臺灣高等法院97年度重上更㈠字第147號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 97年度重上更㈠字第147號

上訴人

即被上訴人

北豐建設股份有限公司

法定代理人

Ｖ○○

訴訟代理人

吳奎新律師

複代理人

陳添信律師

複代理人

被上訴人即

上訴人

Ｉ○○

上訴人

Ｈ○○

上訴人

亥○○

上訴人

Ａ○○

上訴人

卯○○

上訴人

Ｊ○○

上訴人

戌○○

上訴人

Ｂ○○

上訴人

辰○○

上訴人

癸○○（即ｄ○○）

上訴人

丁○○○

上訴人

天○○

上訴人

Ｃ○○

上訴人

寅○○

上訴人

地○○

上訴人

Ｐ○○

上訴人

Ｎ○○

上訴人

Ｇ○○

上訴人

Ｍ○○

上訴人

Ｅ○○○（即ｅ○○之承受訴訟人）

上訴人

子○○（即ｅ○○之承受訴訟人）

上訴人

丑○○（即ｅ○○之承受訴訟人）

上訴人

辛○○（即ｅ○○之承受訴訟人）

上訴人

Ｏ○○

上訴人

Ｚ○○

上訴人

酉○○○

上訴人

ｃ○○

上訴人

甲○○○

上訴人

ｂ○○

上訴人

Ｗ○○

上訴人

ａ○○

上訴人

Ｘ○○

上訴人

Ｙ○○

上訴人

戊 ○

上34人共同訴訟代理人

盧 春律師

上34人共同訴訟代理人

被上訴人即

上訴人

丙○○（即林丙○○）

上訴人

Ｑ○○

上訴人

Ｌ○○

上訴人

Ｋ○○

上4人共同訴訟代理人

林財生律師

上4人共同訴訟代理人

被上訴人即

上訴人

申○○

上訴人

Ｄ○○

上訴人

宙○○

上訴人

Ｆ○○

上訴人

巳○○（兼ｆ○○○承受訴訟人）

上訴人

Ｒ○○○（兼ｆ○○○承受訴訟人）

上訴人

未○○（兼ｆ○○○承受訴訟人）

上訴人

午○○（兼ｆ○○○承受訴訟人）

上訴人

乙○○

上9人共同訴訟代理人

李怡卿律師

上9人共同訴訟代理人

吳尚昆律師

上9人共同訴訟代理人

被上訴人即

上訴人

Ｓ○○○（即ｇ○○之承受訴訟人）

上訴人

黃○○

上訴人

壬○○

上訴人

玄○○

上4人共同訴訟代理人

李怡卿律師

上4人共同訴訟代理人

被上訴人即

上訴人

Ｕ○○

訴訟代理人

Ｔ○○

訴訟代理人

被上訴人即

上訴人

宇○○

　　　　　　庚○○（即ｈ○○之承受訴訟人）

　　　　　　己○○（即ｈ○○之承受訴訟人）

上列當事人間返還保證金等事件，兩造對於中華民國93年8月23日臺灣板橋地方法院90年度重訴字第263號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於98年3月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。又民法第 275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益，亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第 1項之規定（最高法院33年上字第4810號判例參照）。本件原審判決Ｕ○○、ｈ○○、Ｄ○○、乙○○、Ｂ○○、Ａ○○、Ｒ○○○、ｆ○○○、巳○○、Ｆ○○、未○○、午○○、申○○、ｇ○○、玄○○、黃○○、戊○、ｐ○○、Ｃ○○、丙○○、Ｑ○○、Ｌ○○、Ｋ○○、宙○○、亥○○、天○○、Ｉ○○、Ｏ○○、Ｐ○○、酉○○○、Ｎ○○、Ｍ○○、卯○○、Ｊ○○、丁○○○、辰○○、癸○○、ａ○○、Ｘ○○、Ｗ○○、ｂ○○、寅○○、地○○、戌○○、Ｈ○○、Ｅ○○○、丑○○、辛○○、子○○、Ｇ○○、甲○○○、Ｙ○○、Ｚ○○、ｃ○○及宇○○應連帶給付上訴人即被上訴人北豐建設股份有限公司（下稱北豐公司）新臺幣（下同）10,947,532元及法定遲延利息後，除宇○○外，其餘54人均提起上訴，經核其上訴理由，屬非基於其個人關係之抗辯，對於Ｕ○○等55人即屬必須合一確定，揆諸前揭說明，其上訴之效力自及於未聲明上訴之宇○○，爰併列宇○○為上訴人。

