給付遲延利息398,830 元。
㈣本件上訴人承作被上訴人之系爭工程，將系爭工程之混凝土施作部分委由標立公司承作，標立公司再將運送廢土部分，委由訴外人林光欽駕駛靠行於參加人公司之砂石大貨車載運；林光欽於87年7 月28日下午1 時許，駕駛砂石大貨車載運廢土，擬進入大湖火車站旁鐵路基地373 公里55公尺處，應注意系爭工程之工地緊鄰鐵軌，倒車時應顯示倒車燈光、其他車輛、及行人，並派人在車後指引，如無人指引時，應先測明車後有無足夠空間，促使行人及車輛避讓，依當時並無不能注意之情形，竟疏於注意，於倒車時，不慎將所駕駛之砂石大貨車尾端侵入鐵軌範圍內，適有被上訴人第1011車次南下自強號列車經過，予以撞擊，致使該列車受損、人員受傷（見臺灣高等法院高雄分院88年度上易字第1483號刑事偵查卷第84、85頁；警訊卷第22至第25頁現場圖、照片），林光欽因此為法院以業務過失傾覆現有人所在之火車罪，判處有期徒刑10個月確定
㈤依兩造工程合同第7 條第5 項、及高雄工務段承包商於施工場所應注意事項第10條之約定，上訴人對於被上訴人因此所受之損害，自應負損害賠償責任。
六、上訴人主張被上訴人依約應給付工程款保留款18,238,529元第四期工程保證金4,510,617 元、第二、三期保證金之法定遲延利息398,830元（原主張399,377元，嗣經協商簡化爭點，上訴人同意此部分之金額為398,830 元）未給付之事實，被上訴人對此不爭執，自堪信為真實。惟，被上訴人抗辯：依約上訴人對林光欽之過失肇事，應連帶賠償伊營收、財物損失等合計21,178,847元之損害，伊得據此抵銷等語；上訴人則主張：系爭事故肇事地點工程已完工多時，非伊應注意之範圍，該事故純為林光欽個人之行為所致；伊現場之工地主任蔡明達已對現場施工人員交待可以迴車之地點，並親自指揮迴車；林光欽在非工程施作之午休時間迴車，非伊所能預料；伊有關現場之安全措施與系爭事故間不具相當因果關係云云。查：
㈠按「本工程進行中，因包工人（即上訴人）工作不慎，或技術上之錯誤而致鐵路局蒙受損失時，包工人須負責賠償」；「包工人應親自常在工場，督率施工，並管理工人，照料給養等，未經鐵路局允許，不得長期遠離…」；「凡因包工設施應有預防危險，或避免其他障礙之處，包工人須為相當設備，如行人路柵、路燈及號誌等，並須維持之以謀公益」；「於路線上施工時，若未經工地監工人員允許，各類機械車輛均不能任意跨越軌道或於軌道上行駛，否則若因此而發生行車事故或損壞路線上之設備概由承商負責賠償及法律刑責」，系爭合同第7 條第5 項、第9 條第1 項、第4 項、高雄工務段承包商於施工場所應注意事項第10條分別約定有明（見原審卷第17頁、第70頁）。所謂「包工人工作不慎」尚應包含上訴人將本件工程全部或一部交付再承攬時，「再承攬人工作不慎」之行為，此由上訴人於肇事前之87年5 月25日即發文被上訴人以：「本公司承攬貴段配合高雄港聯外鐵路改善計劃（大湖站場排水改善部分）工程，針對該工程工作環境已被告知，並已充分瞭解。除自當按勞安法規定辦理應採取之措施外，本公司若將全部或一部分交付再承攬時，依前項規定負責告知再承攬人。并已指派工作場所負責人及安全衛生管理員，擔任該工程協議、指揮、連繫與調整協調之工作」自明，亦有通知函可證（見原審卷第69頁）。
㈡被上訴人抗辯：上訴人承作被上訴人系爭工程，將混凝土施作部分委由標立公司承作，標立公司再將運送廢土部分，委由訴外人林光欽駕駛靠行於參加人公司之砂石大貨車載運；系爭事故係因林光欽之過失行為致被上訴人財物受損、人員損傷等情，上訴人不爭執其真正，堪可採信。依上開約定，上訴人對林光欽過失行為肇事致被上訴人所受之損害自應負賠償責任。
㈢上訴人雖主張：伊已派員現場監督並告知運送路線，惟肇事現場非伊注意範圍所及，伊之監督與系爭事故無關，該事故純為林光欽個人之行為所致云云。惟：
