臺灣高等法院97年度建上更㈠字第3號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 97年度建上更㈠字第3號

上訴人

大創國際室內裝修設計有限公司

法定代理人

戊○○

訴訟代理人

己○○

訴訟代理人

曾郁智律師

被上訴人

乙○○○

訴訟代理人

崔百慶律師

複代理人

王柏棠律師

上列當事人間給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國96年1月24日臺灣臺北地方法院95年度建字第96號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於97年10月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人主張：兩造於民國92年6月間，就被上訴人所有坐落台北縣新店市○○○街六巷三六號之透天別墅建物（下稱系爭建物）之土水改修工程（下稱系爭土水改修工程）及室內裝修工程（下稱系爭室內裝修工程）訂立工程契約（下稱系爭契約），各分為五期工作階段，伊已依約完成系爭土水改修工程，且進行至系爭室內裝修工程第四期階段。惟被上訴人拒絕給付系爭土水改修工程尾款新台幣（下同）24萬6,000元，亦拒絕給付系爭室內裝修工程第三期工程款106萬8,147元，並於94年6月間，未經通知即拆除伊施作完成之客廳主牆面歐式造型壁板、羅馬圓柱、兩邊古典基座、天花線板、五樓冷水池基座水泥台、五樓主臥入口古典屏風及窗框等部分木作與土木工程，該部分之工程款項為67萬元，依系爭契約第七條第三項之約定，伊得請求被上訴人給付之。另被上訴人又追加於93年5月4日由伊施作同市○○路二號「歐洲庭園咖啡店」壁紙工程（下稱系爭壁紙工程）費用為2萬9,000元，亦迄未支付，伊亦得請求給付。又被上訴人已搬入系爭建物使用，仍未付清尾款，伊亦得依系爭契約第八條第二項之約定，向被上訴人請求自系爭土水改修工程完工之日起，按日乘以總工程費千分之1金額之違約金等情，爰依民法第505條第2項之規定，及系爭工程契約第七條第三項、第八條第二項之約定，求為命被上訴人給付201萬3,147元及自起訴狀繕本送達之翌日起算年息百分之五利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人201萬3,147元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院建上更㈠卷第90頁之書狀）。

二、被上訴人則以：兩造成立之系爭契約，約定系爭土水改修工程金額為430萬元，施工期限為100個工作天，自92年6月27日開工，應於同年11月17日完工；系爭室內裝修工程金額為476萬元，施工期限則為97個工作天，自93年10月15日開工，應於94年1月21日完工。然上訴人不僅遲未完工，就系爭土水改修工程遲誤591日，而系爭室內裝修工程則遲誤344日，且系爭土水改修工程有多項品質不佳或偷工減料及所用材質極差之瑕疵，未通過驗收；系爭室內裝修工程亦有相同之情形。伊前曾以口頭向上訴人表示終止系爭契約，並再以第一審答辯狀之送達作為終止系爭契約之意思表示，上訴人就系爭工程未施作部分應返還伊前已給付之承攬報酬。又伊於系爭室內裝修工程施作前即要求在系爭契約第八條第一項將違約金約定提高為千分之5，上訴人亦同意之。上訴人就系爭土水改修工程應負擔之違約金為254萬1,300元，足以抵銷其請求給付之承攬報酬額。況伊非「歐洲庭園咖啡店」之負責人，縱認伊應給付系爭壁紙工程費用，亦主張與上訴人應給付之違約金抵銷，自無庸再給付承攬報酬等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

㈠兩造於92年6月間就被上訴人所有之系爭建物簽訂系爭土水改修工程，總價款為430萬元（見原審卷第54頁至第60頁之契約及預算單）。

㈡兩造於92年10月間就系爭建物簽訂系爭室內裝修工程，工程總價原訂為476萬元，嗣變更為379萬7,530元（見原審卷第62頁至第67頁）。

㈢被上訴人已搬入系爭建物使用，並已陸續給付工程款合計為594萬5,000元等事實，為兩造所不爭執（見本院建上更㈠卷第74頁之筆錄及第77頁之書狀），堪信為真實。

四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院97年9月15日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院建上更㈠卷第74、75頁之筆錄）。茲就兩造之爭執點及本院判斷，分述如下：