二、本件當事人ｆ○○○於訴訟中，民國（下同）95年3月9日死亡，巳○○、Ｒ○○○、未○○、午○○為其繼承人，於97年11月5 日具狀聲明承受訴訟，有戶籍謄本在卷可稽（重上更㈠字卷㈠第137至140頁），核無不合，應予准許。

三、本件當事人ｈ○○於97年3 月30日死亡，己○○、庚○○為其繼承人，本院於97年12月19日以裁定命己○○、庚○○承受訴訟（重上更㈠字卷㈡第11至12頁反面），合先敘明。

四、宇○○、庚○○經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依北豐公司之聲請，而為一造辯論判決，合先敘明。

貳、實體部分：

一、北豐公司起訴主張：伊與Ｕ○○、己○○、庚○○、Ｄ○○、乙○○、Ｂ○○、Ａ○○、Ｒ○○○、巳○○、Ｆ○○、未○○、午○○、申○○、Ｓ○○○、玄○○、黃○○、戊○、壬○○、Ｃ○○、丙○○、宙○○、亥○○、天○○、Ｉ○○、Ｏ○○、Ｐ○○、酉○○○、Ｎ○○、Ｍ○○、卯○○、Ｊ○○、丁○○○、辰○○、癸○○、ａ○○、Ｘ○○、Ｗ○○、ｂ○○、寅○○、地○○、戌○○、Ｈ○○、Ｅ○○○、丑○○、辛○○、子○○、宇○○、Ｇ○○、甲○○○、Ｙ○○、Ｚ○○、ｃ○○（下稱Ｕ○○等52人），及Ｌ○○、Ｋ○○、Ｑ○○（下稱Ｌ○○等3 人），於82年11月30日簽訂合作建屋契約書（下稱合建契約書），約定就坐落臺北縣三峽鎮○○段196、197地號土地（下稱系爭土地）及相關都市○○道路之土地，以合作方式興建商業住宅大廈，由Ｕ○○等52人及Ｌ○○等3 人提供各自所有持分土地與伊合建，由伊出資負責辦理規劃、設計、請照、施工。合建契約書簽立後，伊為爭取較大之容積率以增加建築面積，乃立即積極規劃本合建案並委託建築師申請建造執照，惟因初時鄰地未能合併，乃與地主代表經協商同意放棄合建契約書第7條所約定之「開放空間」規劃設計，改依建蔽率法規設計送領執照。伊已於84年12月7 日領取建造執照，依規定應於領照後6 個月內開工，惟因系爭土地上仍有佔用戶無權占用中，經伊催告，Ｕ○○等52人及Ｌ○○等3 人仍未依約定將系爭土地騰空交付予伊開工及建築，致該建造執照雖經二次辦理延展，仍因未遵期開工而失效，自屬因可歸責於Ｕ○○等52人及Ｌ○○等3 人之給付不能，退步言之，亦屬定期行為之給付遲延，Ｕ○○等52人及Ｌ○○等3 人或為系爭合建契約之當事人，或為其繼承人，爰以第一審辯論意旨狀繕本之送達，為解除系爭合建契約之意思表示，依民法第259 條之規定及合建契約書第14條、第15條之約定，請求負連帶返還及賠償伊⑴保證金6,050,000 元；⑵委請ｉ○○建築師設計及申請建造執照之費用計4,755,532 元；⑶為申請建照而支出之地質鑽探工程款107,000 元；⑷為指定建築線而申請測量之費用35,000元；⑸支付予鄰地住戶七戶之拆遷補償費計9,000,000元。求為命Ｕ○○等52人及Ｌ○○等3人連帶給付19,947,532元本息之判決（北豐公司逾此之請求，經本院前審判決其敗訴後，未聲明不服，又本院前審判命戊○、申○○、Ｄ○○各給付600,000 元本息；辰○○、癸○○、寅○○、地○○、戌○○連帶給付600,000元本息部分，皆未聲明不服，均已告確定）。