⑴訴外人林光欽之過失行為源自運送系爭工程廢土，而該工程廢土之數量、位置、運送路線為系爭工程之一部，依約上訴人有在場指揮或設立明顯標示等方式，提供安全運送路徑，以預防危險發生之義務，至為明確。此項預防危險之契約責任，於系爭工程完工前，持續不斷存在，不因事故發生係在中午休息時間、已完成工程之地段、或將系爭工程之全部或一部交付再承攬時即可卸免。
⑵訴外人林光欽於刑事偵查中供稱：「車禍發生前二天在肇事地點北邊運過廢土，一天約十多趟，並無人指示我在何處迴車管制進出路線，也無人告訴我一定要在有人指揮之下才能迴車」等語；證人即上訴人之總經理丙○○亦於刑案中證稱：「在行車路線及迴車處，並無設標示或指示牌，該肇事點工程已完工，林光欽自行找地方迴車」等語；本件二車撞及之373 公里55公尺處之肇事現場，上訴人未設立警告標誌及圍籬等事實，兩造對該證人之證詞及事實均不爭執其真正（見本院前卷㈡第56頁），足認上訴人未依約善盡預防本件危險發生之責任。
⑶證人即被上訴人現場監工許生財雖於刑案偵查中證稱「曾見上訴人現場監工蔡明達指揮」等語，然與訴外人林光欽上開其於肇事地點已迴車十餘次，並無人指示其如何迴車、證人丙○○所稱肇事地點之工程已完成，林光欽自己找地方迴車等語不符，不足採為有利上訴人之證據。
㈢綜上，足認上訴人未依約善盡預防危險發生之契約責任，是被上訴人抗辯上訴人對林光欽肇事之過失行為應負賠償責任等語，應可採信，上訴人主張不負契約責任云云，即無足取。
七、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1
項前段定有明文。本件上訴人對系爭事故造成之損害既應負賠償責任，則被上訴人據此抗辯其得以此債權與本件保留款等相互抵銷等語，於法自屬有據。至於被上訴人得請求上訴人應賠償之各項金額，應否准許，分述如下：
㈠運務部分：
⑴營業損失：
被上訴人抗辯：因系爭事故受有營業之票務損失為735,367元云云；上訴人則主張：系爭事故致火車停駛，應以被
上訴人受理原購票而退票者為限，舉凡與本案無關之東幹線、北迴線、南迴線及未經肇事路段之退票，以及系爭事故於下午1時26分發生前之退票，均不能列入等語。查：
①按侵權行為賠償損害之請求，以受有實際損害為要件，損害賠償之範圍，固應以被害人實際所受損害為衡（最高法院19年上字第2316號、19年上字第363 號、48年台上字第680 號判例參照）。惟，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條
第2 項則定有明文。
②被上訴人因系爭事故導致火車停駛受有營業損害，兩造對此不爭執，應堪信為真實。被上訴人以87年7 月28日退票之金額與當月同一星期二之營收情形推算其營業損害735,367 元，非實際所受之損害，固無足採信。但，被上訴人經營之鐵路事業縱貫全台，往來車次頻繁，單一地段停駛常造成全台車次調度不便，如又有列車受損，其對營運所造成之損害更為嚴重，系爭事故造成肇事現場無法通行之事實，其所受影響者自非僅限於往來該區段之火車，被上訴人對此損害自屬不能證明其數額或證明顯有重大困難，本院審酌被上訴人於87年7 月份其他三個星期二退票款在159 萬餘元至172 萬餘元之間，取其平均數約1,654,695 元，至7 月28日跳升至2,390,062 元，有被上訴人提出87年7 月份每日營運統計簡表1 份、87年7 月7 日、14日、21日、28日每日營運統計簡表各1 份及87年8 月27日大湖站1011車次列車出軌事故營收損失估算表可證（原審卷第77、286-290 頁，本院卷第196-201 頁），其所增加之金額與系爭事故應有某種程度的關連，系爭事故係7 月28日下午1 時26分發生，以及上訴人亦不爭執以被上訴人抗辯金額之一半計算（見本院卷第176 頁）等情狀，認被上訴人此部分之損失應為367683.5元〔（2,390,062-1,654,695） ÷2=
3676 83.5）〕 ，逾此部分，不應准許。
⑵搶修費用：
被上訴人抗辯：因系爭事故支出搶修費用55,713元，業據提出搶修人員請款明細表為證（見原審卷第85頁、第337