㈠按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論，並應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據、或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第199條第1項、第2項定有明文。

㈡經查，兩造分別於92年6月、93年10月間簽訂二系爭契約，由上訴人承攬系爭建物之系爭土水改修工程、系爭室內裝修工程。系爭土水改修工程部分，約定自92年6月27日開工至同年11月17日完工，工程總價為430萬元（見原審卷第54頁至第60業之契約及預算單）；系爭室內裝修工程部分，約定自93年10月15日開工，至94年1月21日完工，工程總價原訂為476萬元，嗣變更為379萬7,530元（見原審卷第62頁至第67頁）。而系爭契約締結後，被上訴人交付工程款項予上訴人之法定代理人共計594萬5,000元等事實，為兩造所不爭執。

㈢本件上訴人主張系爭土水改修工程施工期間，曾發生遭人檢舉違建，而被台北縣府拆除大隊派員拆除之情形，如繼續依施工圖施作恐生有其他違建之爭議，被上訴人乃要求暫停施作，嗣後並有追加及重作等語。經查：

⒈關於系爭土水改修工程施工期間，有無發生遭人檢舉違建，而被拆除，及嗣後有無追加及重作之情形？證人吳明發證稱：「我本名吳明發，但是我業務接洽是用丙○○。我是做餐廳廚房鋁窗，是大創公司（即上訴人，下同）找我去施作的，這有分二次，原估價39萬5,000元，第二次違章拆除後又補作，五樓是後續加作的，第一次是1樓到5樓全做完，共39萬5,000元，後來拆除大隊來拆，有停工一陣子，大約93年後，我們是整個做完才請款，實際停工我不知道，是大創公司告訴我我才知道，大約93年有停工有停工好幾個月，應該有超過半年。」、「（問：證人可知停工後，何時復工？被拆除部分有無重做？）答：應該是93年10月以後復工，1樓後面違建部分有重做。2樓到5樓沒有重做。我提出出貨請款單其中只有1樓違建部分有拆，1樓其他部分及2至5樓都沒有拆。2樓有追加鋁窗，5樓頂樓加蓋也沒有拆。1樓被拆部分有重做，金額是4萬元部分。原來工程以外5樓頂樓是施工期間再追加的，是沒有在原定工程內，追加費用22萬8,000元，追加也是做鋁窗。」、「（問：證人吳先生這二次所施作的材質是否相同？）答：相同，關於施作工程的請款，我都是跟大創公司請款。」等語（見本院建上更㈠卷第48、49頁之筆錄）。另證人廖有騰亦證稱：「（問：除原定工程，施工期間可有追加工程？）答：除了一個魚缸櫃有追加，工程款5萬元，…。」等語（見本院建上更㈠卷第49頁之筆錄）。足見系爭土水改修工程施工期間，確實有發生遭人檢舉違建，而被拆除，及嗣後有追加及重作之情形存在。

⒉依被上訴人所提出之土水改修項（第一階段）合約及預算單觀之，雖該項工程應於92年11月17日完工。但依該契約第三條第三項約定：「倘因工程施工範圍之增加，以及變更設計或其他不可抗拒之變故等以及其他不能歸責於乙方（即上訴人）之事由，而導致工程進行受影響而延遲完工日期時，得延長工作期限，並不得計入原定施工期限日期。」（見本院建上更㈠卷第54頁至第60頁之合約）。而系爭土水改修工程施工期間，確實有發生遭人檢舉違建，而被拆除，及嗣後有追加及重作之情形存在，已如前述，則此屬不可歸責於上訴人之事由，依約定自得延長工作期限，不得計入原定施工期限日期。

