臺灣高等法院97年度上字第13號

臺灣高等法院民事判決　　　　　 97年度上字第13號

上訴人

成豐營造有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

謝佳伯律師

複代理人

程巧亞律師

被上訴人

財團法人中華民國對外貿易發展協會

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

王瀅雅律師

上列當事人間請求返還履約保證金等事件，上訴人對於中華民國96年11月19日臺灣臺北地方法院96年度訴字第2857號第一審判決提起上訴，經本院於97年3月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）351萬9,253元及自民國 (下同)93年6月18日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。

二、上訴人起訴主張：伊於93年4月30日與被上訴人簽訂承攬契約（下稱系爭承攬契約），向其承攬「台北國際會議中心廁所更新工程」（下稱系爭工程），詎被上訴人竟於93年6月17 日以伊「未能依約開工」、「施工進度較預定落後20%」為由，依系爭承攬契約第21條第2項之約定，片面終止系爭承攬契約，經伊向行政院公共工程委員會（下稱公程會）提出申訴，而為公程會認定伊並不構成上開終止契約之事由，惟因被上訴人已就系爭工程重新招標並施作完畢，致伊無法繼續履約，自應認伊所繳交之履約保證金351萬9,253元 (下稱系爭履約保證金)之返還期限業已屆至，惟迭經催討，被上訴人拒不返還等情，爰依據承攬契約關係及不當得利之法則，請求被上訴人返還351萬9,253元及自系爭承攬契約終止之翌日即93年6月18日起，至清償日止，按年息5%計算利息之判決。被上訴人則以：伊於93年3月31日就系爭工程公開招標，上訴人以最低價得標，並與伊簽訂系爭承攬契約，依系爭承攬契約第5條第1款及第2款之約定，上訴人應於簽約後5日內開工，並提出開工報告單，且全部工程應於開工後120個日曆天內完工，然上訴人並未依約於93年5月5日前開工，且迄至93年6月8日止，延宕工期達30%以上，伊乃於同年6月17 日依系爭契約第21條第2項之約定，通知上訴人終止系爭承攬契約，將系爭工程另行招標，而由訴外人當代營造有限公司(下稱當代公司)得標，並已施作完畢，經建築師就系爭承攬契約所附詳細價目表，與當代公司與伊所訂承攬契約之詳細價目表逐項查核計算，兩者之差額為880萬2,899元 (被上訴人在原審原係主張差額為966萬6,445元，嗣在本院已不再以此爭執─見本院卷32頁)，依系爭承攬契約第21條之約定，該差額之損失應由上訴人賠償，伊並得自上訴人所繳交系爭履約保證金扣抵，經扣抵後，伊自無須返還系爭履約保證金予上訴人；又公程會所為之訴0000000號採購申訴審議判斷書(下稱系爭審議判斷書)，並未敘明計算工程進度落後比例之工程慣例為何，故其判斷理由實屬可議，且無拘束法院之效力；又上訴人亦不得以其於另件工程同意配合伊緊急施工為由，作為其就系爭工程遲延開工之理由；又上訴人所提出之趕工進度表 (下稱系爭趕工進度表)，既與系爭承攬契約之約定不符，復未通過監造單位之審核，自不得據為計算上訴人落後進度之依據；又系爭趕工進度表既未標示各項工程之金額，亦無從以預定進度項目金額與總工程金額之比例計算落後之進度，況上訴人始終並未實際進場施作，故以其遲延日數與總工期日數之比例計算落後之進度，應屬適當等語，資為抗辯。

三、經查被上訴人於93年3月31日就系爭工程公開招標，由上訴人以最低價得標，兩造並於同年4月30日簽訂系爭承攬契約，約定契約總價為3,695萬2,160元，全部工程應於開工後120日曆天內全部完工，上訴人並依約繳交系爭履約保證金351 萬9,253元；上訴人於93年5月17日向被上訴人申報自93年5 月5日開工，惟迄至同年6月17日止，仍未進場施工；被上訴人於93年6月17日以上訴人違反系爭承攬契約第21條第2項之約定為由，通知上訴人終止系爭承攬契約，並將系爭工程以4,777萬元之價格另行發包予訴外人當代公司施作；系爭工程業已施作完畢，經核算後，被上訴人因此所增加支出之差額為880萬2,899元之事實，為兩造所不爭執，並有招標公告、投標須知、系爭承攬契約、上訴人93年5月17日函文、被上訴人93年6月17日函文及被上訴人與當代公司所訂承攬契約可稽 (見原審卷7至22、61、66、76、77、85、86至99 、137頁背面；本院卷32頁背面)，固堪信為真實。

