臺灣高等法院97年度上字第743號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 97年度上字第743號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

林富村律師

被上訴人

勝昌製藥廠股份有限公司

法定代理人

己○○

訴訟代理人

盧柏岑律師

訴訟代理人

鍾薰嫺律師

上列1人複代理人

田仁杰律師

上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年12月27日臺灣板橋地方法院96年度訴字第1628號第一審判決提起上訴，本院於98年3月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序上理由：按抵銷只須與民法第334條所定之要件相符 ，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，為形成權之一種，亦無經法院裁判之必要；又按抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符 ，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意 (最高法院47年台上字第355號、50年台上字第291號判例參照 )。上訴人以97年10月20日以民事準備書及聲請調查證據狀為抵銷之意思表示，為新的防禦方法，如不許其提出顯失公平，合於民事訴訟法第447條第1項第6款規定，爰准許之。

貳、實體上理由：

一、被上訴人起訴主張：伊於民國 (下同) 87年間因採購機器之需要，派遣包括上訴人在內之多名員工，與從事醫藥設備進出口買賣之貿易商新沛企業股份有限公司（下稱新沛公司）負責人即訴外人林慶堂共赴德國PRUESS ANLAGENTECHNIK GMBH公司（下稱PRUESS公司），考察全自動萃取、濃縮、噴霧造粒線等機器設備。詎上訴人竟與李兆麟（業已撤回起訴）趁機向林慶堂表示可以協助新沛公司取得伊上開設備之採購合約，但須支付上訴人採購價款2%之金額作為回扣。林慶堂向德國PRUESS公司轉達後，PRUESS公司答應上訴人之條件，但要求將回扣金額加在售貨價款內，上訴人乃應允之。嗣上訴人即輾轉自新沛公司收取PRUESS公司給付之回扣達新臺幣（下同）1,574,867元。新沛公司負責人林慶堂於93年4月，向伊董事己○○及其他董事表示上訴人收受不法回扣之事，上訴人之行為始遭揭露。伊公司董事己○○獲悉上開情事後，於93年6月11日向法務部調查局（下稱調查局 ）北部地區機動工作組提出告發，案經移送臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官偵查起訴後，並經原法院以95年易字第1373號、本院以96年上易字第1863號以背信罪名判處上訴人有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月確定在案。足證上訴人任職伊公司期間，確有濫用職務向廠商收取不法回扣之事。上訴人為伊處理事務，卻以職務之便，藉機透過新沛公司向PRUESS公司收取不法回扣，致生損害於伊，上訴人就其侵權行為及不當得利行為，依法自應負損害賠償責任。為此，爰依侵權行為、不當得利之法律關係，求為命上訴人給付1,574,867元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息之判決。

二、上訴人則以：伊固有於90年1 月間收受林慶堂所簽發發票日90年1 月10日、票號ＡＱ0000000、金額1,574,867元、付款人臺灣中小企業銀行中山分行之支票1 紙，但此與李兆麟於89年8 月受領回扣款項時間相隔時日甚久，且發票人乃林慶堂並非新沛公司，而伊當時又僅係擔任被上訴人營業部副總經理，與採購設備並無任何關連，足認伊受領上開支票乃係林慶堂之私人贈與，尚與本件採購設備合約無關，並非回扣。且依新沛公司88年1月、同年5月之報價單及88年8 月17日之本件設備買賣合約 ，上載之金額均為德國馬克535萬元，並無任何被上訴人主張之新沛公司如何將林慶堂給付伊之1,574,867元加入銷售總價之情事 ，被上訴人自無受有任何損害可言，兩者間亦無任何因果關係存在，自不構成侵權行為及不當得利。且被上訴人於93年4 月即已知悉所主張之侵權行為情事，但卻遲於95年12月11日始提起本件訴訟，顯已逾越民法第197條規定2年時效消滅等語，資為抗辯。

三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並以：林慶堂簽發支票予伊，確係為討好伊之私人贈與款項，並非回扣。而林慶堂係因挾怨報復，始將其討好伊之私人贈與款項杜撰為採購之回扣。縱認被上訴人之請求有理由，伊對於被上訴人尚有董事報酬300,000元及2年股利1,404,000 之債權存在，主張抵銷等語置辯，且聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人則主張：上訴人於第二審始辯稱本件係林慶堂挾怨報復等語及提出抵銷之抗辯，係屬新攻擊或防禦方法，依民事訴訟法第447條之規定，不應准許。更何況，上訴人於93年5月21日已遭伊股東會解除董事之職務，並經法院判決確定，自無權請求93年間之董事報酬；且伊於93年至95年間並未發放股利，上訴人主張抵銷，亦無可採等語。並答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事實：

