臺灣高等法院97年度上字第761號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 97年度上字第761號

上訴人

強鴻實業有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

林良財律師

訴訟代理人

李明哲律師

複代理人

游香瑩律師

複代理人

何文雄律師

被上訴人

聯發紡織纖維股份有限公司

法定代理人

戊○○

訴訟代理人

乙○○

訴訟代理人

林大華律師

複代理人

邱國旺律師

上列當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國96年8 月13日臺灣士林地方法院93年度訴字第1251號第一審判決提起上訴，本院於98年10月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、上訴人起訴主張：本件買賣有民法第254 條規定給付遲之情事，其於解除契約後，依民法第259 條第1 、2 款規定，請求被上訴人加計利息返還已受領之價金；另依民法第232 條、第227 條規定，請求被上訴人加計利息賠償其相當訂購本件貨品價金之損害（見原審卷第10-20 頁）。

二、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴：

㈠上訴人於本院補充陳述，本件買賣亦有民法第255 條規定之情事，其亦得據此解除契約（見本院卷第62頁反面），應予准許。

㈡上訴人撤回依據民法第227 條請求部分（見本院卷第362 頁），合先敘明。

貳、實體部分：

一、上訴人起訴主張：伊向被上訴人訂購聚酯加工絲150 丹288條貨品（下稱系爭288 條加工絲）5,880 公斤、75丹144 條貨品10,000公斤（下稱系爭144 條加工絲）、150 丹216 條之貨品32,310公斤（下稱系爭216 條加工絲），並已交付全部貨款，惟被上訴人僅出貨系爭144 條加工絲1,032 公斤、系爭216 條加工絲9,000 公斤，其餘貨品均未按期交付，經伊分別於民國（下同）92年6 月16日、7 月14日催告履行，仍拒不履行，伊於同年7 月22日、93年2 月12日以存證信函及94年3 月10日以本件準備書狀繕本之送達，通知被上訴人解除上述3 件買賣契約後，爰依民法第259 條第1 、2 款規定，請求被上訴人返還已支付價金2,709,822 元之本息；伊因被上訴人未如期交付貨品，致伊向訴外人集盛實業股份有限公司（下稱集盛公司）訂購加工絲，或遭客戶解約之損害，另依民法第232 條規定，請求被上訴人賠償2,709,822 元損害之本息。

二、被上訴人則以：系爭288 條加工絲部分，伊依上訴人通知分別於91年9 月4 日、9 月11日、9 月11日、9 月18日、9 月27日、10月1 日及10月8 日共出貨9,120 公斤至鴻鎰工廠及俊昌工廠；系爭144 條加工絲部分，依上訴人通知於92年4月24日出貨1,032 公斤；系爭216 條加工絲部分，依上訴人通知於92年5 月13日出貨9,000 公斤至鴻鎰工廠，其餘貨品上訴人均未通知出貨；上訴人於92年6 月16日以存證信函通知出貨時，未指定交貨地點；同年7 月14日之存證信函通知出貨至「上訴人公司」，非負責織造之「工廠」，該通知不符債之本旨且違反誠信原則，均不生催告效力；伊無任何給付遲延之情事，上訴人解除本件買賣契約，不發生合法解約之效力等語，資為抗辯。

三、原審對於上訴人之請求，判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,709,822 元，及自92年8 月9 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項（見本院卷第55頁反面-56 頁、62頁反面、第111頁）：

㈠上訴人於91年8 月27日向被上訴人採購系爭288 條加工絲15,000公斤，每公斤76元，加計5%稅金共469,224 元；被上訴人分別於91年8 月28日、9 月4 日、9 月11日（、9 月18日、9 月27日、10月1 日、10月8 日共出貨9,120 公斤至上訴人指定之新莊鴻鎰工廠、俊昌工廠，餘5,880 公斤尚未出貨。

㈡上訴人於92年2 月20日向被上訴人採購系爭144 條加工絲1萬公斤，每公斤56元，加計5%稅金，共588,000 元，被上訴人於92年4 月24日已出貨1,032 公斤至上訴人指定之樹林廣泰工廠，餘8,968公斤尚未出貨。