⒊又被上訴人雖辯稱兩造成立之系爭契約，約定系爭土水改修工程之施工期限為100個工作天，自92年6月27日開工，應於同年11月17日完工；系爭室內裝修工程之施工期限則為97個工作天，自93年10月15日開工，應於94年1月21日完工。然依兩造所簽訂之系爭契約第三條第三項均約定，如有不可歸責於上訴人之事由時，依約定得延長工作期限，不得計入原定施工期限日期，有系爭契約可考（見原審卷第54、62頁之契約）。再經參酌兩造於94年3月15日所簽之「中央新村工程收尾控制表」（見本院建上更㈠卷第31頁之控制表），兩造已同意將包含系爭土水改修工程與系爭室內裝修工程之24項工程均延至94年4月22日完工；再參以證人余佩華證稱：「本來要趕在我結婚之前完工，讓我在那邊出嫁，我聽到我媽媽打電話跟戊○○（即上訴人公司法定代理人）講說，因為來不及在我結婚前完工，我們去現場看施工又有問題，所以我媽媽認為沒有辦法繼續…」等語（見本院建上更㈠卷第73頁之筆錄）。足見系爭土水改修工程與系爭室內裝修工程原約定之完工日期，確實與余佩華婚事有關。而兩造嗣後已同意延至94年4月22日完工，已非原約定之92年11月17日與94年1月21日，而係延至94年4月22日為完工日期。

⒋上訴人主張系爭土水改修工程早於94年3月26日即已完工，惟上訴人向被上訴人請領尾款24萬6,000元時，被上訴人指車庫鍛造雨棚會漏水而拒付工程款；嗣上訴人於94年5月25日以前完成修復，並以杭南郵局第3653號存證信函通知被上訴人等語，並提出上開存證信函為憑（見原審卷第15、16頁），被上訴人對系爭土水改修工程已完工之事實並未爭執（見本院建上更㈠卷第74頁之筆錄、第77頁之書狀）。足見系爭土水改修工程，上訴人已於94年3月26日完工。承前所述，系爭土水工程兩造已同意延期至94年4月22日，是上訴人關於系爭土水改修工程已於94年3月26日完工即無遲延。縱有被上訴人指稱車庫鍛造雨棚會漏水之情事，僅屬事後修補漏水之問題，被上訴人不得拒絕給付系爭土水改修工程之尾款。又關於系爭土水改修工程部分，依契約約定，尾款為該工程總價款430萬元之5%，計21萬5,000元（見原審卷第54頁之契約）。是上訴人關於系爭土水改修工程部分，依契約約定，僅得請求21萬5,000元（上訴人此部分請求24萬6,000元）；逾此部分之請求，自屬無據。

㈣關於系爭室內裝修工程部分，原定施工期限是否經合法延長？上訴人停止施作是否合法？

⒈上訴人主張系爭室內裝修工程原定施工期限已經合法延長，因被上訴人遲不依約付款，上訴人依約停止施作合法等語。經查，如前所述，兩造已於94年3月15日簽字同意將包含系爭土水改修工程與系爭室內裝修工程等24項工程均延至94年4月22日完工。關於系爭室內裝修工程，上訴人主張其於94年3月30日完成系爭室內裝修工程第三階段（即木作工程），被上訴人對系爭室內裝修工程第三階段（即木作工程）已完工之事實並未爭執（見本院建上更㈠卷第74頁之筆錄、第77頁之書狀）。足見系爭室內裝修工程第三階段（即木作工程），上訴人已於94年3月30日完成。承前所述，系爭室內裝修工程兩造已同意延期至94年4月22日，是上訴人關於系爭室內裝修工程第三階段已於94年3月30日完成即無遲延。縱有被上訴人所指稱之瑕疵存在，僅屬事後修補漏水之問題。且按承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬；又其瑕疵係可歸責於承攬人時，定作人始得請求損害賠償，此觀之民法第四百九十三條、第四百九十四條、第四百九十五條之規定自明（最高法院86年度台上字第556號裁判要旨參照）。本件被上訴人既未能舉證證明有催告上訴人修補瑕疵，被上訴人自不得拒絕給付系爭室內裝修工程之第三階段（即木作工程）款項。又關於系爭室內裝修工程部分，依契約約定，被上訴人於簽約時應付工程款30%、壁爐與木作工程進行至一半時應付款25%、壁爐與木作工程完成時應付款20%、油漆、浴室櫃、燈具、木地板工程完成時應付工程款20%，於完工後3日內驗收完時應付5%之尾款（見原審卷第62頁之契約）。上訴人就系爭室內裝修工程部分係請求第三階段之工程款，並非請求工程尾款，自不以全部完工為要件。如前所述，系爭室內裝修工程部分之工程總價原訂為476萬元，嗣變更為379萬7,530元（見原審卷第62頁至第67頁），第三階段須付工程款20%，即75萬9,506元（計算式為：379萬7,530元×20%＝75萬9,506元）。是上訴人關於系爭室內裝修工程部分係請求第三階段之工程款部分，依契約約定，僅得請求75萬9,506元（上訴人此部分請求95萬8,117元--見本院建上更㈠卷第77頁之書狀）；逾此部分之請求，自屬無據。

