臺灣高等法院97年度上字第342號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 97年度上字第342號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

張漢榮律師

被上訴人

華南商業銀行股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國97年2月29日台灣基隆地方法院96年度訴字第481號第一審判決提起上訴，經本院於97年6月4日言詞辯論終結，並判決如下：

主文

事實及理由

一、程序部分：上訴人於本院減縮上訴聲明，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定，無庸得他造之同意，合先敘明。

二、上訴人主張：

㈠上訴人係訴外人陳黃初子與被上訴人訂定消費者貸款契約之連帶保證人，因陳黃初子向被上訴人借款尚有新臺幣（下同）9,512,016 元未如期償還，經被上訴人向台灣基隆地方法院（以下簡稱基隆地院）以92年度執字第4626號對上訴人為強制執行，基隆地院並囑託台灣台北地方法院（以下簡稱台北地院）以92年度執助平字第2644號為強制執行，執行結果仍不足 4,906,561元，被上訴人再以上開執行名義向基隆地院以96年度執字第10649號聲請強制執行。上訴人自92年8月起即每月薪資三分之一遭被上訴人聲請強制執行，至今仍未間斷，上訴人被執行之金額已達 899,214元，而主債務人陳黃初子為上訴人岳母，其亦陸續償還債務中。

㈡本件之爭點在於上訴人對於被上訴人聲請強制執行時得否依銀行法第12條之1規定，就超過二分之一部分，主張免責：

⒈銀行法第12條之 1規定「銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人。銀行辦理授信徵取保證人時，除前項規定外，應以一定金額為限。未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償之。但為取得執行名義或保全程序者，不在此限」。該條文係於89年11月 1日公布所增訂之條文。依本院90年度重上字第 494號判決認為取得執行名義及聲請強制執行均在銀行法第12條之 1增訂之前，始能排除該條之適用。本件借款契約雖於銀行法第12條之 1增訂前訂立，但被上訴人向法院聲請支付命令取得執行名義（即台灣台中地方法院91年度促字第20631 號支付命令）及向法院聲請強制執行（基隆地院96年度執字第 10649號）均在銀行法第12條之1增訂之後，應有該條之適用。

⒉銀行法第12條之1增訂之立法理由為「為長期存在的銀行連帶保證人制度，嚴重違反公平交易原則，侵犯消費者權益，破壞銀行風險管理及內部控管功能，扭曲金融市場應有機制。」。被上訴人當時貸款給陳黃初子之時，因自用住宅購屋而貸款，陳黃初子亦將房屋供被上訴人設定抵押權，當時係足額擔保，被上訴人卻又要求出具保證人二人，基於公平之法理及避免銀行破壞風險管理機制，保證人所應負之責任依該條規定應平均分擔。被上訴人雖提出行政院金融監督管理委員會96年2月5日金管銀 (一)字第096010000040號函釋「認為89年11月1日銀行法修正生效前所簽訂，目前存續中之自用住宅放款或消費性放款舊契約，得繼續沿用至契約屆滿日止，惟借款人或連帶保證人若要求更改契約免除連帶保證人或改訂保證責任之範圍，銀行得參照本條之立法意旨，以合議方式共同協商」，該行政函釋之位階低於法律，且該函釋認為銀行「得」參照本條之立法意旨以合議方式進行協商，係忽略銀行法第12條之1已公布生效之事實，該函釋之意見不足採。

三、被上訴人則以：

㈠陳黃初子於86年7月8日邀同上訴人乙○○為連帶保證人向被上訴人借款9,900,000元，積欠被上訴人本金9,512,016元及利息、違約金未為清償，嗣被上訴人於92年7月9日對陳黃初子及其連帶保證人之上訴人等聲請強制執行，將陳黃初子之不動產拍定後，經基隆地院以92年度執字第4626號執行結果，被上訴人受償6,769,241元，分配不足額5,094,198元，另收取上訴人92年8月起至93年4月止之薪津187,637元，尚不足清償4,906,561元。

㈡本件係屬銀行法修正生效前所簽訂之舊契約，依96年2月5日行政院金融監督管理委員會公告之判解函釋，本件並不適用銀行法第12條之1修法之規定。被上訴人得依民法第273 條規定，對連帶保證人中之一人請求債權之全部等語置辯。