㈠上訴人原係任職被上訴人營業部副總經理，任職期間於88年5 月間曾受被上訴人指派前往德國，與新沛公司負責人林慶堂一同參觀製藥機器設備展。

㈡被上訴人於88年8 月17日與新沛公司簽訂購買合約書，購買新沛公司所代理之德國PRUESS公司之全自動萃取、濃縮、噴霧造粒線之製藥機器設備，價金為德國馬克535萬元。

㈢上訴人於90年初收受林慶堂所簽發發票日90年1 月10日、票號ＡＱ0000000、金額1,574,867元、付款人臺灣中小企業銀行中山分行之支票1紙，上訴人嗣並交由第3人陳裕耀於第一商業銀行東台北分行00000000000號帳戶內提示兌現。

五、上訴人係索取2%「回扣」而收受第3 人林慶堂所簽發發票日90年1 月10日、票號ＡＱ0000000、金額1,574,867元、付款人臺灣中小企業銀行中山分行之支票：

㈠查上訴人原任職被上訴人營業部副總經理，受被上訴人之指示，於88年4 月26日到美國辦展覽會，促銷勝昌公司藥品，同年5月3日自美國飛抵德國與新沛公司負責人林慶堂一同參觀製藥機器設備展，被上訴人於88年8 月17日與新沛公司簽訂購買合約書，購買新沛公司所代理之德國PRUESS公司之全自動萃取、濃縮、噴霧造粒線之製藥機器設備，價金為德國馬克535萬元 ，上訴人於90年初收受林慶堂所簽發發票日90年1 月10日、票號ＡＱ0000000、金額1,574,867元、付款人臺灣中小企業銀行中山分行之支票1 紙，為兩造所不爭執，並有上訴人88年4月26日出境 、88年5月8日入境之入出境日期證明書 (見上證二)、購買合約書影本1紙（見原審卷第24頁）、支票影本1 紙在卷可按（見台灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第4151號卷第50-51頁）。

㈡依訴外人林慶堂於偵查中，陳述稱：「87年間，上訴人與我共赴德商Pruess公司考察全自動萃取、濃縮、噴霧造粒線等機器設備時，甲○○向我表示他可以幫我的忙，讓新沛公司可以順利做到勝昌公司的生意，條件是要各支付甲○○及李兆麟等人所要採購之機器設備總價款的2%回扣金額，本公司為了讓業務推展順利，就向德商Pruess公司表明，德商Pruess公司為了順利銷售相關機器設備，所以答應上訴人、李兆麟等人的要求，但是回扣必須加在銷售成本上，另外約定勝昌公司支付所有貨款後，就馬上給付回扣給上訴人、李兆麟等人；隨後，我與勝昌公司採購代表李兆麟就於88年8 月17日簽訂購買德商Pruess公司全自動萃取、濃縮、噴霧造粒線等機器設備的購買合約書，等到勝昌公司開立信用狀以後，李兆麟就向我要求德商Pruess公司要開立給付相關回扣的保證書，德商Pruess公司便開立2 分支付回扣保證書，由我親自交給上訴人及李兆麟等人，事後由德商Pruess公司將回扣以馬克匯到我所有之台灣中小企業銀行中山分行新沛企業股份有限公司活存帳戶中，再由我開立台灣中小企業銀行中山分行的支票或以匯款方式，將相關回扣交給上訴人、李兆麟等人」（見台灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第4151號卷93年6月30日調查筆錄第4頁）。於原審亦稱：「上訴人大概只有第1 次交易的時候，有傭金給他，第二筆之後全部傭金都交給李兆麟處理；上訴人當時是公司業務部的副總，當初就是他去德國看機器，後來我們在看機器的場合認識，之後才有後續的買賣，當時只有知道一位李副總；我們一般來說賣機器給廠商，廠商的採購部門負責機器的付款條件、機器價格，如果他們對我們機器的價格砍的很多，我們就沒有辦法成交，還有付款條件如果太嚴格就沒有辦法成交，被上訴人有派5、6個人來德國看我們的機器，包括上訴人，後來一個晚上吃飯之前我們在德國一個餐廳樓下，我碰到上訴人，當時只有我們2 個人在，他就跟我說可以幫我們的忙，我就跟他說如何幫忙，當時我就知道什麼意思，就是要看傭金給多少然後他可以幫我們的忙。時間大約在第1 筆機器買賣（按即本件購買合約）的前半年。」（見原審法院95年度易字第1373號刑事卷96年3月28日審判筆錄第6、7頁 ）。茲上訴人身居要職（其自陳為營業部最高主管，見台灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第4151號卷第73頁），且經被上訴人派往德國考察本件製藥機器，顯然對被上訴人與新沛公司間系爭採購具有一定之建議權，其於向林慶堂表明可以幫忙等情時，林慶堂為期採購順利，因而與上訴人期約給付2%回扣，所證尚與常情無悖，自屬可信。