⒉上訴人主張系爭室內裝修工程第三階段（即木作工程）完工後，伊隨即開始第四階段油漆工程，並依系爭契約第五條向被上訴人請求第三階段之工程款，然被上訴人非但拖延至今未付，還自行找人拆除破壞上訴人已經施作完成之客廳主牆面歐式造型壁板、羅馬圓柱4支、兩邊古典基座、天花線板、五樓冷水池基座水泥台、五樓主臥入口古典屏風、窗框等語。查，被上訴人所舉之證人丁○○證稱：「（問：證人丁○○是否做過乙○○○（即被上訴人）坐落新店市○○○街房屋裝潢的工程？當時情形如何？）答：有的，大約94年農曆6月底到農曆的10月間，我施作時，已經有部分裝潢，這是朋友介紹去做局部修正而已，之前我們去修補，樓梯間都還沒作，一開始我們做樓梯間隔間，我很難認定現場有無缺點，我知道是業主不滿意，我看是有一些問題，我後來幫他修正，天花板的材質不好，是用氧化鎂板，之前我們已經知道氧化鎂板不能作為居家使用，我們改成矽酸鈣板。」、「（提示原審卷68頁至第76頁之資料，並問：這是否業主認為前手有瑕疵，由你們修改的工程？）答：是的，這些是我修改的部分，這是業主要求我修改的。」、「（問：矽酸鈣板的缺點為何？氧化鎂板的缺點為何？兩者價差為何？）答：矽酸鈣板應該是沒有什麼缺點，裂開是外來的因素才會，可能搬運過程，天花板應該用釘槍，並不會裂開，且含水量不會很高，氧化鎂板的缺點為含水量高，會發霉，會變形發臭。兩者價差很多情形，系爭房屋原來釘的氧化鎂板一片約90到100元，後來改用矽酸鈣板一片約250元，本件價差約150到160元間。」、「（問：系爭房屋天花板是否全部改為矽酸鈣板？數量為何？）答：系爭房屋換的數量有坪數可以算，…，大概是3、4百片。」、「（問：系爭房屋外牆是否有瑕疵，沒有留伸縮縫？）答：這外牆的貼法是個人施作的問題，由照片看來這是沒有什麼問題。」、「（問：牆面有鐵釘生銹痕跡，是否有瑕疵？）答：這是氧化鎂板含水量高。」等語（見本院建上更㈠卷第71、72頁之筆錄）。足見被上訴人已自行找人拆除上訴人已施作完成之部分工程。上訴人主張因被上訴人破壞工程又遲延付款在先，幾經催告（見本院卷第61頁所附之催告函）無效後，上訴人為避免損失擴大，不得不依契約第八條第三款約定停工等語，自屬可採。則系爭室內裝修工程之遲延確實非屬可歸責於上訴人之事由。

㈣上訴人主張被上訴人未經通知上訴人即自行僱工拆除已施作之客廳主牆面歐式造型壁板、羅馬圓柱4支、兩邊古典基座、天花線板、五樓冷水池基座水泥台、五樓主臥入口古典屏風、窗框等工程，應賠償上訴人67萬元等語。經查，被上訴人對有僱工拆除上述裝潢且拆除前未通知上訴人之事實於原審及本院前審審理時均未爭執，且有被上訴人所舉之證人丁○○證述屬實（見本院建上更㈠卷第71、72頁之筆錄），並有照片可考（見本院建上卷第32頁至第51頁）。依系爭契約第七條第三項約定：「如甲方在驗收前逕行拆除或毀損乙方已施作未完工或已完工之工程及設施，甲方仍需給付乙方以服勞務之報酬及點數，並賠償乙方所受之損害，計以遭拆除或毀損部分之原估價單所列金額價值的一倍金額。」上開七項遭被上訴人拆除之工程項目款項含1.客廳主牆面歐式造型壁板8萬元；2.羅馬圓柱四支12萬元；3.兩邊古典基座10萬元；4.天花線板20萬元；5.五樓冷水池基座水泥台6萬元；6.五樓主臥入口古典屏風5萬元；7.窗框6萬元；共計為67萬元（計算式為：8萬元＋12萬元＋10萬元＋20萬元＋6萬元＋5萬元＋6萬元＝67萬元）。故被上訴人應賠償上訴人上開款項67萬元。