㈢上訴人於92年2月20日向被上訴人採購聚酯加工絲150丹48條30,019.2公斤，每公斤51元，加計5％稅金共1,607, 528元。於92年5 月12日更換成系爭216 條加工絲32,310公斤，每公斤70元，加計5 ％稅金，共2,374,785 元。被上訴人已於92年5 月13日出貨9,000 公斤至上訴人指定之新莊鴻鎰工廠，餘23,310公斤尚未出貨。

㈣被上訴人未交貨部分之價金為2,709,822 元。

㈤被上訴人收到上訴人於92年6 月16日、92年7 月14日、92年7 月22日及93年2 月12日之存證信函。

五、上訴人主張被上訴人遲延交付系爭加工絲，應賠償2,709,822 元損害之本息；其於解除系爭買賣契約後，亦得請求被上訴人返還已收受價金2,709,822 元之本息，被上訴人則執前詞置辯。茲分述如下：

㈠被上訴人就未交付上述之各款加工絲，有無給付遲延之情事？是否致上訴人受有2,709,822 元之損害？

⒈關於兩造間之交易慣例：

⑴按清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償；清償地，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣，或得依債之性質或其他情形決定者外，應依左列各款之規定：以給付特定物為標的者，於訂約時，其物所在地為之。其他之債，於債權人之住所地為之，民法第315 條、第314 條分別定有明文。次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第229 條第2 項前段定有明文。所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務。不確定期限債務之清償期屆至後，仍應經催告，債務人經受催告時起始負遲延責任（最高法院94年度台上字第1353號判決參照）。

⑵上訴人陳稱：「兩造間交易習慣，如有買主，伊公司法定代理人之配偶庚○○會與被上訴人公司業務員己○○或副總經理甲○○確認品名、數量單價，並約定交貨期限及送貨地點後，由伊公司承辦小姐將約定內容傳真『採購單』至被上訴人公司訂貨，通常採購日與交貨期限為同一日；如暫未有買主，伊公司會先備庫存，於確認採購之貨個、數量、單價後，傳真『預購單』予被上訴人公司，待有買主，伊公司再通知被上訴人出貨」等語（見本院卷第20-21 頁上訴理由狀）。

⑶被上訴人亦稱：「雙方交易之模式並不固定，上訴人有以話、傳真、或出具採購單之方式訂購，伊則依上訴人之電話、傳真、採購單、送紗通知單指示之送貨日期、地點、數量出貨」等語（見本院卷第164 頁）。

⑷證人即上訴人公司負責人配偶庚○○證稱：「（問：有關於兩造之間交易的過程是否略述說明？）由我打電話給當時的業務己○○或是甲○○總經理，詢價後，將品名、數量、規格談好先傳真過去，他們就先來公司收貨款之後，他們就陸續按照我的指示通知出貨。（問：陸續是什麼？是一次指示多次出貨，還是多次指示多次出貨？）看我這張訂單怎麼接，就怎麼安排。（問：所以如果1 次訂單就是1 次出貨，如果多次訂單就叫他們多次出貨？）看訂單，1 次通知隔2 天、3 天出貨一次，不要讓我機器停機，原則上工廠放得下的話，就給他們多出貨一點。（問：隔2 、3 天出貨的量，有無作安排？）我負責訂單，之後由對話窗口去處理數量出貨。（問：如何確定出貨足量？）按量逐扣」等語（見本院卷第111-112 頁）。

