臺灣高等法院97年度建上字第23號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　97年度建上字第23號

上訴人

振捷工程有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

蔡文玉律師

訴訟代理人

謝秉錡律師

訴訟代理人

丁○○

複代理人

甲○○

複代理人

丙○○

被上訴人

強浦企業有限公司

法定代理人

戊○○

訴訟代理人

黃銀河律師

　　　　　　己○○

上列當事人間，因請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國96年12月19日臺灣臺北地方法院96年度建字第36號第一審判決，提起上訴，經本院於98年 1月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、查：法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第 170條定有明文。本件上訴人法定代理人黃志明，於民國(以下同)97年6月4日變更為乙○○，法定代理人黃志明之代理權消滅，業據提出臺北縣政府營利事業登記證在卷 (本院卷第156頁)為憑；乙○○已於98年 1月13日具狀聲明承受訴訟，經核於法尚無不合，應予准許，合先敘明。

二、上訴人起訴主張：被上訴人於94年11月間將其向訴外人齊裕營造股份有限公司（以下稱齊裕公司）承包位於台北縣淡水鎮○○○路○段「海揚」集合住宅之衛生、消防設備工程(以下稱系爭工程），委由上訴人施作，95年 1月23日與上訴人簽訂工程合約書（以下稱系爭契約）；上訴人依約進場施作，按期請求給付各期工程款，卻屢屢藉詞拖延給付，致使上訴人受其拖累，財務周轉備極艱辛，不得已與之協商後合意終止契約，95年6月10日簽訂終止承攬契約協議書(以下稱系爭協議書），約定自即日起至同月15日止，會同齊裕公司共同會勘上訴人已完工之部分後，上訴人之人員、材料全部撤場，交其繼續接手施作，並於同月16日就第8期、第9期之工程及其他已施作未計價之工程完成結算，應就結算後餘款50%簽發結算日後60日為到期日之支票交付上訴人，其餘50%扣除已給付新臺幣(以下同)300萬元後，於結算日後7日內匯入上訴人帳戶；95年 6月15日會勘完成，製作工程結算總表，翌日簽立備忘錄㈠約定除保留附件 (總表、以下同)第7項、第25項之數量爭議，由被上訴人公司於95年 6月17日派員會勘後再於95年 6月21日另行協商外，其餘合計數量均無異議，總累計比例，仍由被上訴人公司複算後再行確定，至於附件第10項因未予列計，上訴人同意自簽立備忘錄㈠之日起 2個月內與被上訴人公司另行協商；並就上訴人所提「變更追加總表」金額1,031,067元、「管銷明細總表」1,607,500元、及「設備器材採購訂金明細表」 1,018,000元，兩造同意於95年 6月21日另行協商。嗣經被上訴人自行勘查無誤後，於95年 6月21日協商後再簽立備忘錄㈡，約定保留有爭議之5.86%工程款(即7,673,670元)，已完工未計價之5.586%之工程款7,314,867元 (總工程款130,950,000×5.586%=7,314,867)除再保留10%即731,487元(7,314,867×10%=731,487四捨五入)外，其餘90%即6,583,380元 (7,314,867×90%=6,583,380、四捨五入)扣減已支付之300萬元，被上訴人已於95年6月23日交付同月26日其面額291,690元、同年8月26日期面額3,291,690元之支票各乙紙；至於有爭議之 5.86%工程款(即7,673,670元)、及已完工未計價之10%保留款即731,487元，俟工地現場下雨之積水抽乾後，釐清附件第10項污水處理放樣筏基後擇日協商；並就上訴人所提「變更追加總表」、「管銷明細總表」、及「設備器材採購訂金明細表」亦再約定另行協商；詎被上訴人於釐清筏基無誤，並已逾95年 8月16日之協商期限，仍藉詞不與上訴人協商給付，為此求為命被上訴人應給付上訴人12,061,724元本息之判決；對於原法院為其敗訴判決，聲明不服提起上訴所為聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人12,061,724元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：上訴人承攬施作系爭工程，屢不聽從被上訴人監工之要求，有諸多瑕疵經通知仍不改善，於變更工程所變更之施工大樣圖，亦不配合工程進度繪製；95年 4月20日無預警停工，致被上訴人為業主暫停計價，被上訴人依系爭契約亦得對之暫停計價，95年6月5日竟致函要求給付第8、9期之計價款，翌日即全面停工，致被上訴人受嚴重損失，95年6月7日被上訴人依系爭契約第6條第6款、第20條第 2款之約定，函告解除系爭契約；95年 6月10日與之協商合意終止系爭契約，同月16日、21日就有爭議之 5.86%工程款、及保留款又分別簽立備忘錄㈠、備忘錄㈡；依備忘錄㈡之約定，應俟兩造於工地現場釐清後擇日協商，95年 7月11日經被上訴人通知派員會勘未獲置理，同月26日、27日再分別以傳真、存證信函通知共同會勘，仍未獲置理，逼得被上訴人先拍照存證，再雇工修繕有爭議之工程，此部分之請求自屬無理由；且查系爭工程為總價承攬，每期所請領之工程款，均已包括管銷費用，其另行請求管銷費用，自無所據；至於其所提出「變更追加總表」價額，未據提出經齊裕公司確認數量之明細，亦與被上訴人議價，自不得向被上訴人請求；此外，其所採購系爭工程設備器材所支付訂金，經與被上訴人協議，非被上訴人所能接受，此部分之請求亦無理由等語，資為抗辯；對於上訴人之上訴，所為答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行宣告。

