臺灣高等法院97年度抗字第191號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　 97年度抗字第191號

抗告人

東昇米糧食品有限公司

法定代理人

乙○○

相對人

紀氏源豐企業股份有限公司臺北分公司

法定代理人

甲○○

上列當事人間發還擔保金事件，抗告人對於中華民國96年12月27日臺灣板橋地方法院96年度聲字第3117號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：「聲請人（即本件之抗告人）固聲請原法院催告相對人行使權利而未行使，惟聲請人迄未撤回本件假扣押之執行程序，業據原法院依職權調卷查明屬實，聲請人既未撤回假扣押之執行程序，相對人可能發生之損害尚未確定，自無強令其行使權利之理，尚難認聲請人已合法催告相對人行使權利而未行使。聲請人聲請返還擔保金，於法尚有未合，自不能准許。」等語。

二、抗告意旨略以：「抗告人執原法院94年度執全字第5408號裁定，聲請強制執行查封相對人所有之白米數包，惟經相對人提供反擔保，撤銷假扣押執行，故執行程序即為終結，相對人所受損害額應已確定，自應准許抗告人之聲請，原裁定不查，逕以駁回抗告人之聲請，自屬率斷，爰求廢棄原裁定，更為合法裁定。」等語。

三、按訴訟終結後，供擔保人證明已定二十日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書，民事訴訟法第106條準用第104條第1項第3款定有明文。次按債權人依准許假扣押之裁定，供擔保後聲請法院執行假扣押後，如欲聲請裁定返還提存物，應先撤回假扣押執行之聲請，及聲請撤銷假扣押裁定，始合於民事訴訟法第104條第1項第3款所謂訴訟終結之要件， 係指未提起本案訴訟之情形而言，如債權人已提起本案訴訟並受敗訴確定，即使未撤銷假扣押之裁定及執行，仍屬上開條款之所謂「訴訟終結」，其於催告債務人行使權利後，非不得請求返還提存物。

四、經查，抗告人與相對人間請求交付白米事件，前遵原法院94年度裁全字第8936號假扣押裁定，提供新臺幣（下同）183,000元為擔保金，以原法院94年度存字第5458號提存事件提存在案，並據以聲請原法院94年度執全字第5408號假扣押強制執行查封相對人所有之白米數包，經相對人以原法院94年度存字第6503號提供反擔保，撤銷抗告人所為之假扣押執行程序，且抗告人所提假扣押之本案訴訟業經本院95年度上易字第938號判決抗告人敗訴確定， 故該假扣押之本案訴訟業已終結，此業經本院依職權調閱原法院94年度裁全字第8936號、94年存字第5458號、 95年度訴字第3號卷宗查明屬實。又抗告人已於96年7月3日向原法院聲請以96年度聲字第1776號通知相對人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明，惟相對人並未於所定期間內行使其權利並為證明，亦經本院依職權調閱該卷查明屬實。足見本件抗告人已提起本案訴訟，並受敗訴判決確定，即使抗告人未撤銷假扣押之裁定及執行， 仍屬民事訴訟法第104條第1項第3款所謂之訴訟終結，抗告人既向原法院聲請催告相對人行使權利，且相對人並未於所定期間內行使其權利並為證明，依上開說明，抗告人聲請返還擔保金，即無不合，應予准許。原裁定不問有無提起本案訴訟均認民事訴訟法第104條第1項第3 款所謂之訴訟終結應包括撤銷假扣押裁定及執行程序，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄原裁定，並自為裁定准予抗告人聲請返還擔保金如主文第二項所示。

五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。

民事第十庭