⑸證人即曾於上訴人公司任職會計之丙○○證稱：「通常我們先打單，我們跟他們採購，再將單子傳真給他們。（問：是已經訂了貨之後打單，還打完單之後再訂貨？）都有可能，通常都是先口頭先通知，才會再打單。（問：出貨日期？）出貨日期就是打單的一、二天…（問：如何知道是打單第一天，還是打單的第二天出貨？）通常訂購就是要馬上出貨（問：有沒有訂了之後分批出貨？）也是有（問：如何確認他們什麼時候出貨？）通常都是我們跟他們訂了，打單之後一、二天就會出貨。（問：為什麼不訂貨時就說好呢？）敲定有貨才會訂貨，打單之後一、二天出貨。（問：送去哪裡？）我們單子上就會通知送貨地點。（問：為什麼會發生打單之後還未送貨情形？）有時候數量很多，聯發公司那邊有那麼多數量，我們織廠那邊也收不下，就會分批出貨。（問：多少數量才叫做多？）三、四萬公斤就算是多量。（問：之後的貨什麼時候出？）我們會在電話上一直催他們，看看他們有沒有貨，有時候還要看看織廠能不能收的下…（問：採購單和預購單有什麼不一樣？通常預購單數量比較大，採購單訂貨就馬上會交貨…（問：這一件採購單，有沒有分批出貨情形？）即便是採購單，因為數量很大也要分批出。」等語（見本院卷第141-142 頁）。

⑹綜上，上訴人依其有無買主、機器是否停機、工廠是否有足夠空間等因素，無論係以「預購單」或「大數量之採購單」方式向被上訴人採購加工絲，兩造間之慣例均係於採購確定數量後，由上訴人之承辦人員向被上訴人作業單位通知出貨之期日並指定送貨地點後始予出貨，亦即雙方就「清償地」部分，係約定由「上訴人指定」；就「清償期」部分，則無確定期限，而於採購後，經上訴人通知再行出貨，合先敘明。

⒉關於系爭288 條加工絲未交付之5,880 公斤部分：

⑴上訴人主張：伊於91年8 月27日向被上訴人採購系爭288 條加工絲15,000公斤，已於採購單上明確記載交貨日期為91年8 月27日，送貨地點鴻鎰織廠，被上訴人未依約出貨，應自91年8 月28日起負給付遲延責任云云；被上訴人則以：此次採購數量高達一萬餘公斤，不可能一次出貨；伊先後出貨9,120 公斤，有上訴人簽收之送貨單可證，足認該採購單上之日期係採購日期，非交貨日期等語。查：

①上訴人主張：伊於91年8 月27日向被上訴人採購系爭288 條加工絲15,000公斤，已於採購單上明確記載交貨日期為91年8 月27日等情，雖據提出與所述相符之之採購單為證（見原審卷第187 頁），惟經被上訴人否認，並提出刪除交貨期限91年8 月27日，更改為「9 月入」、「陸續進」之採購單為反證（見原審卷第62頁）。核上訴人提出之採購單係其「自行製作」之文書，其上又無被上訴人簽認之文字，則上訴人提出之採購單自不足以證明「兩造約定」應於91年8 月27日出貨15,000公斤。

②況，上訴人於91年8 月27日向被上訴人採購系爭288條加工絲15,000公斤，被上訴人陸續於91年8 月28日、9 月4 日、9 月11日、9 月18日、9 月27日、10月1 日、10月8 日共出貨9,120 公斤至上訴人指定之新莊鴻鎰工廠、俊昌工廠，此為兩造不爭執之事項；且有被上訴人提出經上訴人簽收之送貨單為證（見原審卷第63-69 頁）；上訴人復供陳：「…被上訴人至91年10月1 日始勉予出貨6060公斤，因已遲延達1 個月餘，不足貨品部分，伊緊急向其他織廠調度使用以為支應，故嗣於91年10月7 日傳真送紗通知單1 紙，通知被上訴人將其中不足出貨之3,060 公斤改送俊昌織廠，最後差額之5,880 公斤，則因上訴人前已調度補足不足之部分，故於『91年11月5 日』再以預購單之方式向被上訴人採購…」等語（見本院卷第202-23頁），有預購單為證（見原審卷第27頁），並於起訴時主張：「伊於『91年11月5 日』向被上訴人訂購聚酯加工絲15 0丹288 條貨品5,880 公斤，貨品每公斤訂購價格為新台幣（下同）76元…加計稅金5 ％…共計金額為46萬9,224 元」等語（見原審卷第8 頁起訴狀），益徵兩造就系爭288 條加工絲並無應於91年8 月27日交貨之約定。

③綜上，上訴人既未能舉證證明兩造約定應於91年8 月27日交貨15,000公斤，則上訴人主張被上訴人就未出貨之5,880 公斤部分，應自91年8 月28日起負遲延責任云云，不足採信。