頁），上訴人對此不爭執（見本院卷第176 頁），應予准許。（被上訴人於原審抗辯搶修費用之金額為59,663元，逾55,713元部分，業經原審駁回在案，併予敘明）
⑶僱用接駁之遊覽車費：
被上訴人抗辯：因系爭事故委由橋亞通運有限公司、全輪通運有限公司、慶鴻遊覽交通股份有限公司派車接駁運送乘客，支出遊覽車30,000元之事實，業據提出統一發票、支出傳票、請款單、被上訴人所屬轉運課簽呈可證（見原審卷第82-84頁、第340-344頁、第345頁，本院前審卷㈢
第102-105頁），復為上訴人所不爭執（見本院卷第176頁），亦應准許。
⑷受傷旅客之醫療費用及慰問金：
被上訴人抗辯：因系爭事故支出受傷旅客之醫療費用53,624元、慰問金71,800元（含慰問品1,800 元），合計126,724 元，並據提出診斷證明書、醫療費用單據、收據（見原審卷第135-171 頁）、行車事故報告（見原審卷第72頁）、涂美鳳、周惠卿、陳巨興、彭家源、沈素美、林虳、莊惟森、張淑娟等8 人之慰問金領受名冊及領款收據（見原審卷第87-95 頁）、收據（原審卷第173-175 頁）、受傷者費用明細表（見本院更二卷㈠第73頁）、簽發支票予黃培璜之傳票為證（見本院更二卷㈠第74-75 頁），經本院協議簡化爭點，上訴人對此不再爭執（見本院更㈡卷第176 頁），應予准許。依民事訴訟法第270 條之1 第3 項規定，上訴人應受其拘束，是上訴人嗣於言詞辯論期日再以書狀否認被上訴人支付黃培璜部分之費用，無足採信。（被上訴人於原審抗辯醫療費用金額54,924元，其中1,300元係診斷證明書費，因非屬醫療費用業經駁回在案，被
上訴人並未不服，於本院協商時亦未再予爭執，其於言詞辯論狀疏未將該1300元扣除，誤載醫療費用為54,924元，併予敘明）
⑸綜上，被上訴人得請求上訴人賠償之運務費用為580,120.5元（367683.5+55,713+30,000+126,724 =580120.5）。
㈡機務部分：
⑴被上訴人抗辯：因系爭事故支付受損車輛之修理費用17,
554,693元（原審抗辯此部分之金額為16,634,967元），
並提出估計單、車輛修理費用報告為證，惟上訴人爭執其真正，該等單據又係被上訴人自行製作，自難採信。
⑵但，被上訴人因系爭事故致車輛受損，上訴人對此不爭執，堪信為真實；該受損車輛目前在國內市場具有專用性，及無代替品之事實，又經證人何獻霖於原審證述明確（原審卷第283 頁），則被上訴人陳明此部分修繕未能委由他人承作或其他單位鑑定，其就此部分之證明顯有重大困難，亦可採信。
⑶本院依民事訴訟法第222 條第2 項「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」之規定，審酌：
①被上訴人為本國國營事業機構，其所提出受損之機車E1011 、客車PPT1 000型1070、1072、1 073 、1074、PPH1300 型1319、PPC1400 型1419之估價單等文書，經由被上訴人工作組、材料組、會計室、副廠長、廠長等人層層審查用印認可，具有公文書性質，形式上應推定為真正。
②被上訴人受損之上開車輛，其損壞位置及狀況、所須材料、材料編號、規範、數量、單價等，被上訴人事前已一一列明造冊，有費用估價單可憑（見原審卷第179-189頁）；事後，又已確實依各車受損情形加以修復調整
，有隨車配件分配表、車工料費明細表、對內作業產品實際成木一與預估成本比較表、保管品登記簿、材料登記簿等可參（見本院更二卷㈠第79-116頁），本院逐一審核，依其損壞內容，認被上訴人提出各項修復器材，均屬必要，應可採信。
③惟，被上訴人受損上開車輛，均係向韓國現代公司新購，於86年2月4日運抵臺灣，同年4月啟用、同年6月24日編號車籍等情，有被上訴人簽呈、試車日數統計表、商業發票、裝貨單據、被上訴人86鐵機車字第15417號函