㈢依Pruess所簽之確認書，上訴人於偵查中亦陳述：「這份確認書是Pruess將支付價款2%的顧問費給Mr.Albert Y.A. Cho，這是我印在名片上的英文全名」等語（見台灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第4151號卷第91頁、93年6 月30日調查筆錄第10頁）。按，Pruess與上訴人間並無任何咨詢服務，何以Pruess願意配合確認售價中2%的顧問費，亦可證明該費用係回扣之金額；另上訴人與新沛公司負責人林慶堂並無特殊情誼，林慶堂豈有任意贈與1,574,867元金錢之情形？ 又該金額與售價之2%大致相當，且常情上，贈與之數字尾數較為整數，然該金額之尾數非整數，顯係經過計算後之金額，難信係贈與所得，故上訴人抗辯上開款項與系爭採購合約無關，係林慶堂私人之贈與云云，自不足信。

㈣按於職務上收取回扣佣金乃屬違法不當之給付，均以隱密迂迴方式行之，以避免他人知悉，是林慶堂所陳述由德商Pruess公司將回扣以德國馬克匯到台灣中小企業銀行中山分行新沛公司活存帳戶中，再由伊簽發個人名義之台灣中小企業銀行中山分行支票交付予上訴人，即係以迂迴方式交付回扣，亦與一般交易手法無違，上訴人抗辯上開支票係以林慶堂個人名義簽發而非新沛公司簽發，非本件採購合約之回扣云云，同不可信。

㈤依林慶堂於偵查中陳述稱：「我於89年8 月11日電匯給李兆麟的回扣資料等；... 該筆電匯金額係88年8 月17日勝昌公司採購前述德商Pruess公司全自動萃取、濃縮、噴霧造粒線等機器設備回扣金，由於該套機器設備完工時間較久，原本應在91年（按應係90年）1月間，併同上訴人那1份回扣支付給李兆麟，但當時李兆麟向我表示他急需用錢，要我先把他那1 份德國馬克10萬311元回扣支付給他，並要我將其中的5萬元匯入他在彰化商業銀行國外部李兆麟帳戶（帳號：00000000000000）中，其餘5萬311元，則折合台幣後支付給他」等語（見台灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第4151號卷93年6月30日調查局調查筆錄第6頁），足見李兆麟部分之回扣，林慶堂所以先行給付乃係應李兆麟急需之請求所致，上訴人抗辯其所收受支票與李兆麟所收受回扣款項之時間相隔甚久，伊所收受者並非回扣云云，亦不足採。

㈥上訴人另以93年3 月間，其奉命查詢被上訴人中壢廠需用機械設備，發現新沛公司報價太高，建議向汎輝公司採購，林慶堂獲悉後，心生不滿，挾怨報復，將其討好上訴人之私人贈與款項杜撰為機械採購之回扣云云，並未能舉證以實其說，自不可採信。