⑵上訴人又主張：伊於91年11月5 日以預購單之方式，同意被上訴人交付尚未出貨系爭288 條加工絲之5,880 公斤，被上訴人未於當日出貨，應自91年11月6 日起負給付遲延之責任云云；被上訴人則予否認。查：上訴人於91年11月5 日係以「預購單」之方式採購系爭288 條加工絲之5,880 公斤，有預購單可證（見原審卷第27頁），依前揭說明，上訴人應於採購後，由上訴人承辦人員再向被上訴人通知出貨期日並指定出貨地點始行出貨，是上訴人徒以預購單上記載預購日期為91年11月5 日，即主張被上訴人應於91年11月5 日交貨云云，即不足採信。

⑶上訴人再主張：伊於91年11月5 日當日交付公司92年1月31日之本票，結清本件全數訂單之價款，足認兩造就系爭288 條加工絲5,880 公斤有約定交貨期限及送貨地點，否則上訴人豈可能會先付款予被上訴人云云。惟，系爭「預購單」之買賣需待上訴人再通知送貨之期日並指定送貨地點，詳如前述，則上訴人空言主張被上訴人收取票據，即認兩造就該貨品有約定交貨期限及送貨地點云云，亦非可採。

⑷上訴人又主張：伊於91年11月5 日以後，已多次以電話通知被上訴人出貨系爭288 條加工絲5,880 公斤云云。惟：

①本院一再行使闡明權，詢問上訴人何時通知？送往何地？數量各為若干？（見本院卷第115 頁）上訴人均未能明確詳述，尚難採信。

②詢問證人丙○○以：「91年11月5 日預購單數量5,880 公斤是不是妳處理的」？雖答以：「我記得好像後來就沒有出」等語。但，再詢以：「妳有無打電話叫他們出貨」？則答稱：「不大記得了」等語（見本院卷第142 頁），證人既不記得有無打電話通知出貨，自難認其證詞足以證明上訴人業以電話通知被上訴人出貨之事實。

⑸上訴人另主張：伊於92年6 月16日寄發存證信函通知被上訴人出貨，被上訴人不否認於同年月17日收受該存證信函，固可信為真實。惟被上訴人抗辯：該存證信函未指定交貨地點，伊無法依該通知交付貨品等語。查：

①上訴人於92年6 月16日寄發之存證信函全文為：「緣本公司前向貴公司訂購特多龍加工絲150/288F、150/216F及75/144F 總共48190 公斤貨品，惟遲至今日，貴公司僅出貨10032.1 公斤，其餘部分，貴公司均未依約給付，為此，本公司特具函表示，貴公司應於文到3 日內全數『依約』給付，否則，本公司將終止貴我雙方之合約，希貴公司配合辦理…」，有上訴人提出台北迪化街郵局第0281號存證信函、回執可證（見原審卷㈠第24、25頁）。

②上訴人於上開存證信函中通知被上訴人以「貴公司僅出貨10032.1 公斤，其餘部分，貴公司均未依約給付，請於文到3 日內全數『依約』給付」等語，但未「依約」指定送貨地點，則被上訴人抗辯該存證信函無定期通知交貨之效力，即可採信。

⑹上訴人復主張：伊於92年7 月14以存證信函再催告被上訴人送貨等語；被上訴人則抗辯：該存證信函通知交貨至上訴人公司，但上訴人公司非工廠，本件未交貨之加工絲高達38,157公斤，上訴人公司根本無法存放，該通知不符債務本旨、有違誠信原則，客觀上伊無法履行貨物之交付，自不生合法催告之效力云云。查：

①上訴人於92年7 月14日之存證信函通知被上訴人以：「希貴公司於文到3 日內將全數貨品運交至本公司，否則本公司將依法解除貴公司未依約交付貨品部分之契約」，被上訴人則於同年月15日收受該存證信函，有上訴人提出台北迪化街郵局第0356號存證信函及回執可憑（見原審卷㈠第28、29頁）。上訴人明確指定交貨地點為上訴人公司，期日部分則為文到後3 日內即92年7 月18日前，該通知符合前述兩造間買賣契約之約定，應已合法生效。