四、上訴人雖主張被上訴人已將系爭工程重新招標並施作完畢，致伊無法繼續履約，自應返還系爭履約保證金云云。惟被上訴人則以前揭情詞置辯；且查：

㈠、依系爭承攬契約第5條第1項約定：「乙方 (指上訴人)應於簽約後5日內開工，並提出開工報告單」，及第2項約定：「乙方應於開工時檢送上述人員 (工地主任及勞工安全衛生人員)之姓名、住址及學經歷等資歷以書面送建築師同意後轉請甲方 (指被上訴人)核備，變更時亦同」 (見原審卷8、10頁)，足見上訴人至遲應於93年4月30日簽約後5日即93年5月5日開工，且開工時必須檢具開工報告單及符合系爭承攬契約第9條第1項所定資格之工地主任、勞工安全衛生人員資歷文件。惟查，上訴人迭經系爭工程之監造人許明義建築師及被上訴人於93年5月7日、同年月12日發函促請其依約辦理系爭工程之開工程序後，始於同年月17日發函通知被上訴人及許明義建築師，略謂：其已依約於同年月5日開工云云，並隨函檢附僅列有工地主任及安全衛生管理員姓名及聯絡電話之名冊1紙，嗣迭經許明義建築師於同年5月21日、同年5月27 日及同年6月2日發函通知上訴人應於同年6月4日前，依約補正上開工地主任及安全衛生管理員之資歷文件，上訴人仍未依限補正，有兩造所不否認為真正之上開函文可證 (見原審卷74至80頁)，且上訴人復已自認其僅係以上開93年5月17日之函文申報開工 (見本院卷32頁背面)，足徵上訴人並未踐行系爭承攬契約所約定之開工程序，是被上訴人所為上訴人並未依約開工之抗辯，即屬可取。

㈡、雖上訴人主張：開工日期僅係供為計算工期之用，毋須實際施工，且公程會所為之系爭審議判斷書亦認伊並無系爭承攬契約第21條第2項第1款所定「未能依約開工」之情事云云，並提出系爭審議判斷書為證 (見原審卷23至39頁)。然查，依系爭承攬契約第9條第1項約定：「乙方應指派富有經驗之專科以上學歷並具有工地主任資格證書及具勞工安全衛生資格之人員各乙名，專職常駐工地全權代表乙方監督，管理一切施工事宜，並每日向甲方簽到.... 」，足見上訴人在開工時所陳報之工地主任及安全衛生管理員，自開工日起，即須代表上訴人專職常駐工地，並就系爭工程之施工，負一切監督、管理之責，而上訴人既在93年5月17日前全未依約陳報工地主任及安全衛生管理員，何能認其已經開工並進行施工之管理、監督，且依上訴人所提出之趕工報告書記載，上訴人自93年5月5日起即預排工程進度「備料＋送審」 (見原審卷308頁)，顯見上訴人亦認知上開開工日期並非僅供計算工期之用，亦具有履約 (含括實際施工前之備料、送審階段) 之目的。至系爭審議判斷書以系爭承攬契約就開工要件無明確約定為由，所為上訴人於93年5月17日申報自同年5月5日開工尚非完全不符開工要件之判斷 (見原審卷38頁背面)，經核既與系爭承攬契約之上開約定不符，則本院依據法律所為之上開認定，自不受其拘束（司法院大法官會議釋字第216號解釋參照）。是上訴人所為之上開主張，殊不足取。

