臺灣高等法院97年度抗字第875號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　 97年度抗字第875號

抗告人

雍立貿易股份有限公司

法定代理人

甲○○

　　　　　　　　　　　指定送達

上列抗告人因與相對人國防部福利總處間損害賠償事件聲請法官迴避，對於中華民國九十七年四月二十九日臺灣臺北地方法院九十七年度聲字第一四二Ｏ號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告人在原法院聲請意旨略以：相對人起訴請求伊及共同被告韓麟損害賠償事件，前經原法院以九十五年度訴字第一二七一三號受理在案，由法官陳婷玉審理並判決伊敗訴，嗣伊不服聲明上訴，經本院以九十六年度上易字第六五Ｏ號判決廢棄原判決，並發回原法院，原法院於發回後，竟仍將之分予法官陳婷玉審理（九十六年度訴更㈠字第十八號），惟法官陳婷玉於上開九十五年度訴字第一二七一三號事件中已存有定見，對伊之抗辯諒難接受，而有偏頗之虞，對伊之權益勢必造成影響，亦失卻本院將此事件發回之意義；又民事訴訟法第三十二條第七款修正刪除「更審前之裁判」部分，係因考量部分法院法官員額較少，受發回或發交之法院應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判斷基礎。然原法院法官員額眾多，本院更無針對更審前之裁判實體理由表示任何意見，而與上開法條修正理由完全不同，自非當時修法所能預見，顯見此為修法之疏漏，應仍依修法前之立法意旨辦理，始足保障當事人之審級利益等情，爰聲請法官陳婷玉迴避云云。

二、原裁定以：按民事訴訟法第三十三條第一項第二款所謂「法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞」，係指法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼，或有其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者而言（最高法院二十九年抗字第五六號判例參照）；又民事訴訟法第三十二條第七款所定：法官曾參與該訴訟事件前審裁判者之迴避，係用以保障當事人審級之利益，如參與第一審判決之法官復參與第二審判決，或參與第二審判決之法官復參與第三審判決，則當事人對於審級之利益即有欠缺，但如某判決業經上級法院廢棄，則該判決已失其存在，為該判決之法官更無迴避之可言（最高法院四十八年台再字第五號判例參照）。經查：相對人向原法院起訴請求抗告人及共同被告韓麟損害賠償事件，經原法院以九十五年度訴字第一二七一三號受理，由法官陳婷玉審理並判決抗告人及共同被告韓麟敗訴，嗣抗告人及韓麟不服聲明上訴，經本院以九十六年度上易字第六五Ｏ號判決以原法院訴訟程序有重大瑕疵為由，廢棄原判決，並發回原法院，原法院於發回後，仍將之分予法官陳婷玉審理（九十六年度訴更㈠字第十八號）等情，業經原法院調取上開卷宗查明無訛。抗告人雖云承審法官陳婷玉已有定見，將有偏頗之虞，惟並未據提出其他能即時調查之證據以釋明之（民事訴訟法第三十四條第二項規定參照），顯為其主觀之臆測；況本事件更審前之原判決既經本院廢棄，已失其存在，則原法院於發回後，雖仍由法官陳婷玉審理，揆諸首開說明，亦與民事訴訟法第三十二條第七款所定法官應自行迴避之要件不符，因而駁回抗告人所為法官陳婷玉迴避之聲請，並無不合。抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。

三、爰裁定如主文。

民事第六庭