②被上訴人雖抗辯：上訴人公司非工廠，無法存放未交之全部貨品；證人即上訴人公司前會計人員丙○○亦證稱：「（問：上訴人公司是不是設址在臺北市大同區○○○路112 號6 樓之1 ，公司的辦公室有多大面積？）五、六十坪（問：五、六十坪都是辦公室，可以供倉儲面積有多大？）堆貨只能堆一點點罷（問：如果把三萬五千公斤聚酯絲，貴公司能不能容納這麼大的量？）不可能吧…」等語（見本院卷第141-144頁）。惟如前述，依兩造間買賣契約之約定，被上訴人於上訴人通知出貨日期及特定地點後，即應依約交付該等貨品。至於上訴人指定送達之處所，是否為工廠，有無足夠面積可供存放貨品，此為上訴人受領之問題，核與被上訴人履行交貨之義務無關，該通知不生上訴人指定交貨不符債之本旨或使被上訴人履行交貨義務有違反誠實信用原則之情事，被上訴人此部分之抗辯，不足採信。

⑺綜上，上訴人主張系爭288 條加工絲未交貨之5,880 公斤部分，業已通知被上訴人應於92年7 月18日前出貨之事實，堪可採信，被上訴人又不否認迄今尚未交付該等貨物，則上訴人主張被上訴人此部分有給付遲延之情事，堪予認定。被上訴人抗辯上訴人通知交貨之存證信函不生效力云云，則無足取。

⒊關於系爭144 條加工絲未交貨之8,968 公斤（被上訴人同意此部分四捨五入，見不爭執事項㈡）部分：

⑴上訴人主張：伊於92年2 月20日向被上訴人採購系爭144 條加工絲10,000公斤，訂購單上通知當日交貨，交貨地點為明廣泰織廠，被上訴人未交付貨品應自92年2 月21日起負遲延責任云云，被上訴人則抗辯採購日期非交貨日期等語。查，上訴人就系爭144 條加工絲係以「預購單」之方式訂購，有預購單可證（見原審卷第26頁），依前所述，上訴人應於採購後再通知出貨期日，並指定送貨地點，則上訴人空言其於92年2 月20日採購系爭貨品之日即為被上訴人應交貨之期日，非可採信。

⑵上訴人又主張：被上訴人於92年4 月24日出貨1,032 公斤至廣泰織廠，足認上訴人已為交貨之通知，被上訴人就未交付之8,968 公斤，至遲亦於92年4 月25日起負給付遲延責任云云，被上訴人則抗辯上訴人於92年4 月24日僅通知出貨1,032 公斤等語。查，被上訴人否認上訴人就剩餘未交貨之8,968 公斤部分已通知出貨之時間及地點，上訴人又未能舉證以實其說，不足採信。

⑶上訴人再主張：伊於92年2 月25日交付票期92年5 月7日之支票2 紙予被上訴人，依雙方慣例票期約定為出貨日之次月底或延至月初，亦可認未交付之貨品應交貨之日期為92年3 月云云，被上訴人則予否認。查，本件係以預購單方式採購，上訴人應再通知出貨期日，並指定出貨地點，均如前述，上訴人徒以被上訴人簽收票據即認被上訴人應自92年3 月負遲延責任云云，不足採信。

⑷上訴人另主張：伊以92年6 月16日、7 月14日存證信函催告出貨部分，應認被上訴人依通知最遲應於92年7 月18日前出貨之事實，為可採，詳如前述，被上訴人又不否認迄今尚未交付該貨品，則上訴人主張被上訴人有給付遲延之情事，堪予認定。被上訴人否認上訴人通知出貨之效力，則無足取。