四、上訴人於原審起訴之聲明為：台灣台中地方法院91年度促字第20631 號支付命令之裁定不得執行。經原法院為上訴人敗訴之判決，上訴人減縮上訴聲明為: ㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，台灣台中地方法院91年度促字第20631號支付命令之裁定於新臺幣2,453,281元之範圍內不得執行。被上訴人之答辯聲明為：上訴駁回。

五、兩造不爭之事實：上訴人主張其岳母陳黃初子於86年7月8日與被上訴人訂定消費者借貸契約借款 9,900,000元，上訴人係該契約之連帶保證人，嗣陳黃初子積欠被上訴人本金 9,512,016元及利息、違約金未為清償，經被上訴人聲請強制執行，尚有5,094,198元未獲清償，被上訴人另收取上訴人92年8月起至93年4月止之薪津187,637元，尚有不足額4,906,561元未獲清償，被上訴人再以原執行名義聲請基隆地院以96年度執字第10649 號強制執行中之事實，為被上訴人所自認，並有上訴人提出之消費者借貸契約書、基隆地院民事執行處通知及分配表、台北地院執行命令等影本附卷可稽，堪信為真。

六、兩造爭點之論述：本件之爭點在於上訴人對於被上訴人聲請強制執行能否引用銀行法第12條之1規定，就超過二分之一部分，主張免責：

㈠按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴」，強制執行法第14條第 1項定有明文。原法院援引最高法院91年度台抗字第 110號裁判要旨「銀行法第12條之1第3項但書規定銀行為取得其辦理自用住宅放款及消費性放款債權之執行名義或保全程序者，不受該項前段應先就借款人進行求償之限制，債務人不得以之為妨礙或消滅債權人請求事由拒絕給付。則所謂先就借款人進行求償，乃係銀行對其辦理自用住宅放款及消費性放款借款人之連帶保證人強制執行時應遵守之程序，如有不當，自係強制執行法第12條第1項聲明異議之範疇」，認銀行法第12條之1第 3項並非強制執行法第14條第 1項妨礙債權人請求之事由云云。然，本件被上訴人業向借款人即主債務人陳黃初子求償，就求償不足部分向連帶保證人請求，則上訴人提起債務人異議之訴，自無前開裁判之適用。

㈡查，銀行法第12條之1係89年11月1日修正增訂，上訴人之岳母陳黃初子則於86年7月8日與被上訴人簽訂消費者借貸契約書（上訴人係該契約之連帶保證人），嗣主債務人陳黃初子就尚未清償之本金餘額 9,532,016元於90年9月7日與被上訴人簽訂增補契約，明定原貸款契約之條款上訴人仍願意以連帶保證人之身分繼續遵守（原審卷第34頁正反面），斯時銀行法第12條之 1既已修正增訂，上訴人既未於增補契約加註銀行法第12條之 1對其有利之部分，即更改連帶保證人就被上訴人求償不足部分應平均負擔之規定，堪認上訴人仍願就全部之債務負連帶責任甚明。又，銀行法或其施行細則並未規定89年11月 1日銀行法修正生效前所簽訂之舊契約，於12條之 1修正增訂後，連帶保證人得要求更改保證責任之範圍，從而，上訴人主張陳黃初子之連帶保證人有二人，就超過二分之一部分其得依銀行法第12條之 1主張免責，自屬無據。

㈢按「連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任」民法第 273條定有明文。上訴人為系爭消費者借貸契約及增補契約之連帶保證人，被上訴人請求上訴人就全部債務負連帶清償責任，於法有據，上訴人執修正增訂之銀行法第12條之 1規定提起債務人異議之訴，為無理由。

七、綜上所述，被上訴人之抗辯為可採，上訴人之主張並無可取。從而，上訴人依強制執行法第14條第 1項，以執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由，提起債務人異議之訴，請求台灣台中地方法院91年度促字第 20631號支付命令之裁定於2,453,281元範圍內不得執行，為無理由，應予駁回。原審以銀行法第12條之1第3項前段屬執行程序之規定，屬聲明異議之範疇，上訴人提起債務人異議之訴為無理由，駁回上訴人之起訴，理由雖屬不當，但結論仍屬相同，上訴意旨求為廢棄原判決，仍為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。