臺灣高等法院97年度再字第21號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　97年度再字第21號

再審原告

茂勝實業有限公司

法定代理人

乙○○○

訴訟代理人

林明正律師

再審被告

三井工程股份有限公司

法定代理人

甲○○

上列當事人間給付工程款事件，再審原告對於中華民國93年9月14日本院92年度上字第970號確定判決提起再審之訴，本院不經言詞辯論，判決如下：

主文

事實及理由

一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾5年者，不得提起。民事訴訟法第500條第1、2項定有明文。查再審原告主張其係於民國97年4月2日至來來飯店（現已更名喜來登大飯店即寒舍餐旅管理顧問有限公司）更換鍋爐維修用玻璃纖維襯墊時，始知悉93年9月14日本院92年度上字第970號確定判決（下稱原確定判決）有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，並於97年4月30日提起再審之訴，並未逾30日之不變期間等語，業據提出送貨單、機房辦公室日曆相片、鍋爐檢查合格證及煙管修補相片等影本附卷可稽，依首揭規定，本件再審不變期間應自97年4月2之翌日起算，是再審原告於同年月30日提起再審之訴，並未逾30日之不變期日，程序合法，應予准許，合先敘明。

二、再審原告與再審被告間之請求給付工程款事件，台灣台北地方法院於92年8月25日以90年度訴字第2273號判決命再審原告應給付再審被告新台幣（下同）1,046,828元及自90年5月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣兩造對其敗訴部分，各自提起上訴，經本院將原判決關於命再審被告給付超過453,415元本息部分廢棄，改判駁回再審原告之訴及假執行之聲請（92年度上字第970號）。嗣再審原告復提起第三審上訴，經最高法院於95年4月19日以95年度台上字第738號裁定駁回其上訴而告確定。茲再審原告對本院上開確定判決提起再審之訴，主張：兩造於88年7月起陸續簽訂「來來飯店Ｂ４Ｆ鍋爐設備及周邊管線更新」、「來來飯店Ｂ４Ｆ鍋爐#３、#４號更新」及「來來飯店Ｂ４Ｆ鍋爐#３、#４號周邊管路更新」等工程合約共三份，縱認上開合約工程係因伊施作有瑕疵無力補正，兩造於89年11月14日協議，伊允諾由第三人大德機械工程股份有限公司（下稱大德公司）進行後續工程，系爭鍋爐雖經大德公司修補更改，再審被告支出修補費用2,036,729元，然該鍋爐未經中央主管機關檢查合格，有鍋爐檢查合格證照片為證，依勞工安全衛生法第8條規定，自屬不得使用，是大德公司之上開修補行為，亦屬違法修改，依法無效，是該部分修補費用自不應由伊負擔。又應更換或修補之煙管，僅#４鍋爐3支、#３鍋爐1支，非162支，茲伊於97年4月2日為系爭鍋爐更換襯墊時，始發現#４鍋爐煙管162支全部經由大德公司更新後，迄今陸續破裂7支，其他煙管亦有腐蝕，足認大德公司當時僅修補煙管7支，非162支煙管全部更換，有該修補之7支煙管相片為證，是更換#４鍋爐162支煙管所生費用129,600元，亦不應由伊負擔。爰提出鍋爐檢查合格證、煙管修補之照片等影本為證，依民事訴訟法第496條第1項第13款之規定，提起再審之訴，求為廢棄原確定判決云云。

三、按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定判決聲明不服，但以如經斟酌可受較有利益之裁定者為限。同法第496條第1項第13款定有明文。所謂「當事人發見未經斟酌之證物」，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言；若在前訴訟程序言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發現或得使用新證物可言，自不得以之為再審理由（最高法院29年上字第1005號判例意旨參照）。至所謂「可受較有利益之裁判」，係指從證物本身作形式上觀察，足認再審原告可受較有利益之裁判者而言。又再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。同法第502條第2項亦有明文。

四、查原確定判決係以：系爭鍋爐既已完工、交付，依系爭三項合約，再審被告屆期而應給付之工程款項總額共達11,683,350元，再審被告迄今僅給付6,394,343元，故再審原告自得向再審被告請求承攬報酬5,289,007元。然系爭鍋爐經完成交付再審被告後，因工作物有瑕疵，無法使用來來飯店之現場用油（即五、六號混合油），該瑕疵經兩造同意由大德公司為後續之補正工作，修補後系爭鍋爐已得使用五、六號混合油，嗣再審被告支付大德公司修補費用2,036,729元，因該費用為必要費用，再審被告自得主張自應給付予再審原告之工程款中扣除。又再審被告因合約遲延受有遲延損害941,100元、更換＃４、＃３鍋爐煙管等所生修繕費用952,835元、及兩造間就系爭合約之合意追減帳904,928元（共計4,835,592 元），經扣除後餘額453,415元。從而，再審原告基於承攬契約關係，請求再審被告給付453,415元本息，為有理由，應予准許，逾此部分即無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎，經核於法並無違誤。

五、雖再審原告主張其發現未經斟酌之鍋爐檢查合格證照片影本為證，足認該鍋爐未經中央主管機關檢查合格，依勞工安全衛生法第8條規定，自屬不得使用，是大德公司之上開修補行為，屬違法修改，依法無效，該部分修補費用2,036,729元，不應由伊負擔云云。惟按違反勞工安全衛生法第5條第1項或第8條第1項之規定，致發生同法第28條第2項第1款之職業災害者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科15萬元以下罰金，勞工安全衛生法第31條定有明文。因此，縱認系爭鍋爐未經中央主管機關檢查合格，充其量僅生刑法或行政罰之處罰，核與民法第71條當然無效規定無涉，自不得以該鍋爐未經檢查合格，逕認大德公司之修補行為，違法無效，是再審原告執此主張其無需負擔大德公司修補費用2,036,729元等情，即難憑採。至再審原告另提出煙管修補之照片影本，欲以證明#４鍋爐煙管162支經大德公司更新後，陸續破裂7支，其他煙管亦有腐蝕，足認大德公司當時僅修補煙管7支，非162支煙管全部更換，是其更換162支煙管所生費用129,600元，亦不應由伊負擔云云。惟查，系爭煙管修補之照片影本，縱如再審原告所承係其於97年4月2日為系爭鍋爐更換襯墊時始發現並拍攝，然該照片係於前訴訟程序言詞辯論終結前，尚未存在之證物，已難謂有何發現或得使用新證物可言，核與民事訴訟法第496條第1項第13款之要件不符。況系爭煙管修補照片係於97年4月2日拍攝，而大德公司係於91年間更換系爭162支煙管，二者時間相距甚遠，自不能憑此逕認大德公司當時僅修補7支煙管，而非162支煙管全部更新，即系爭煙管修補之照片縱經斟酌，仍難為有利於再審原告之認定，當不影響原確定判決之結果，是再審原告執此主其無需負擔大德公司更換#４鍋爐162支煙管所生費用129,600元等情，亦難憑採。

六、綜上所述，再審原告提起本件再審之訴，顯無理由，爰依民事訴訟法第502條第2項、第78條之規定，不經言詞辯論，逕予判決駁回。

民事第十六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。