、電車組入籍情況表、中美公證行有限公司英文公證報告等影本可證（見本院前審卷㈡第70至76-1頁）。該等車輛自啟用之86年4月15日（參照民法第124條之規定推定)至系爭事故發生之87年7月28日，已有1年3個月又14日（相當於4/3年、不滿一個月，以一個月計），已非
新品，上訴人主張就材料部分之支出，應予折舊等語，亦屬可採。
④依事故當時行政院固定資產耐用年數表，鐵路車輛之機車、客車，其耐用年數均為20年，又依營利事業所得稅結算申報查核準則第95條第8 項規定「依固定資產提列折舊採用定率遞減法者，以一年為計算單位，其使用期間未滿一年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之，不滿一月者，以月計」，是依行政院所頒固定資產折舊率表，應以定律遞減法每年折舊千分之109 計算，則上述零件折舊後之金額如下：
機車E1011 部分：
修復材料費為1,974,975 元（見本院卷更二卷㈠第79頁，被上訴人於本院審理時就此部分金額已為擴張），扣除折舊計為1,687,945 元。〔1,974,975-（1,974,975 ×0.109 ×4/3)=1,687,945（四捨五入，下同
）〕，再加工資272,367 元、管理費224,734 元，合計2,18 5, 046 元（1,687,945+2725,367+224,734=2,185,046）。又，管理費乃被上訴人為修復機車、客車所須支付之成本，亦屬被上訴人所受損害，上訴人主張不得列入損害，尚不足採。
客車PPT1000 型1070、1072、1073、1074、PPH1300
型1319、PPC1400 型1419部分：
修復材料費合計為11,284,920.75 元（見本院更二卷㈠第79頁，被上訴人於本院審理時就此部分金額已為擴張），扣除折舊計為9,644,846 元。〔11,284,920.75- （11,284,920.75×0.109 ×4/3）=9,644,846
〕，再加工資2,426,549.4 元、管理費1,371,147.02元，合計13,442,542元。
（9,644,846+2,426,549.4+1,371,147.02=13,442,542）
⑤系爭事故發生後，被上訴人為回復現場，派員搶修、馱運備整之人事費用，共支出284,538 元，則有上訴人提出之車輛修理費用報告可憑（原審卷第190-191 頁），本院評估現場列車出軌翻覆嚴重影響交通運輸之情狀，認該等費用亦屬必要，應予准許。
⑷綜上，被上訴人得請求之機務損害為15,912,126元。
（2,185,046+13,442,542+284,538 =15,912,126）
㈢工務、電務部分：
被上訴人抗辯：因系爭事故致工務部分支出1,324,736元、
電務支出1,440,895元。嗣改稱：工務部分吊車費153,975元、材料費378,594元、工務搶修費567,434元、轉轍房整建費104,316元合計1,204,319元；電務部分電力材料及搶修費409,524元、號誌材料及搶修費1,062,221元（見本院前審卷㈡第62頁）；又改稱工務部分合計吊車費等153,975 元、材料費378,594 元、工務搶修費567,720 元、轉轍房整建費104,316 元合計1,204,605 元（見本院更二卷㈡第147 頁），合先敘明。查：
⑴工務部分：
①轉轍房整建費：
被上訴人抗辯：支出轉轍房整建費104,316 元，雖據被上訴人提出明細表、工程說明書、決算表等公文書為證，但上訴人爭執其實質上之真正。查，本件工程係以「發包」方式為之，有被上訴人提出之決算表可證（見本院更二卷㈠第123 頁），然經本院命其提出契約或發票等證明文件（見本院更二卷㈠第176 頁），仍未提出；況此部分工程係屬新建，有被上訴人提出之工程說明書可憑（見本院更二卷㈠第117 頁），該工程與系爭事故有何關聯，被上訴人則未舉證證明，不應准許。
②吊車費、工務搶修費：