四、上訴人主張被上訴人於94年11月間將其向訴外人齊裕公司承包之系爭工程，委由上訴人施作，95年 1月23日與上訴人簽訂系爭契約；上訴人已進場施作，迄至95年 6月10日與之協商後合意終止契約，簽訂系爭協議書，約定自即日起至同月15日止，會同齊裕公司共同會勘上訴人已完工之部分後，上訴人之人員、材料全部撤場，交其繼續接手施作，並於同月16日就第8期、第9期之工程及其他已施作未計價之工程完成結算，應就結算後餘款 50%簽發結算日後60日為到期日之支票交付上訴人，其餘50%扣除已給付300萬元後，於結算日後7日內匯入上訴人帳戶；95年6月15日會勘完成，製作工程結算總表，翌日簽立備忘錄㈠約定除保留總表第 7項、第25項之數量爭議，由被上訴人公司於95年 6月17日派員會勘後再於95年 6月21日另行協商外，其餘合計數量均無異議，總累計比例，仍由被上訴人公司複算後再行確定，至於總表第10項因未予列計，上訴人同意自簽立備忘錄㈠之日起 2個月內與被上訴人公司另行協商；並就上訴人所提「變更追加總表」金額1,031,067元、「管銷明細總表」1,607,500元、及「設備器材採購訂金明細表」1,018,000元，兩造同意於95年6月21日另行協商；95年 6月21日再簽立備忘錄㈡，約定保留有爭議之5.86%工程款(即7,673,670元)，已完工未計價之5.586 %之工程款7,314,867元(總工程款130,950,000×5.586%=7,314,867)除再保留10%即731,487元(7,314,867×10%=731,4 87四捨五入)外，其餘90%即6,583,380元(7,314,867×90%=6,583,380、四捨五入)扣減已支付之300萬元，被上訴人已於95年6月23日交付同月26日其面額291,6 90元、同年8月26日期面額3,291,690元之支票各乙紙；至於有爭議之5.86%工程款(即7,673,670元)、及已完工未計價之10%保留款即731,487元，俟工地現場下雨之積水抽乾後，釐清總表第10項污水處理放樣筏基後擇日協商；並就上訴人所提「變更追加總表」、「管銷明細總表」、及「設備器材採購訂金明細表」亦再約定另行協商等事實，為上訴人所不爭執，且有系爭契約、系爭協議書、備忘錄㈠及附件、「變更追加總表」、「管銷明細總表」、「設備器材採購訂金明細表」、備忘錄㈡及附件、施工界面移交清冊(即勘驗紀錄)在卷(原審1卷第4至18頁、2卷第239至 270頁)為憑；上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。

