臺灣高等法院97年度抗字第125號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　 97年度抗字第125號

抗告人

摩奇名品國際股份有限公司

兼法定代理人

甲○○

代理人

沈奕瑋律師

上列抗告人因與相對人乙○○間假處分事件，對於中華民國96年12月21日臺灣臺北地方法院96年度裁全字第15231號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

按民事訴訟法第538條規定，於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。又債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第538條之4準用第533條再準用第526條規定，應就其請求及假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可。前開釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。若債權人就其請求及假處分之原因絲毫未予釋明，法院即不得命供擔保後為定暫時狀態之處分。而所謂「爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者」，係指因避免重大損害或其他情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要而言。此必要之情事即為假處分之原因，苟由聲請假處分之人提出相當證據以釋明其存在，即有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。是定暫時狀態處分之聲請人，除應釋明與債務人間有爭執之法律關係外，尚應提出有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要定暫時狀態處分之原因並釋明之。於其釋明有所不足時，法院方得斟酌情形，依債權人供擔保以補釋明欠缺之陳明，酌定其擔保金額，准為定暫時狀態之假處分。若法院認供擔保仍不足補釋明之欠缺，非不得駁回其定暫時狀態假處分之聲請（最高法院94年度台抗字第792號裁定參照）。

抗告人等聲請及抗告意旨略以：相對人前於民國95年10月19日擅自公司帳戶取出新臺幣（下同）300萬元，迄未返還，經依法提起告訴並由臺北地方法院檢察署受理；而相對人為隱匿該犯罪事實竟要求召開董監事改選會議，將其解任，以阻撓犯罪偵查程序之進行。又相對人前以監察人名義，欲於96年12月31日召開股東臨時會而改選董監事，雖未能如期召開，然相對人除擔任抗告人摩奇名品國際股份有限公司（下稱摩奇公司）之監察人外，並同時兼任該公司總經理職務，已違背公司法第222條之規定，其被選任為監察人應屬無效。相對人上揭損害於公司之行為，均已構成裁判解任之事由，為免相對人繼續濫權致侵害摩奇公司權益，有停止相對人繼續行使監察人權限之必要。詎原法院竟以伊等未提出能即時調查之證據，以釋明所主張之請求及假處分原因為真實，乃裁定駁回假處分之聲請。然依摩奇公司之章程規定，應設董事3名及監察人1名，故該公司之所有股東即案外人張金蓮、馮邦新、相對人及抗告人甲○○四人，除由相對人擔任監察人，其餘三人則擔任董事；而馮邦新乃僅持股1％之股東且為相對人兄長，張金蓮則為案外人陳昱儒之名義出資人，相對人與彼等皆關係匪淺，無論由其中何人擔任董事長，顯將不會再積極向檢察署提供證據或進行其他必要之說明，而造成刑事偵查程序進行上之困難；故相對人欲召集股東臨時會進行董監事之改選，目的在於解任甲○○之董事長職務，以藉此達到逃避形式訴追之意圖，確有定暫時狀態之必要。又原裁定對於相對人擔任監察人之合法性全未論及，顯有理由不備之違誤。原法院不察，未能如伊等聲明，准予定暫時狀態之處分，伊等有所不服，爰提起抗告，求予廢棄原裁定，並准予禁止相對人繼續執行監察人職務云云。

原法院以：抗告人等以相對人要求召開董監事改選會議，目的在將解任抗告人之法定代理人資格，以避免其業務侵占犯行之刑事訴追為由，聲請禁止相對人繼續執行摩奇公司監察人職務。惟相對人要求召開董監事改選會議，係依法行使職權，且抗告人對於其所陳稱上開情節，並未提出能即時調查之證據，以釋明其所主張之請求及假處分原因為真實，乃裁定駁回抗告人之聲請。經查，抗告人等聲請定暫時狀態之處分，雖據提出摩奇公司設立登記表、第一銀行存款明細分類帳、刑事告訴狀、臺灣臺北地方法院檢察署96年6月27日北檢盛秋96立11130字第44114 號函及96年度他字第5639號詐欺案件通知書、臺北光武郵局存證信函第359號、臺北三張犁郵局存證信函第2019號等件影本為證；惟觀摩奇公司設立登記表所載，抗告人並未就設置經理人一職申請登記，相對人亦否認其兼任摩奇公司總經理一職。姑不論上開各該文件能否釋明相對人之請求即爭執之法律關係，抗告人雖執前詞而謂避免相對人繼續濫權侵害其等權利，而有禁止相對人繼續行使職務之必要云云，然對於前述定暫時狀態假處分必要性即因避免重大損害或其他情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態必要之原因，則未提出能即時調查之證據，予以釋明，揆諸首揭說明，自應駁回其聲請。至抗告人陳稱相對人將違法召集股東臨時會，以解除其董事長職務，以逃避刑事追訴等情一節，查相對人前曾於96年12月31日召集股東臨時會，惟已因人數不足而流會等情，為抗告人等所自承，則就該次召集情事部分，當已無爭執性存在。再者，董事長乃由董事會中之董事互選產生，而董事之任免本由股東會以決議行之，此觀公司法第175條、第192條第1項、第208條第1、2項規定自明，當無因相對人繼續行使監察人職務，將致抗告人遭相對人解除董事長職務之情事；又倘股東臨時會之召集程序存有瑕疵，亦為該次決議是否有無效或得撤銷之事由，非關監察人職權之行使問題。況抗告人就相對人涉犯刑法第336條第2項及第342條第1項之罪嫌一節，既已提出告訴，則因此部分罪名並非告訴乃論之罪，而屬檢察官行使偵查職權之範疇，亦非當事人所可任意指摘。是原法院以抗告人就其所主張之請求及假處分之原因，未提出能即時調查之證據，以盡釋明之責，而裁定駁回抗告人定暫時狀態處分之聲請，尚無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，爰裁定如主文。

民事第十六庭