六、新沛公司確有將前開所給付上訴人之1,574,867元加入銷售總價額之中，致被上訴人購買上開製藥機器時受有多付價款之損害：

㈠查新沛公司負責人林慶堂於原審刑事庭陳述稱：「向被上訴人的報價與實際報價給外國公司價格，我們大概會加上15%至20% 做彈性調整，對被上訴人最後的成交價決定於機器本身價錢及該給的傭金。傭金要給2 個人，就是給李兆麟及被上訴人。傭金直接加在總價裡面。對方如要殺價，我們會先保留傭金的比例，這部分是不能殺價的。傭金不能顯示在成交價裡面，如果顯示出來的話，被上訴人就會知道何人拿到好處被上訴人在這批交易中，因為傭金的關係多支付4% 」（見台灣板橋地方法院95年易字第1373號刑事卷96年3 月28日審判筆錄第4、5、8頁），足見上訴人所受領1,574,867元回扣金額，已加入新沛公司出售系爭製藥機器之銷售總價額之中，被上訴人因而多支出4%（含上訴人及李兆麟部分）價金。

㈡新沛公司88年1月、同年5月之報價單及88年8 月17日所簽訂之本件製藥設備買賣合約，上載之金額雖均為德國馬克535萬元（見原審卷第20-25頁），然88年1月20之報價單上價格DM5,206,720，同年5月26日報價單上價格合計DM5,795,100元（5,206,720+253,840+334,540=5,795,100 ），嗣經被上訴人與新沛公司於88年8月間議價，並於8月17日簽訂購買合約後，已不存在，惟為免誤會，乃在先前88年1月20及5月26日之2份報價單上記載：「經雙方於8月17日最後議價及最後總價為德國馬克5,350,000 (FOB )，包含自動清洗設備及裝機、試機費用（含機票、住宿費用及坐飛機時間）」等語。成交價格雖較5月26日報價單上價格合計DM5,795,100元之報價為低，然廠商基於議價上之考慮，於報價上本即會預留買方議價之空間，此為商業常態。另88年1 月20日報價並未包含裝機及訓練費用，生產成本變動時亦因成本之增加而提高價錢，是以不能以該報價單上原始價格變動，或經修正後之價格均為德國馬克535萬元，即否認有2% 回扣之事實，上訴人以報價單上價額並未比成交價額增加，即謂其收受之回扣並未加入總價中，而指被上訴人並未因此受有損害云云，自不足採。

㈢按，民法上之不當得利可分為二，一為「給付不當得利」，另一為「非給付不當得利」；前者乃指基於給付而發生之不當得利，其所謂給付係指有意識，基於一定目的而增益他人財產，一方當事人因他方之給付而受益，於欠缺給付目的時，即為無法律上原因，應負返還之義務。後者係受益人之受益，非本於受損人之給付行為，或基於法律行為（受益人之行為、受損人之行為、第三人之行為），或基於法律規定，或基於自然之事實；因其不具共通性，因之所謂無法律上原因僅能就其各種情形，依公平觀念具體決定之。上訴人收取回扣1,574,867元 ，其受有利益雖係出於第三人新沛公司林慶堂之給付行為，但依法秩序正當權源歸屬內容判斷，苟其無此不當要索回扣之行為，上開製藥設備買賣中，新沛公司即不會給付回扣予上訴人，而將該回扣金額自售價中扣除，被上訴人即可免於支出該1,574,867元價金 ，上訴人顯係無法律上原因受有利益，並因而致被上訴人受有增加1,574,867 元價金支出之損害，自應成立不當得利。從而，被上訴人請求上訴人應返還所受利益1,574,867元，自屬有據。

七、上訴人以被上訴人93、94年均發放每股1元之股利，其擁有702,000股，2年股利1,404,000元，又上訴人為被上訴人董事，93年董監事酬勞為300,000元，合計1,704,000元，主張抵銷無理由：

㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。又，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任（民事訴訟法第277條參照 ）；則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任。

㈡依被上訴人94年10月4 日常務董事會議紀錄，已載明：「第16屆董事…其中董事上訴人因仍與被上訴人訴訟期間，此次董事酬勞由被上訴人暫時保留，等訴訟判決後再議」（見本院卷第139頁）。所稱之第16屆董事報酬，係指93年5 月28日至94年3月3日間之董事報酬，上訴人並未爭執，而上訴人於93年5 月21日因收受廠商回扣，而遭被上訴人股東會解除其董事之職務（見本院卷第153-154頁 ），上訴人不服，被上訴人訴請法院確認兩造間董事委任關係不存在，經台灣台北地方法院判決確認上訴人與被上訴人甲○○間自93年5 月21日至94年3月3日止之董事委任關係不存在，該案因上訴人未提起上訴而確定，上訴人既經解除董事之職務（見本院卷第155-166 頁台灣台北地方法院93年度訴字第3054號判決書），上訴人自無權請求93年5 月28日至94年3月3日期間之董事報酬。是上訴人以該期間之董事報酬為抵銷之抗辯，即屬無據。