五、上訴人主張被上訴人於釐清附件第10項污水處理放樣筏基無誤，並已逾95年8月16日之協商期限，即應依民法第505條、第511條之規定，給付上訴人所施作所謂有爭議之5.86%工程款即7,673,670元、保留款731,487元及「變更追加總表」金額1,031,067元、「管銷明細總表」1,607,500元、「設備器材採購訂金明細表」1,018,000元，合計12,061,724元(7,673,670+731,487+1,031,067+1,607,500+1,018,000=12,061,724)；被上訴人則以上訴人經被上訴人依備忘錄㈡之約定，於95年 7月11日通知派員會勘未獲置理，同月26日、27日再分別以傳真、存證信函通知共同會勘，仍未獲置理，逼得被上訴人先拍照存證，再雇工修繕有爭議之工程，此部分之請求自屬無理由；且查系爭工程為總價承攬，每期所請領之工程款，均已包括管銷費用，其另行請求管銷費用，自無所據；至於其所提出「變更追加總表」價額，未據提出經齊裕公司確認數量之明細，亦與被上訴人議價，自不得向被上訴人請求；此外，其所採購系爭工程設備器材所支付訂金，經與被上訴人協議，非被上訴人所能接受，此部分之請求亦無理由等語為抗辯；經查：

(一)按：解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文；又最高法院39年度臺上字第1053號亦著有：「解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」之判例意旨，可資參照。

(二)被上訴人於95年6月10日與上訴人所簽訂系爭協議書第1條約定：「被上訴人應於95年6月16日將已計價之系爭工程第8期、第9期部分工程款300萬元匯入上訴人帳戶。」、第 3條約定：「雙方同意自95年 6月10日起會同齊裕公司共同會勘系爭工程中上訴人已完成之部分 (包括已施作但尚未計價部分)…。」、第4條約定：「在系爭工程第8期、第9期工程及其他已施作但尚未計價部分於95年 6月16日結算完成後，除經會勘三方確認有瑕疵之部分外，上訴人應就結算後餘款之50%簽發到期日為結算日後60日之支票交付上訴人，其他50%扣除先前給付之300萬元後，應於結算後7日內匯入上訴人前述帳戶中。…。」、第 6條約定：「系爭工程經會勘完成後，除經會勘三方確有瑕疵之部分外，被上訴人同意放棄一切瑕疵擔保及損害賠償請求權。」；上訴人自95年6 月10日起即依系爭協議書第 3條之約定，會同被上訴人勘驗，迄至同月14日全部勘驗完畢，並製作工程結算總表即備忘錄㈠之附件(原審1卷第13頁)；兩造於會勘後之95年6月16日另行簽訂備忘錄㈠，就工程結算總表部分為：「雙方同意保留第7項(合計數量：49、總累計比例：2.84%)及第25項 (合計數量：48、總累計比例：0.38%)，應俟被上訴人於95年 6月17日派員會勘後，再於95年 6月21日10時由雙方另行協商。」、「除前述第 7項及第25項外，雙方對於合計數量並無異議，至於總累計比例仍應由被上訴人複算後再行確定。」、「第10項部分本次並未予計算，上訴人同意自本備忘錄簽訂之日起 2個月內與被上訴人另行協商。」之約定；95年 6月21日再簽訂備忘錄㈡，就工程結算總表 (原審1卷第18頁)部分又為：「雙方同意保留爭議部分5.86%，其餘5.586%金額為7,314,867除再保留10%(金額為731,487) 外，其餘90%由被上訴人於95年 6月23日寄出…」、「爭議部分5.86%及保留款10%，待雙方於工地現場釐清後擇日再行協商。」之約定，95年 7月21日上訴人以存證信函通知被上訴人於文到三內擇期協商等事實，為被上訴人所不爭執，且有系爭協議書、備忘錄㈠及附件、備忘錄㈡及附件、第1075號存證信函在卷 (原審 1卷第11至13、17、18、20頁)足稽。

