臺灣高等法院97年度上易字第56號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　97年度上易字第56號

上訴人

丙○○

訴訟代理人

李文欽律師

訴訟代理人

陳井星律師

被上訴人

全慶不動產經紀有限公司

法定代理人

乙○○

上列當事人間請求給付服務費等事件，上訴人對於中華民國96年12月6日臺灣板橋地方法院96年度訴字第1823號第一審判決提起上訴，經本院於97年6月24日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決不利上訴人部分廢棄。

㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：

㈠依原審共同原告即甲○○於原審之供稱及原證三買方給付服務費承諾書（下稱系爭給付服務費承諾書）上，載明簽署日期為96年6月27日，足認甲○○於96年6月12日僅簽發面額新台幣（下同）60萬元之支票，嗣於96年6月27日同時簽署不動產買賣意願書（下稱系爭買賣意願書）及系爭給付服務費承諾書。原判決依系爭買賣意願書第2條之記載，認定甲○○於簽系爭買賣意願書同時，支付上開支票作為斡旋金云云，顯與卷證資料及事實不符。況依系爭給付服務費承諾書下方記載斡旋金契約，應可知上揭60萬元支票應係與系爭買賣意願書、系爭給付服務費承諾書同時開具，否則，甲○○當難於96年6月27日，仍能記憶清楚將發票日期填載於系爭委託銷售契約上；再者，甲○○稱等到96年7月初上訴人仍未出面，與其於96年7月2日即與被上訴人聯合委託范宗熙律師具狀聲請假扣押上訴人所有台北縣三重正義北段1696號土地（應有部分四分之二）及台北縣三重文化北路152號1、2樓之房屋（下稱系爭不動產），尚有不符。末者，被上訴人之法定代理人乙○○既稱於96年7月1日上午8時許，告知上訴人系爭不動產業已出售，要求出面簽約等情，則依兩造間之專任委託銷售契約（下稱系爭委託銷售契約）第6條第2款約定，上訴人應於通知後五日內，出面簽立買賣契約書。故被上訴人與甲○○應96年7月6日後，始能確認上訴人不願與甲○○簽定系爭不動產買賣契約書，並於該日後，始有進行法律程序保障權利之可能，惟其竟於96年7月2日即聯合委由范宗熙律師具狀就系爭不動產聲請假扣押，顯違常理。

㈡上訴人出售系爭不動產並不負擔增值稅，故被上訴人才會與買主甲○○約定增值稅之問題。

三、證據：援用原審所提出之立證方法，並聲請訊問證人甲○○為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：上訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：

㈠上訴人於96年3月22日將系爭不動產委託被上訴人銷售，96年6月27日銷售成功，其間已歷時三個月之久，上訴人自不得再爭執被上訴人未給予3日以上之審閱期。

㈡被上訴人於系爭委託銷售契約簽訂後，經數月之努力，獲得訴外人甲○○願意以上訴人委託出售之價格買受，被上訴人乃於96年7月1日上午8時許，告知上訴人系爭不動產業已出售，要求其出面簽約，但上訴人置之不理，故被上訴人自得依系爭委託銷售契約向上訴人請求費用。

㈢系爭不動產之買賣契約已成交，成交金額不含服務費為2,500萬元，增值稅要賣方負擔。至訴外人甲○○於本院作證稱超過2,550萬元不再支付等情，係指含仲介費之金額在內。

三、證據：援用原審所提出之立證方法。

理由

一、被上訴人主張：上訴人於96年3月22日將其所有系爭不動產委由伊銷售，委託期間自96年3月22日起至96年6月30日止，委託金額最後定為2500萬元。原審共同原告甲○○則委託伊居間仲介購買系爭不動產，於96年6月27日出價至2500萬元，並將先前於96年6月12日所開立斡旋金支票60萬元轉為定金，故甲○○與上訴人之買賣契約（下稱系爭買賣契約）業已成立。詎被上訴人多次通知上訴人前來簽訂不動產買賣書面契約，上訴人拒不出面，依系爭委託銷售契約第8條第3項第3款約定，被上訴人收受定金後，因可歸責於上訴人之事由而不願或無法與被上訴人所介紹之客戶簽立不動產買賣契約書時，視為被上訴人已完成居間仲介義務，則被上訴人自得依該條約定，請求上訴人給付按售價2,500萬元之百分之2計算即50萬元之報酬等情，求為命上訴人給付50萬元及遲延利息之判決（甲○○請求上訴人給付60萬元本息部分，經原審駁回後，未據聲明不服）。上訴人則以：被上訴人於簽立系爭委託銷售契約時，未給予3日以上審閱期間，且系爭委託銷售契約違反禁止雙方代理規定，依法為無效，又甲○○稱於96年6月27日即以高價2,500萬元預定買受系爭不動產，並交付訂金60萬元，其決定期間過為倉促，交付該定金之過程亦多有疑義，嗣後並與被上訴人共同對上訴人起訴，與常理有違，是甲○○並無購買系爭不動產之意思，系爭買賣契約並未成立，何況依兩造簽立之委託事項變更契約書約定，即使系爭買賣契約成立，上訴人亦不負擔仲介費，被上訴人亦不得為本件請求等語，資為抗辯。