㈢上訴人固提出自行製作之清單證明被上訴人有發放股利之事實（見本院卷第138頁 ），惟被上訴人否認其形式及內容之真正，其證據力薄弱。又，被上訴人為興建新廠曾向交通銀行借貸，貸款合約規定發放股利須經銀行同意，惟銀行並未同意被上訴人發放股利。另，股份有限公司每營業年度終了，董事會應基於當年度財務報表，編造盈餘分派或虧損撥補之議案，於股東常會開會30日前交監察人查核，提出股東會請求承認。股份有限公司非彌補虧損及依公司法規定，提出法定盈餘公積後，不得分派股息及紅利。公司無盈餘時，不得分派股息及紅利（公司法第228條、第230條、第232 條參照）。依公司法規定，發放股利應經股東會決議，然被上訴人於93年至95年間，董事會及股東會已決議「不發放股利」，有被上訴人股東會決議在卷可按（見本院卷第201-205 頁）。

㈣證人庚○○於本院證稱：被上訴人93年間原來決定不發，後來現在的法代希望透過發股利的方式來支持他，發1 元股利，支持他的就有發，沒有支持他的就不發。我父親和我加起來共90萬股，有領到90萬元，94年我有領到股利90萬元，也是1股1元。95年沒有領到股利，93、94年去領時沒有單據，只有在現場交現金給我，我有簽收，是拿空白的單據叫我簽收而已（見本院卷第178-179頁）；證人戊○○證稱：93、94年我有分到股利，95年沒有股利，93、94年股利都是我哥哥丁○○帶下來給我，93、94年的股利每年差不多100多萬元，沒有配股，我不記得股利是現金還是支票，時間久了我忘了。證人丙○○證稱：93、94年度我有領到股利，95、96年度就沒有。93、94年我領到的股利差不多每股是1 元。93年己○○匯給我約1百7、80萬元，94年是乙○○拿現金約300 多萬元股利給我，我有簽收，簽收條他拿走等語（見本院卷第223-225頁 ）。惟證人丁○○則證稱：93、94年公司沒有發放股利，最近幾年也是一樣（見本院卷第244頁 ）。證人乙○○亦證稱：被上訴人從90年至94年間均未發放股利，88年建廠後，公司因資金緊縮，沒有多餘資金，所以無法發放股利。我擔任財務副總期間未交付90萬元給庚○○，也從未基於公司關係交付金錢給他。證人辛○○證稱：90年至94年間公司沒有發放股利，因為公司有向交通銀行借款，如公司要發放股利，要經過銀行的同意，目前貸款轉為彰化銀行，情形也是一樣，所以公司沒有發放股利等語（見本院卷第212-213頁 ）。查，上開證人庚○○、戊○○、丙○○並未能提出所收受之款項確是股利之證明，況證人庚○○亦證稱沒有經過股東會的決議，董事會也作成決議不發放股利，是以證人庚○○、戊○○及丙○○之證言，並不能為有利上訴人抗辯有發放股利之證明，故上訴人主張以股利抵銷亦屬無據。

㈤綜上，上訴人以被上訴人93、94年均發放每股1元之股利，其擁有702,000股，2年股利1,404,000元，又上訴人為被上訴人董事，93年董監事酬勞為300,000元，合計1,704,000元，主張抵銷即無理由。

㈥上訴人另提出被上訴人有發放91年度股利，有己○○簽名之收據，及各領取股利之股東之簽章（見本院卷第267-269頁)，與其主張抵銷股利年度為93、94年無涉，併予敘明。

八、綜上所述，本件被上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人返還所受之利益1,574,867元 ，及自起訴狀繕本送達之翌日即95年12月20日起至清償日止，按年息5%計算之法定利息，即屬有據，應予准許。又，被上訴人依不當得利法律關係請求，既經准許，其另主張侵權行為部分，爰不再論述，併予敘明。原審為上訴人敗訴之判決，並准為假執行或免為假執行之宣告，尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。