㈢、另依系爭承攬契約第10條第2項規定：「乙方應於決標後二週內提出所有施工詳圖及樣品之送審日程表呈甲方同意後依序辦理」 (見原審卷11頁)，而依招標公告所示，系爭工程係於93年4月23日開標及決標 (見原審卷61頁)，是上訴人至遲應於93年4月23日決標後二週內即93年5月7日前，依約提出所有施工詳圖及樣品之送審日程表予被上訴人審查。又依系爭承攬契約第19條第1項約定，投標須知亦屬兩造就系爭工程所訂承攬契約之一部分，而依投標須知第23條約定：「本工程於決標後，得標人應即洽本會及建築師就工程內容、性質、製作工程進度網狀圖及施工計畫至遲應於開工後二週內辦理完妥，並配合進度適時修正之，上列圖表製作及施工計畫費用已包括在契約金額內不另計給」 (見原審卷65頁)，是上訴人至遲亦應於93年5月5日開工後二週內即93年5月19 日前，依約提出工程進度網狀圖及施工計畫予被上訴人。然上訴人迄至93年5月17日止，僅提出不完備之工地主任及安全衛生管理員名冊，已如上述，經許明義建築師迭於同年5月21日、同年5月27日及同年6月2日發函通知其補正，並促其提出品管計畫書、施工計畫書、進度表及材料送審表後( 見原審卷78至80頁)，上訴人始先後於同年5月25日以九三成工展會字第93003號書函補正上開人員之資歷文件及品管計畫書；同年6月4日以九三成工展會字第93004號書函補正工地主任及安全衛生管理員學經歷，並提出施工計畫書、施工區域圖及施工進度表 (即系爭趕工進度表)，並於同年月8日送達許明義建築師，有上開書函及許明義建築師事務所93年5月25日、93年6月8日備忘錄可稽 (見原審卷83、170、273、278頁)，非但並未提出材料送審表，且依上開備忘錄記載，其所送審之上開文件，亦有諸多闕漏與錯誤，並為許明義建築師在上開文件上逐一標示 (見原審卷172至272、279至290頁)，而未經審查通過，經核與證人即建築師許明義在原審所證稱：「廠商開工前應提出施工預定進度表，而非趕工進度表.... 原告 (指上訴人)所提出之趕工進度表均沒有標示第一階段及第二階段施作範圍.... 且趕工進度表中備料及送審的日期為93年5月5日至93年6月6日長達33天工期，而本件工程施工期限只有120天，有27.5%時間是用於備料及送審，我們認為不合理，又趕工進度表之圍籬工程是編列2天，拆除工程僅編列3天，原告如分二階段施工，須於一次2天及3天內施作37間廁所，這個進度顯然不可能達成...且磁磚工程完成時間為93年7月3日，但水電工程完成的時間為93年7月2日.... 亦不可能，天花板的完成期間為93 年7月7日，天花板未完成前，如何安裝燈具及出風口，所以原告不可能在93年7月3日完成水電」之情形相符 (見原審卷313頁背面、314頁)，而上訴人復不能證明其在被上訴人於93 年6月17日通知終止契約前，已完成上開文件之補正程序，並自認其因上開文件未經審查通過而未進場施作 (見原審卷137頁背面)，顯見上訴人迄至93年6月17日，仍未提出符合兩造間所訂系爭承攬契約所要求之送審文件。

㈣、按施工進度乃指工程施工執行完成之程度，在計算上又可分為計價進度、作業完成累計進度、工期進度、及完工日期進度四種方式，而在工期之管制上，通常係採用後兩種方式予以認定，業經證人許明義在原審證述明確，並提出台灣科技大學沈進發教授所編著之「營建管理：工程規畫與管制 (基本實務)」為證 (見原審卷314、319至322頁)，是依上開工期進度之方式計算，上訴人迄至93年6月17日止，仍未提出其應於93年5月7日前提出之施工詳圖及樣品之送審日程表，遲延41日 (其計算式為：31－7＋17＝41)，以系爭工程之工期120日曆天計算，其落後進度達34% (其計算式為：41 ÷120＝0.34)；退步而言，即令以上訴人應於93年5月19日提出符合契約所定之工程進度網狀圖及施工計畫計算，其亦已遲延29日 (其計算式為：31－19＋17＝29)，其落後進度達24% (其計算式為：29÷120＝0.24)，是被上訴人所為上訴人施工進度較預定進度落後20%以上之抗辯，應屬可取。