㈤關於系爭土水改修工程及室內裝修工程有無追加？追加施作金額為何？上訴人主張鋁窗追加26萬8,000元，魚缸櫃追加5萬元等語。經查，證人吳明發證述：「…一樓被拆部分有重做，金額是4萬元部分。原來工程以外五樓頂樓是施工期間再追加的，是沒有在原定工程內，追加費用22萬8000元，追加也是做鋁窗。」等語（見本院卷第48頁之筆錄）。另證人廖有騰證稱：「（問：除原定工程，施工期間可有追加工程？）答：除了一個魚缸櫃有追加，工程款5萬元，…。」等語（見本院卷第49頁之筆錄）。，且有請款單可考（見本院建上更㈠卷第54頁）。足見追加鋁窗部分為26萬8,000元、魚缸櫃為5萬元，合計31萬8,000元（計算式為：26萬8,000元＋5萬元＝31萬8,000元），此部分款項，被上訴人自應給付。

㈥關於上訴人施作系爭壁紙工程費用為2萬9,000元部分，上訴人主張被上訴人迄未支付，伊亦得請求給付云云。惟為被上訴人所否認，並辯稱系爭壁紙工程係證人余佩華請上訴人施作等語（見本院卷第74頁之筆錄）。查，上訴人所稱施作系爭壁紙工程之歐洲庭園咖啡店，其營利事業名稱係為「維多利亞庭園」，係由甲○○獨資經營之事業，有台北縣政府營利事業登記證可考（見原審卷第77頁）。證人余佩華亦證稱：「（問：壁紙工程是何人請上訴人施作？）答：這是我請上訴人施作，費用是講二萬多元，…」等語（見本院卷第74頁之筆錄）。上訴人復未能證明系爭壁紙工程費用與被上訴人有何關連。是上訴人請求被上訴人給付系爭壁紙工程費用2萬9,000元，自屬無據。

㈦關於被上訴人是否有未依契約付款辦法支付工程款項之違約情形，而應賠付違約金予上訴人？上訴人主張被上訴人已搬入系爭建物使用2年有餘，而迄未付清系爭土水改修工程之尾款應負擔違約責任，上訴人得請求被上訴人每日賠付總工程費千分之一，每日須賠償上訴人總工程費千分之一，即4,300元（計算式為：430萬元×1/1000＝4,300元）云云。惟查，上訴人已自陳系爭室內裝修工程因被上訴人破壞工程又遲延付款在先，幾經催告（見本院卷第61頁所附之催告函）無效後，上訴人為避免損失擴大，不得不依契約第八條第三款約定停工等語，足見系爭室內裝修工程，已經上訴人停工而未施作完畢。又系爭土水改修工程雖已施作完畢，然系爭土水改修工程及系爭室內裝修工程係一體，而被上訴人係另行找人施作，始完成而搬入居住，並非上訴人施作完畢之原因。是上訴人主張被上訴人已搬入系爭建物使用2年有餘，而未付清系爭土水改修工程之尾款，應負擔違約責任云云，自屬無據。

五、綜上所述，上訴人依據契約之約定，請求被上訴人給付系爭土水改修工程尾款21萬5,000元、系爭室內裝修工程第三階段之工程款75萬9,506元、被上訴人自行僱工拆除上訴人已施作之客廳主牆面歐式造型壁板、羅馬圓柱4支、兩邊古典基座、天花線板、五樓冷水池基座水泥台、五樓主臥入口古典屏風、窗框等工程，應賠償上訴人67萬元、追加鋁窗26萬8,000元、魚缸櫃為5萬元，共計196萬2,506元（計算式為：21萬5,000元＋75萬9,506元＋67萬元＋31萬8,000元＝196萬2,506元）及自起訴狀繕本送達之翌日即95年4月5日（見原審卷第38頁之送達證書）起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，自屬正當，應予准許。逾此部分之請求，非屬正當，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸逐一論列。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

民事第七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。