⒋關於系爭216 條加工絲未出貨23,310公斤未出貨部分：

⑴上訴人主張：伊於92年5 月12日向被上訴人採購32,310公斤，採購單上約定交貨期限為92年5 月12日，伊已於92年5 月14日交付票期92年7 月5 日之支票1 紙予被上訴人簽收，業據提出採購單、簽收單為證（見原審卷第24 頁 、第22頁），固堪信為真實。惟上訴人主張：被上訴人未交之貨品應自92年5 月13日起負遲延責任云云，被上訴人則予否認。查：證人丙○○證稱：「有時候數量很多，聯發公司那邊有那麼多數量，我們織廠那邊也收不下，就會分批出貨。（問：多少數量才叫做多？）三、四萬公斤就算是多量…（問：本件採購單，有沒有分批出貨之情形？）即便是採購單，因為數量很大也要分批出。（問：92年5 月12日採購單分了幾批出貨？）先出了9 千公斤…」等語（見本院卷第142 頁），足認本件於92年5 月12日以「採購單」採購系爭216 條加工絲部分，因屬大數量之交易，其交貨之期日應於採購後再行通知出貨期日並指定出貨地點，詳如前述，是上訴人主張系爭貨品之交貨期限係92年5 月12日，非可採信。

⑵上訴人再主張：伊已於日後多次以電話通知被上訴人出貨云云。惟本院一再行使闡明權，詢問上訴人何時？送往何地？數量各為若干？（見本院卷第115 頁）上訴人未能明確詳述，尚難採信。證人丙○○雖證稱：「（問：剩餘的呢？）一直催，他們就是沒有送」等語（見本院卷第142 頁）。然，本院詢以：「：如何證明」？證人丙○○答稱：「都是電話通知」；再問：「電話通知誰，數量出多少？）與出貨小姐通知，出了9 千多公斤，其餘二萬多公斤陸續出清，正確的時間，分多少次，數量多少不記得了。」等語（見本院卷第142 頁）證人丙○○對於何時通知？正確之數量為何？均無法為明確之陳述，其證詞亦難採為本件業已通知被上訴人出貨之證據。

⑶上訴人又主張：伊以92年6 月16日、7 月14日存證信函催告出貨部分，應認被上訴人依通知最遲應於92年7 月18日前出貨之事實，為可採，詳如前述，被上訴人又不否認迄今尚未交付該貨品，則上訴人主張被上訴人有給付遲延之情事，堪予認定。被上訴人否認上訴人通知出貨之效力，則無足取。

㈡上訴人是否因被上訴人給付遲延，因遲延後之給付無利益，而受有2,709,822 元之損害？

⒈按遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害。固為民法第 232條所明定，但必須有「遲延後之給付，於債權人無利益」之特別情形，例如嚴格定期行為，債權人始得拒絕給付，不予受領，而請求全部之損害賠償，以替代履行之請求。債權人就遲延後之給付，於其無利益之事實，應負舉證之責（最高法院87年台上字第951 號判決參照）。

⒉上訴人主張：伊因被上訴人遲延交付貨物，已於92年7 月17 日 另向集盛公司訂購150 丹216 條加工絲，23299 公斤之貨品，本件給付予於上訴人無利益云云；被上訴人則予否認。查：

⑴被上訴人經上訴人通知最遲應於「92年7 月18日」前交付系爭288 條加工絲未交付之5,880 公斤、系爭144 條加工絲未交貨之8,968 公斤、系爭216 條加工絲未出貨23 ,310 公斤，詳如前述；上訴人則係於「97年7 月17日」向集盛訂購「150 丹216 條」之加工絲「13,320公斤」，有採購單可證（見原審卷第34頁），該採購單與系爭288 條及144 條加工絲之品名不符；與系爭216 條加工絲之數量不符；其採購時間亦在被上訴人遲延給付時間之「前」，該採購單自不足以資為上訴人已無給付利益之證據。

⑵此外，上訴人復未舉證證明，本件給付於其有何無利益之情事，上訴人此部分之主張不足採信。

⒊上訴人既未能證明本件給付於其有何無利益之情事，則其依據民法第232 條請求被上訴人賠償損害，於法即屬無據。

㈢上訴人是否因被上訴人給付遲延，已合法解除本件買賣契約，而得請求返還已支付價金2,709,822 元之本息？

⒈按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第229 條第2 、3 項、第254 條定有明文。本件上述三次加工絲買賣，其清償期均屬無確定期限之債務，詳如前述。