㈤、雖上訴人另主張：系爭承攬契約並未約定以工期進度計算施工進度，且一般工程慣例係以「預定進度項目金額」與「總工程金額」之百分比予以計算工程預定進度，系爭審議判斷書亦認以工期進度計算有違工程慣例，縱以被上訴人所抗辯之日期比例方式予以計算，依伊所製作之系爭趕工進度表記載，自93年5月5日至同年6月6日均為伊之備料及送審期間，故亦應自系爭趕工進度表所載之93年6月7日施作圍籬工程時，始起算伊未實際進場施工之期間云云。惟查，系爭承攬契約第4條僅約定總工程金額，並未約定分項進度項目金額，即依上訴人所提出之系爭趕工進度表所示，亦未標示各分項工程之金額 (見原審卷308頁)，是上訴人所為應以「預定進度項目金額」與「總工程金額」之百分比予以計算工程進度之主張，顯乏依據。又系爭趕工進度表既未經被上訴人審查通過，且上開各項送審文件之提出時間既已為兩造間所訂系爭承攬契約所明定，亦不容上訴人以自製之系爭趕工進度表擅予變更，是上訴人所為應以系爭趕工進度表所載之93年6月7日施工日期計算其施工進度之主張，亦不足取。至系爭審議判斷書固以系爭承攬契約未約定以工期進度作為施工進度之計算方式，及被上訴人未明確告知上訴人無法審核通過之原因及未限期命上訴人改正為由，作成不宜逕以日期比例計算上訴人落後進度之判斷 (見原審卷38頁背面)，惟系爭承攬契約既未明定應以何種計算方式作為計算上訴人施工進度之依據，且上開各項送審文件之應提出時間，既經兩造間所訂系爭承攬契約予以明定，並經許明義建築師迭予發函催促上訴人提出，已如上述，上訴人已難諉謂不知，而系爭審議判斷書復未具體指明應採何方式計算系爭工程之施工進度，是其所為之上開判斷，尚嫌率斷，難以憑取，況經參酌該判斷書之結論亦認上訴人因具有履約文件確有明顯疏失致不獲審查通過、施工安排不佳致開工長久尚未有實質進度、及監造人員 (按指工地主任及安全衛生管理員)未能專職聘任等3項履約缺失，故被上訴人依職權終止系爭承攬契約，並非無據 (見原審卷39頁)，益證系爭審議判斷書所為之上開判斷，不足據為有利於上訴人之認定。是上訴人所為此部分之主張，亦不足取。

㈥、末按系爭承攬契約第21條第2項約定：「乙方如有下列任一違約行為，經建築師通知限期改善而仍未照辦時... 甲方得不經任何法律程序，將本工程之一部分或全部收回自辦或另行招商承辦：⒈未能依約開工.... ⒊施工進度較預定進度落後20%以上..... 上述終止契約之通知送達後，乙方應即該部分工程或全部工程停工.... 至本工程經甲方自辦或另行招商承辦完工後，由建築師查核甲方為完成本工程所支付之一切費用，如該金額大於乙方依約完成可得之工程款，乙方應將其差額賠償甲方，其金額自保留款內扣還，如仍有不足，乙方應負責補足，甲方亦得由乙方之履約保證金內扣抵」 (見原審卷17、18頁)。上訴人既有如上所述之未能依約開工及施工進度較預定進度落後20%以上之情事，則被上訴人依據上開約定，於93年6月17日發函通知上訴人終止兩造間所訂系爭承攬契約 (見原審卷85頁)，而上訴人復自認於93年6月18日收受上開終止契約之函文 (見原審卷137頁)，即屬有據。是兩造間所訂系爭承攬契約已於93年6月18日合法終止。又被上訴人於系爭承攬契約終止後，另將系爭工程發包予訴外人當代公司施作，經建築師於完工後核算訴外人當代公司施作之金額與系爭承攬契約總價之差額為880萬2,899 元，既為兩造所不爭執，已如上述，則被上訴人依據系爭承攬契約之上開約定，將上訴人所繳交系爭履約保證金351萬9,253元用以扣抵上開差額，自屬有據，經扣抵後，上訴人就系爭履約保證金已無餘額可得請求。

五、綜上所述，上訴人依據承攬契約關係及不當得利之法則，請求被上訴人給付351萬9,253元及自93年6月18日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟其結果並無二致，仍應維持，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，應認為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件上訴應認為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。

民事第六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。