二、就系爭委託銷售契約是否有效言。關於此，上訴人雖抗辯系爭委託銷售契約未先由上訴人審閱3日以上，依消費者保護法第11條之1、內政部92年6月26日公告之不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項壹、之規定，上訴人得主張契約無效，又系爭委託銷售契約簽約後上訴人復未授權被上訴人收取買賣定金，依同上開公告事項壹、第6條第七項規定，視為不同意授權，且被上訴人同時代理買賣雙方當事人簽約，亦違反民法第106條雙方代理規定而無效云云。然系爭委託銷售契約書開宗明義即記載「委託人（即所有權人）簽訂本契約前，已確實攜回審閱三日以上，並已充份瞭解本契約書及其附件之內容無誤（契約審閱期間至少為三日，但委託人已充份瞭解本契約內容，並自願放棄三日以上之審閱權利者，不在此限），委託人簽章：丙○○」，則縱有上訴人所指簽約時未有三日之審閱期，惟上訴人已充份瞭解契約內容，願意放棄該權利，且自承於簽約後就被上訴人多次提供之買方出價，曾一再表達最低必須2,500萬元始出賣（原審卷，36頁），可知其並未拒絕由被上訴人代為銷售，自不能事後又以審閱期間未達三日，主張契約無效，以規避依照契約應負之義務。又依系爭委託銷售契約第6條第2款約定：「買方出價達到委託價額時，乙方（即被上訴人）無須再行通知甲方（即上訴人）即得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜，甲方並同意買賣契約於乙方收受定金時成立生效，甲方應於乙方通知後五日內或依書面上所約定之日期，出面簽立買賣契約書，於簽約時該定金即轉為買賣價款之一部分」，可知上訴人有同意被上訴人代為收受定金。再者，依前開約定，可知上訴人已同意由被上訴人為買賣雙方代理人，依民法第106條規定，並無不許，是上訴人以前開理由抗辯系爭委託銷售契約無效，均無可取。