⒉上訴人主張：伊於92年6 月16日、7 月14日二次合法催告後，已於92年7 月22日以存證信函解除本件未交貨部分之買賣契約，被上訴人予以否認。查：

⑴上訴人於92年6 月16日通知交貨之存證信函未指定地點，詳如前述，其通知不符合債之本旨，不發生通知出貨之效力。

⑵上訴人於92年7 月14日通知被上訴人應於文到3 日內即92 年7月18日前交付未交貨部分至上訴人公司，為可採，被上訴人未依該通知交貨，自催告期限屆滿時起已遲延給付，亦詳如前述。

⑶惟，上訴人於92年7 月22日之存證信函記載：「…本公司特再函予貴公司表示依法解除貴公司未依約交付貨品部分之契約，今前述契約既已解除，則貴公司自應將前已受領本公司貨款之金錢並應附加自受領時起之利息一併償還本公司，希貴公司配合辦理並於文到3 日內全數給付…」，有上訴人提出台北迪化街郵局第0363號存證信函可憑（見原審卷㈠第30、31頁）。該存證信函係向上訴人解除契約，請求被上訴人返還價金之通知，並非於被上訴人遲延給付時，另定相當期限催告其履行之通知，自難謂本件買賣契約未交貨部分，已依該存證信函予以解除。

⒊上訴人又主張：伊又於93年2 月12日以存證信函解除本件契約云云。惟，該存證信函記載：「…本公司…函予貴公司並已表示解除未依約交付貨品部分之契約，然貴公司迄今猶未將前已受領本公司貨款之金錢並應附加自受領時起之利息一件償還本公司…希於函到3 日內儘速與本公司協調處理並全數給付本公司貨款…」，有該存證信函可證（見原審卷第31-32 頁），該存證信函係向被上訴人表明本件未交貨部分之契約業已解除，被上訴人應返還價金及利息之通知，並非於被上訴人遲延給付時，另定相當期限催告其履行之通知，亦難謂本件買賣契約未交貨部分，已依該存證信函予以解除。

⒋上訴人再主張：伊於94年3 月10日以本件民事準備書狀之送達，解除本件未交貨部分之買賣契約云云。惟，該準備書狀係表明「以本件準備書狀繕本之送達為解除契約之意思表示」（見原審卷第19頁），亦非於被上訴人遲延給付時，另定相當期限催告其履行之通知，亦難謂本件買賣契約未交貨部分，已依該準備書狀之送達予以解除。

⒌綜上，上訴人於被上訴人遲延給付時，未再定相當期限催告其履行，則其解除契約之意思表示，依首揭說明，尚不生解約之效力，上訴人自不得據以請求返還價金。

㈣本件有無民法第255 條規定定期行為給付遲延得予解除契約之情事？

⒈按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第255 條定有明文。

⒉上訴人主張依民法第255 條規定解除本件未交貨部分之買賣契約云云（見本院卷第62頁、第82頁），惟未提出任何證據以實其說。本院行使闡明權，訊以：「上訴人依民法第255 條解除契約，如何證明」？答以：「也是92年7 月22日存證信函」等語（見本院卷第62頁反面），惟如上述，上訴人於92年7 月22日之存證信函只是通知被上訴人逾期未交貨，因而解除本件未交貨部分契約之意思表示，並無任何有關本件依其性質或上訴人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的之文字敘述，上訴人據此主張解除契約，亦不足採。

⒊據上，上訴人未能證明本件依其性質或上訴人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約目的，並已據此解除本件未交貨部分之買賣契約，其亦不得請求被上訴人返還已交付之價金。

六、綜上所述，上訴人主張其依據民法第255 條、第254 條之規定，合法解除本件未交貨部分之買賣契約，均不可採，則其依據民法第259 條第1 、2 款規定，請求被上訴人返還2,709,822 元，及自92年8 月9 日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，於法無據，不應准許；上訴人主張本件給付予其已無利益，亦不可採，則其依據民法第232 條規定，請求被上人訴人賠償2,709,822 元，及自92年8 月9 日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，於法亦屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。