(三)綜觀上揭系爭協議書、備忘錄㈠及附件、備忘錄㈡及附件所約定之內容，被上訴人自95年 6月10日起會同上訴人會勘上訴人施作系爭工程已完工未計價之工程，於同月14日會勘完成後，由上訴人依會勘內容就上訴人施作系爭工程已完工未計價之工程，製作如備忘錄㈠附件所列之完工比例，被上訴人對於備忘錄㈠之附件除所列第 7項、及第25項之工程，完成之比例有所爭議、及第10項工程尚未列計外，其餘工程完工數量之總累計均無異議，95年6月16日兩造就第7項、25項之完工比例，約定由被上訴人於同月17日派員會勘後同月21日再行協商，並就總累計比例由被上訴人複算後再行確定，及上訴人同意就第10項工程之完工比例，於 2個月內與被上訴人另行協商，而與上訴人簽訂備忘錄㈠；95年 6月21日上訴人提出備忘錄㈡之附件，就第 7項、第10項、第25項有爭議之完工比例，依序予以列計2.55%、3.21%、及0.1%合計為5.86%，其餘無爭議之 5.586%之工程款，除被上訴人保留其中10%外，由被上訴人簽發支票支付，並約定有爭議之5.86%工程款及所保留 10%之工程款，於工地現場釐清後擇日協商，兩造再簽立備忘錄㈡；且由被上訴人不爭執真正之「施工界面移交清冊」即會勘紀錄，均無「經會勘三方確認有瑕疵」之記載，有「施工界面移交清冊」在卷 (原審1卷第239至270頁)足稽；依系爭協議書第 6條之約定，被上訴人放棄一切瑕疵擔保及損害賠償責任；從而，備忘錄㈠、㈡所約定「另行協商」、「擇日再行協商」自屬「瑕疵擔保及損害賠償責任」以外事項之協商；惟查被上訴人就兩造已於95年 6月10日起至同月14日，對於上訴人施作系爭工程已完工未計價，業已會勘完成之工程，竟又於95年 7月11日以電話、同月26日、27日分別以傳真、存證信函通知上訴人會勘，上訴人未予理會，尚非無據；矧被上訴人業已恢復施工之事實，為被上訴人所不爭執，依系爭協議書第 3條所為「…未經會勘完成之工區不得恢復施工，如被上訴人違約恢復施工，該工區之所有瑕疵均由被上訴人自行負責。…」之約定，被上訴人通知上訴人會勘，已無實益，上訴人未予理會，尚難認有違備忘錄㈡之約定。

(四)次由證人即前揭簽立系爭協議書、備忘錄㈠、㈡之見證律師鄒孟昇，於原法院到場結證：「…協議書的部分有保留會勘的部分，在會勘結束後到我事務所訂立備忘錄一，當初 6月10日在簽協議書時就有講好時間備忘錄㈠是就兩造已經會勘的結果而定。」、「就工程結算總表，附件一部分 (應指備忘錄㈠之附件而言)雙方同意保留第7及第25項、第10項外，雙方對數量部分都沒有爭執。金額的部分，被告認為第 7項及第25項要回去複算，所以當天沒有把金額明確寫在備忘錄上。」、「就備忘錄㈠沒達成協議的部分，就約定 6月21日簽訂備忘錄㈡。…」、「就金額第一項部分 (應指備忘錄㈡第1條第 1項而言)，不是我算出來的，是兩造自行會算出來的。」、「備忘錄㈡有關工程結算總表㈡記載爭議部分的5.86%及保留款10%，我認為應該是指工程結算總表㈠的部分，所謂待雙方工地現場釐清責任再協商部分，應該是指備忘錄㈠所稱第10項未計算部分。」等語 (原審1卷第114頁正背面)；及證人丁○○結證：「備忘錄是因為被告不給付貨款，所以我們請鄒律師…」、「我認為這個會勘部分已經完成，只有第10項部分已經積水，所以我們給被告 2個月的時間，並不是說被告進去(應指進場)之後，我們還要會勘。」、「10%的款項應該早就要付，因為沒有爭議，5.86%因牽扯到第10項，要抽水，另外第25項及第7項部分說要複算。」等語(原審 1卷第115頁正背面)，而證人即被上訴人原審之訴訟代理人己○○於原法院到場結證：「對證人鄒所陳述事實，我沒有意見。」(原審1卷第116頁)，且被上訴人於本院準備程序亦不諱言「會勘完畢之後才有備忘錄㈠，…」，對於上訴人所為「會勘完之後作結算表，就是備忘錄㈠的結算表。」之陳述，為「這部分沒有爭議。」之陳述，由此益徵備忘錄㈠、㈡所約定「另行協商」、「擇日再行協商」，係屬「瑕疵擔保及損害賠償責任」以外事項之協商，而非就上訴人所施作工程有瑕疵之協商，至臻明確。

