臺灣高等法院97年度抗字第1731號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　97年度抗字第1731號

抗告人

丑○○

抗告人

寅○○

共同訴訟代理人

繆璁律師

上列抗告人因與相對人己○○等人間拆屋還地等事件，對於中華民國97年8月5日臺灣士林地方法院96年度重訴字第134號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按於第一審為訴之變更，係為利用第一審原訴訟程序，就變更之新訴為審理及裁判。訴之變更經第一審法院以不合法裁定駁回後，當事人雖提起抗告，惟原訴訟程序如已經第一審判決，並因上訴而繫屬於上級法院，已無從利用原訴訟程序為訴之變更，抗告業已失其目的，抗告法院仍應以抗告無理由而駁回之（最高法院85年台抗字第272號裁判要旨參照）。故於第一審為訴之追加，經第一審法院以不合法裁定駁回後，倘原訴訟程序已經第一審判決，並因上訴而繫屬於上級法院，則當事人雖提起抗告，已無從利用原訴訟程序為訴之追加，抗告亦失其目的，抗告法院自仍應以抗告無理由而駁回之。

二、抗告意旨雖略以：本件訴訟標的對於共有人寅○○必須合一確定，且因請求之基礎事實為同一，故抗告人丑○○（即第一審原告）在原審於訴狀送達後始追加寅○○為原告，雖相對人不同意抗告人丑○○追加寅○○為原告，惟依民事訴訟法第255條第1項第2款及第5款之規定，自應准許追加云云。惟查，本件抗告人丑○○（即第一審原告）於第一審對相對人即被告己○○、丙○○、戊○○、巳○○、子○○、乙○○、癸○○、壬○○、甲○○、卯○○、辰○○、庚○○、辛○○、未○○、亥○○、申○○、丁○○、戌○○、酉○○、午○○等人起訴請求回復共有物，第一審訴訟程序進行中，抗告人為訴之追加，追加共有人寅○○為原告，經第一審法院以不合法裁定駁回其追加之訴，原訴訟程序部分亦經第一審判決抗告人丑○○敗訴。抗告人丑○○不服上開裁定及判決，分別提起本件抗告及上訴，而原訴訟程序亦因抗告人丑○○之上訴業已繫屬於本院（案號：本院97年度重上字第509號）。揆諸首揭說明，本件原訴訟程序既已繫屬於第二審法院，顯已無從利用原第一審訴訟程序為訴之追加（至於能否於第二審訴訟程序中為訴之追加，乃屬另一問題），則本件抗告業已失其目的。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其抗告。

三、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

民事第七庭