被上訴人抗辯：支出吊車費153,975 元、工務搶修費567,720 元等語；上訴人則予否認。查，被上訴人抗辯支付吊車（挖土）費（含營業稅）153,975 元、工務搶修費567,720 元，合計721,695 元，形式上有其提出支出傳票之公文書可憑（見本院更二卷㈠第230 頁），本院審酌事故翻覆列車非人力所能回正，事實上有僱請吊車回復原狀之必要，爰依民事訴訟法第222條第2項規定，定其數額為721,695元。
③材料費：
被上訴人抗辯：支出材料費378,594 元，上訴人則予以否認。查，被上訴人支出材料費378,594 元，形式上有其提出自辦工程費用詳細表之公文書可憑（見原審卷第192 頁），本院審酌系故現場造成火工軌道扭曲變形，該材料含鋼軌、PC枕、岔枕、普什枕、彈簧扣夾、鉤頭道釘、橡膠墊等，應屬搶修之必要耗材，被上訴人此部分支出之材料費，依民事訴訟法第222 條第2 項規定，應定其數額為為378,594 元。
④據上，被上訴人得請求之工務費用為1,100,289 元（
721,695+378,594 ＝1,100,289） ，應予准許，逾此部分，不應准許。
⑵電務部分：
被上訴人抗辯：支出電力材料及搶修費409,524元、號誌
材料及搶修費1,062,221 元，上訴人則予否認。查，人被上訴人支出支出電力材料及搶修費409,524 元、號誌材料及搶修費1,062,221 元，合計1471,745元形式上業據提出明細表之公文書可憑（見原審卷第195 頁以下），本院審酌事故現場列車出軌造成電路毀損、號誌毀壞，被上訴人使用之材料則為水泥桿、H 錨定鐵桿、對頭編結器等（見原審卷第19 5頁以下），應屬搶修系爭事故造成電力、號誌受損之必要費用，依民事訴訟法第222 條第2 項規定，應定其數額為1,471,745 元。營業稅亦屬被上訴人所應負擔之成本，難謂非必要，上訴人主張不應列計，非可採信。
③綜上，被上訴人得請求之工、電務費用為2,572,034元。
（1,100,289+1,471,745＝2,572,034）
㈣餐旅服務部分：
被上訴人抗辯：支付員工涂美鳳、周惠卿醫療費用78,945元、慰問金20,000元、住院期間所給付之薪資1,158,003 元，合計1,256,948 元（78,945+20,000+1,158,003=1,256,948
），兩造對此金額已不爭執（見本院更二審卷㈠第176 頁反面），應予准許。（被上訴人原抗辯：支出員工涂美鳳、周惠卿醫療費用等1,590,626 元、另支出職業災害補償費及資遣費2,396,680 元，醫療費用等逾1,256,948 元及職業災害補償費2,396,680 元業經駁回在案，併予敘明。）
㈤綜上所述，被上訴人得請求抵銷之總金額為20,321,228.5元。（580120.5+15,912,126+2,572,034+1,256,948 ＝20,321,228.5）
㈥上訴人雖又主張：被上訴人現場派駐監工許生財對林光欽之過失行亦應負督導不週之責云云；被上訴人則否認與有過失。查，上訴人依系爭合同第9 條約定，對系爭工程負有預防危險發生之義務，實際上又疏於監督承作運送工程廢土之林光欽的倒、迴車行為致發生系爭事故，顯有過失，已如前述。此係上訴人依約對被上訴人所負之責任，被上訴人雖亦派駐監工許生財在現場監工，但此非被上訴人依系爭合同對「上訴人」就系爭工程負有預防危險發生之「義務」，上訴人自不得執持主張被上訴人現場監工督導不週。其主張被上訴人此部分與有過失，不足採信。
㈦上訴人再主張：被上訴人肇事之自強號列車超速行使，亦與有過失云云；被上訴人則予否認。查：
⑴被上訴人所屬第1011次自強號列車於87年7 月28之行車紀錄器顯示，肇事時之13時26分，其行車速率為80K/H ；司機員林忠和發現砂石車於半徑1000公尺曲線軌道附近倒車，立即鳴笛並緊急煞車，奈因距離迫近（時速約80K/H）
，無法驟停，已克盡所能，應無疏失之處等情，有事故前之行車紀錄器車速紀錄影本、交通部台灣鐵路管理局行車保安委員會行車事故鑑定意見書可證（見本院前審卷㈡第208-211 頁）。
