臺灣高等法院97年度抗字第1251號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　97年度抗字第1251號

抗告人

永成不動產有限公司

法定代理人

乙○○

　　　　　　　　（送達代收人　陳明宗律師）

抗告人因與相對人甲○○間返還擔保金事件，對於中華民國97年

5月27日臺灣板橋地方法院97 年度聲字第1150號所為裁定提起抗

告，本院裁定如下：

主文

理由

一、相對人於原法院聲請意旨略以：兩造間請求給付委任報酬事件，相對人前遵原法院96年度重聲字第44號准許停止執行裁定，以96年度存字第3206號提存事件提存新台幣（下同）25萬2,600元為擔保金，聲請停止原法院96年度執字第21879號強制執行程序在案。因抗告人已撤回上開強制執行程序，是強制執行程序業已終結，已符訴訟終結要件，相對人並定21日之期間以存證信函催告抗告人行使權利而未行使，爰依民事訴訟法第104條第1項第3款規定聲請返還擔保金等情。原裁定略以：經調閱相關案卷無誤，相對人聲請發還擔保金，並無不合，應予准許等語。

二、本件抗告意旨略以：伊並未撤回強制執行程序，本件強制執行僅暫時停止，並未終結，故無民事訴訟法第104條第1項第3款之適用。 相對人來函催告抗告人行使權利，伊已函覆依法行使權利，並由原法院96 簡上字第230號請求給付報酬事件審理中，並無相對人所述未行使權利之情，爰聲請廢棄原裁定，駁回相對人之聲請云云。

三、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者，或法院依供擔保利益人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書；前開規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之， 民事訴訟法第104條第1項第3款、第106條分別定有明文。 又所謂訴訟終結，應從廣義解釋，包括執行程序終結在內；而受擔保利益人行使其權利，係指行使因供擔保所生之損害賠償請求權而言。

四、經查：

㈠抗告人對相對人提起請求給付委任報酬事件，經原法院三重簡易庭於95年5月22日以95年度重簡字第899號宣示判決諭知：相對人應給付抗告人252,600元及自95年1月24日起算之法定利息，上開簡易庭並核發確定證明書，抗告人因而據以聲請強制執行（原法院96 年度執字第21879號），相對人因而提起再審之訴，嗣並聲請停止上開強制執行程序，經原法院96 年度重聲字第44號裁定准許提供25萬2,600元為擔保金後停止執行確定，相對人即以原法院96年度存字第3206號辦理提存在案等情，有相對人提出之國庫存款收款書、提存書、上開宣示判決筆錄及判決確定證明書、停止執行裁定及裁定確定證明書等件可按（原法院卷第5-11、14-16）。

㈡就相對人提起之再審之訴，經原法院96 年度重再簡字第3號裁定以：上開95 年度重簡字第899號對相對人所發之開庭通知不合法，不得對相對人為一造辯論判決為由，因認該簡易判決並未確定，裁定駁回相對人再審之訴；相對人不服提起抗告，再經原法院於96年8月10日以96年度再簡抗字第2號裁定駁回抗告確定， 有上開再審裁定在卷（本院卷第31-34頁）。相對人因而對前揭95 年度重簡字第899號簡易判決提起第二審上訴，復經原法院以96 年度簡上字第230號判決上訴駁回確定在案， 亦有該民事判決足憑（本院卷第27-30頁）。

㈢在兩造上開訴訟期間，抗告人於96年10月19日撤回原法院96年度執字第21879號強制執行程序之聲請，原法院因而於 96年10月19 日以板院輔96執洪字第21879號函囑託臺北縣三重地政事務所塗銷前所為之不動產查封登記，業據本院查明，並有抗告人於上開強制執行事件之執行筆錄簽名可按（本院卷第26頁），則抗告人執詞否認曾撤回強制執行聲請，顯然有誤。依上堪認：抗告人所為之強制執行程序業已終結明確。

㈣再查相對人其後於97年4月3日寄發存證信函予抗告人，函內定21日期間催告抗告人行使權利，抗告人於97年4月7日收受該存證信函之送達，其後並未對相對人提起任何損害賠償之訴訟，有相對人提出之存證信函及掛號郵件回執附卷（原法院第19-21頁），並經原法院查明， 有查詢表足憑（原法院卷第24-29頁）。抗告人不否認業已收受上開存證信函， 惟辯稱：伊已依法行使權利，由原法院96 年度簡上字第230號請求給付報酬事件審理；相對人訛稱抗告人撤回執行，前曾向法院聲請發還擔保金，已經97 年度聲字第211號裁定駁回等節。惟查上開原法院96 年度簡上字第230號訴訟，乃有關抗告人請求相對人給付委任報酬之糾紛，並非抗告人請求相對人就停止執行而受有損害提起訴訟，自非屬抗告人於收受相對人寄發存證信函後為行使權利而提起之訴訟；抗告人另未向法院聲請調解、核發支付命令、或為其他與起訴具有相同效果之訴訟行為，自無從認為抗告人已依法行使權利。至於原法院97 年度聲字第211號裁定駁回相對人發還擔保金之聲請，係因相對人並未定期催告抗告人行使權利，並非因抗告人未撤回強制執行聲請之故，亦有該裁定理由可參（本院卷第20-22頁）。 故抗告人上開辯解，均無可採。是相對人聲請發還擔保金， 與民事訴訟法第104條第1項第3款規定相符，應予准許。原法院予以准許，並無不合，抗告人仍執陳詞提起抗告，為無理由，應予駁回。

五、據上論結：本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

民事第一庭