(五)再由備忘錄㈠第1項之約定內容，被上訴人應於95年6月17日就前述第 7項、第25項工程之完工比例，派員會勘，並就總累計比例予以複算，而被上訴人於95年 6月21日上訴人提出列計前述第7、10、25項之爭議比例合計為5.86%，並無異議，而與上訴人約定「擇日再行協商」，並簽立備忘錄㈡，上訴人於95年 7月21日依備忘錄㈡第1條第2項之約定，以存證信函通知被上訴人於文到 3日內擇期協商，於法尚非無據；惟被上訴人迄未與上訴人協商之事實，為被上訴人所不爭執，依民法第101條第1項所為：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」之規定，應認上訴人已與被上訴人就「瑕疵擔保及損害賠償責任」以外之事項 (應係包括完工比例、給付工程款等事項)，已完成協商。

(六)上訴人於95年 6月16日對於被上訴人所提出「變更追加總表」、「管銷明細總表」、及「設備器材採購訂金明細表」已詳載金額，未有任何之異議，並以之列為簽訂備忘錄㈠之附件 (即附件二、三、四)，且約定與上訴人於95年6月21日另行協商；95年6月21日又以之與前述所保留10%工程款，一併再約定「擇日再另行協商」、「擇日再行協商」等事實，有前揭備忘錄㈠、㈡在卷足稽；承前所述，上訴人於95年 7月21日依備忘錄㈡第1條第2項、第 2條之約定，以存證信函通知被上訴人於文到 3日內擇期協商，於法尚非無據；惟被上訴人迄未與上訴人協商之事實，為被上訴人所不爭執，依民法第101條第1項所為：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」之規定，應認上訴人已與被上訴人就「變更追加總表」、「管銷明細總表」、「設備器材採購訂金明細表」及前揭 10%工程保留款，已完成協商；被上訴人臨訟始以前揭情詞為抗辯，自無足取。

(七)綜合上述，上訴人主張被上訴人已與上訴人完成協商之條件，業已成就，應依系爭協議書之約定，給付上訴人已施作未計價之工程款、保留款及承攬契約終止後所生之損害，於法尚非無據。應予准許。

六、綜上所述，上訴人依系爭協議書、民法第505條第2項、第511條之規定，請求被上訴人應給付上訴人12,061,724元(731,487+7,673,670+1,031,067+1,607,500元+1,018,000=12,061,724)，於法尚非無據，應予准許。

七、查：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第229條第2項、第233條第1項前段、第 203條分別定有明文。本件上訴人請求被上訴人給付工程款等金額，以給付金錢為標的，無確定期限，又未約定利率，依前揭法條規定，併請求被上訴人自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算利息，於法亦非無據；經查上訴人於95年12月29日具狀提起本件訴訟，並於書狀上載明「本書狀繕本逕寄送對造(當事人)」字樣，而被上訴人於96年 1月11日收受原法院試行調解通知書，並委任律師於96年2月2日參與調解，有送達證書、及調解筆錄在卷足稽；上訴人起訴狀繕本至遲應已於96年 1月11日送達被上訴人，從而，上訴人請求利息之起算日，以自96年 1月12日起算為宜。

八、從而，上訴人本於承攬契約報酬請求權、損害賠償請求權之法律關係，求為命被上訴人給付12,061,724元本息，於法有據，原法院為其敗訴判決，容有未恰；上訴意旨指摘原法院之判決不當，求予廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄，更為判決如主文所示。

九、兩造均陳明願供擔保，以代釋明之不足，請求准、免宣告假執行，經核於法均無不合，爰酌定如主文第 4項所示金額分別准許之。

十、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。

十據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條第1項、第463條、第390條第1項、第392條 2項、第78條之規定，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。