⑵上訴人雖主張：本件煞車系統發生作用，肇事列車於踫撞時之時速仍為80公里，顯見列車肇事前之時速超過速限80公里云云。惟：
①關於事故發生時，自強號車速時速為多少？
鑑定證人即被上訴人機務處行技政技術課人員劉木清稱：「當時發現有異狀時，緊急發生煞車時，緊急煞車點如原證十五同筆標示發生事故處，所以看出『緊急發生』速度是（時速）80（公里）。系爭紀錄表橫向速度曲線每1 公分代表2 公里的位移，我們要實際去量，要往後退來算，提出原件，上訴人訴訟代理人所貼的資料應該是不對，有位移，依原件，應可知道當時『衝擊時』未超過80公里。最後面有超出80公里，可能是因為撞擊時被撞擊物所致…系爭列車沒有超速…」等語（見本院前審卷㈢第146 頁、第148 頁）。
鑑定證人即交通部台灣鐵路管理局行車保安委員會調查組委員陳火庸稱：「因為紀錄器是附著在車上，如果發生撞擊，就可能被升高，所以紀錄器超過80。因為站內不能高於80公里，所以司機都知道不能超過，可能是因為離心力的原因，轉彎時會造成超過80…從照片可以看出後方有一個彎道，所以限速就是該限速的彎道限速…系爭自強號列車並沒有超速…」等語（見本院前審卷㈢第146-148 頁）。
②關於車速紀錄為何有超過時速80公里，高達90之情形？鑑定證人劉木清稱：「從台南站出站後，因為中間段沒有規定限速，只要車子不超過車子限速器130 就可，因為前有彎道，司機都知道不用開到130 ，只要看到彎道前限速標誌，再減速就可以，所以之前90沒有超速，從90下降到80，是因為看到彎道限速要減速，該段距離並不是陡降」等語（見本院前審卷㈢第147 頁）。
③本院依上訴人聲請，檢附照片等文件，函請國立交通大學運輸科技與管理學系行車事故鑑定研究中心，鑑定本件肇事列車之時速等？該中心以「僅以影印照片之物理跡證，尚難判讀或正確進行肇事（現場）重建」，無法提供鑑定意見，有國立交通大學97年9月23日交大管運
字第0970014769號函可證（見本院更二審卷㈡第21頁）。
④上訴人聲請再送國立成功大學交通管理科學系行車事故鑑定研究中心、私立逢甲大學交通工程與管理學系，該二單位告知無法鑑定，上訴人改聲請函送大葉大學車輛工程研究所鑑定，因「自強號火車出軌意外牽涉技術層次及人為因素等，頗為複雜」，依該校目前設備及人力不適合從事本件肇事列車之時速等問題，有大葉大學97年12月12日大葉機字第0970002130號函可憑（見本院更二審卷㈡第44頁），上訴人因而撤回再為鑑定之聲請（見本院更二審卷㈡第101頁）。
⑤綜上，上訴人僅以肇事列車煞車後，行車紀錄器上記載時速80公里，主張肇事列車超速云云，非可採信。
⑶此外，上訴人又未能舉證證明被上訴人有何與有過失之行為，其主張被上訴人與有過失，無足憑採。
八、綜上所述，上訴人主張被上訴人依約應給付工程款保留款等款項，除已判決確定部分外，尚應給付18,980,358.4元，雖堪信為真實，但，被上訴人抗辯其對上訴人有20,321,228.5元之損害賠償債權可予抵銷，亦可採信，經抵銷後，上訴人已無其餘工程款可資請求，則原審除確定部分外駁回上訴人之請求，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造所提其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論駁，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1
項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　3 　　月　　24　　日民事第十五庭
審判長法　官 林恩山
法　官 郭松濤
法　官 陳雅玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　3 　　月　　25　　日書記官 葉國乾
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。