三、就系爭買賣契約是否成立言。關於此，被上訴人主張甲○○於系爭委託銷售契約銷售期間內之96年6月27日同意以上訴人委託出售價之2,500萬元承買，系爭買賣契約應已成立，上訴人則辯以至系爭委託銷售契約之銷售期間（96年6月30日）屆滿為止，買賣雙方出價尚未一致，契約並未成立。查上訴人以2,500萬元至3,350萬元區間價格，委託被上訴人銷售，委託銷售期間為96年3月22日起至96年6月30日止，有系爭委託銷售契約、委託事項變更契約書可據（原審卷，8頁、9頁），而甲○○於96年6月27日同意以2,500萬元購買，並將之前已交付被上訴人作為斡旋金之60萬元支票，轉為定金，亦有系爭買賣意願書、系爭給付服務費承諾書及支票影本在卷可稽（原審卷，10頁、11頁、60頁），且經甲○○於原審及本院審理時陳述明確（原審卷，30頁至32頁，本院卷，37頁至39頁），並有被上訴人於96年6月29日、6月30發予上訴人告知已成交，催請上訴人出面簽訂系爭買賣契約之手機簡訊及通聯紀錄可參（原審卷，12頁、33頁、34頁），是被上訴人主張買賣雙方均同意以2,500萬元成交，應屬可信，系爭買賣契約雙方當事人就標的物及價金既已達成合意，依民法第345條第2項規定，系爭買賣契約自已成立。上訴人雖辯稱沒有收到被上訴人之簡訊，不知道要簽約等語，然上開手機號碼為上訴人留給被上訴人之號碼，為上訴人所自承（原審卷，30頁），則其辯稱未收到，即非可信。上訴人又辯稱甲○○於原審稱上開支票是甲○○在家中開給被上訴人之營業員，是開當日（即96年6月12日）的票，但於系爭買賣意願書（96年6月27日簽立）中卻明確記載該支票，可知該支票亦為96年6月27日簽發，甲○○稱支票先前已簽發為不實云云。然被上訴人主張甲○○為購買系爭不動產，先以2,400萬元為最高價，與被上訴人簽立不動產買賣意願書，委託期間至96年6月11日止，甲○○並因而簽立上開支票予被上訴人作為斡旋金，發票日其斡旋期限之事實，有被上訴人提出之另紙不動產買賣意願書、買方給付服務費承諾書可參（本院卷，43頁、44頁），以該另紙不動產買賣意願書及買方給付服務費承諾書，其上流水編號為0000000，較系爭買賣意願書、系爭給付服務費承諾書之編號0000000為前，可知甲○○於簽立系爭買賣意願書、系爭給付服務費承諾書之前，確曾委託被上訴人購買，並因而簽立上開支票，參諸甲○○於本院審理時，亦到場證稱：「（問：買系爭房屋有無付錢？）第一次開票付斡旋金60萬，仲介人員說對方不賣，支票有還我，後來他們說對方同意，第二次以同張支票當訂金拿給仲介公司，他們有開收據給我。」（本院卷，37頁），更屬無疑，是上訴人抗辯甲○○於原審所稱與事實不符，並不可採。上訴人再辯稱，依兩造簽立之委託事項變更契約書，上訴人出售系爭不動產實收金額為2,500萬元，有關4%仲介費及增值稅等稅費，均由買方負擔，而買方僅以2,500萬元承購，則被上訴人不但不能收取仲介費，且須負擔增值稅等費用，顯與經驗法則不符云云。然依兩造簽立之委託事項變更契約書（原審卷，9頁），僅載明委託出售價為2,500萬元，上述價不含乙方（即被上訴人）仲介費4%，並未載增值稅由買方負擔，反而依系爭委託銷售契約第四條第1款約定，增值稅應由甲方（即上訴人負擔），有系爭委託銷售契約可稽（原審卷，7頁），是上訴人辯稱應由買方（即甲○○）負擔增值稅，難予採信。又依系爭給付服務費承諾書約定，甲○○同意付被上訴人仲介費50萬元，是若系爭買賣契約成立，被上訴人雖不能向上訴人收取4%之仲介費，但仍得向甲○○收取50萬元，對被上訴人而言，仍能獲得報酬，故其仲介買賣雙方以前開條件成立買賣，亦無違於經驗法則。至於系爭給付服務費承諾書中雖另註明該50萬元仲介費包括20萬元之增值稅，然此乃因被上訴人營業員稱還有房屋自用稅率等問題，甲○○乃要求加註，以表明其係以總價2,500萬元加上仲介費50萬元購買系爭不動產之意思，若有應增加增值稅時，應由仲介中扣除，亦據甲○○證述在卷（原審卷，32頁、本院卷，39頁），因此，上開文字僅表明，系爭買賣契約成立後若有甲○○應增加增值稅時，應由仲介費中扣除而已，是此加註文字僅涉甲○○與被上訴人間仲介費之約定，與判斷系爭買賣契約是否成立無涉，是上訴人此一抗辯，仍無足採。上訴人雖再辯稱甲○○與被上訴人於96年7月2日共同扣押系爭不動產，可見甲○○所稱上訴人於7月初都沒有出面，並不實在，又甲○○與被上訴人於原審共同對上訴人起訴，可見其與被上訴人2人共謀不軌等詞，然甲○○與被上訴人對上訴人假扣押，與上訴人是否出面簽約，乃屬二事，甲○○所言，並非不實。又上訴人不能提出任何證據證明甲○○與被上訴人共同起訴，係出共謀不軌，所辯自非可採，何況上開事由與判斷系爭買賣契約是否成立亦無關聯。

四、就被上訴人之請求有無理由言。上訴人雖抗辯依兩造簽立之委託事項變更契約書，即令買賣成立，上訴人亦不須給付仲介費，故被上訴人不得請求等語。然系爭委託銷售契約第8條第3項第3款之約定，被上訴人（即甲方）收受定金後，因可歸責於上訴人（即甲方）之事由而不願或無法與被上訴人所介紹之客戶簽立不動產買賣契約書時，視為被上訴人已完成居間仲介之義務，上訴人應按售價之百分之四，給付被上訴人服務報酬，有系爭委託銷售契約可按（原審卷，7頁），此約定之性質並非仲介之報酬，而為違約金，為獨立於仲介費外之約定，於上訴人有符合前開約定之事由，被上訴人即得請求，是上訴人所辯，亦非可採。本件甲○○已於96年6月27日將原交付被上訴人充作斡旋金之前開60萬元支票轉為定金，依系爭委託銷售契約第6條第2款約定，被上訴人有權為上訴人收取定金，而上訴人於被上訴人多次通知後仍不出面簽約，如前述，則被上訴人主張因可歸責於上訴人事由，不願與被上訴人所介紹之客戶甲○○簽立不動產買賣契約書，堪信為真實，則被上訴人依上開約定，請求上訴人給付按售價2%（依約可請求4%）即50萬元及自起訴狀繕本送達翌日（即96年9月4日）起至清償之日止，依年息5%計付遲延利息，自屬有據。

五、綜上所述，被上訴人本於系爭委託銷售契約，請求上訴人給付50萬元及自起訴狀繕本送達翌日（即96年9月4日）起至清償之日止，依年息5%計付遲延利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並准為假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第九庭