二、Ｕ○○等52人及Ｌ○○等3人抗辯部分：

㈠Ｕ○○等52人則以：本件係因北豐公司不於簽約後立即處理地上物，俟辦妥後才設計規劃申請建照，致未能於建照有效期間內開工，且違約未給付第二期履約保證金，依合建契約書第9 條之約定，伊自得沒收已付之保證金；又北豐公司主張支付建築師設計費4,755,532 元，並非真實；地質鑽探工程款之支付單據，並未載有系爭土地。另北豐公司為求增加其自身利益，自行與鄰地地主簽訂合建契約，並支付補償費，非屬本合建案中之必要費用，是其就其支付予鄰地住戶之補償費9,000,000元，自不得請求伊賠償等語，資為抗辯。

㈡Ｌ○○等3 人另以：系爭合建契約書簽訂時，彼等尚未成年，由彼等之母丙○○代立連帶清償保證責任之條款，顯非為子女利益，應屬無效。丙○○、Ｌ○○、Ｋ○○、Ｑ○○4人共計收受北豐公司10,000元保證金，北豐公司未再給付契約第3條第1項第2款之保證金等語，資為抗辯。

三、上訴及答辯聲明：

㈠北豐公司部分，上訴聲明為：⒈原判決有關下列不利於上訴人之部分廢棄，⒉上廢棄部分，Ｕ○○、己○○、庚○○、Ｄ○○、乙○○、Ｂ○○、Ａ○○、Ｒ○○○、、巳○○、Ｆ○○、未○○、午○○、申○○、Ｓ○○○、玄○○、黃○○、戊○、壬○○、Ｃ○○、丙○○、Ｑ○○、Ｌ○○、Ｋ○○、宙○○、亥○○、天○○、Ｉ○○、Ｏ○○、Ｐ○○、酉○○○、Ｎ○○、Ｍ○○、卯○○、Ｊ○○、丁○○○、辰○○、癸○○、ａ○○、Ｘ○○、Ｗ○○、ｂ○○、寅○○、地○○、戌○○、Ｈ○○、Ｅ○○○、丑○○、辛○○、子○○、宇○○、Ｇ○○、甲○○○、Ｙ○○、Ｚ○○、ｃ○○應連帶給付北豐公司9,000,000 元，及自92年10月5 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。就對造上訴之答辯聲明：上訴駁回。

㈡亥○○等34人部分，上訴聲明為：⒈原審判決關於命亥○○等34人連帶給付10,947,532元及自92年10月5 日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄，⒉上開廢棄部分，北豐公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。就對造上訴之答辯聲明為：⒈駁回北豐公司之上訴。⒉如受不利之判決，願供擔保，請免為假執行之宣告。

㈢宙○○等13人部分，上訴聲明為：⒈原判決關於命Ｄ○○、乙○○、Ｒ○○○、巳○○、Ｆ○○、未○○、午○○、申○○、玄○○、黃○○、壬○○、宙○○、Ｓ○○○應連帶給付北豐公司10,947,532 元，及自92年10月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分及該部分假執行之宣告均廢棄，⒉上廢棄部分，北豐公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。就對造上訴之答辯聲明為：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

㈣丙○○、Ｌ○○、Ｋ○○、Ｑ○○部分，上訴聲明為：⒈原判決不利於丙○○等4 人部分廢棄，⒉上列廢棄部分，北豐公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。就對造上訴之答辯聲明：上訴駁回。

㈤己○○（即ｈ○○之承受訴訟人）部分，上訴聲明：⒈原判決不利於ｈ○○部分廢棄。⒉上開廢棄部分，北豐公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。就對造上訴之答辯聲明：上訴駁回。

㈥Ｕ○○部分，上訴聲明：⒈原判決不利於Ｕ○○部分廢棄，⒉上廢棄部分，北豐公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。就對造上訴之答辯聲明：上訴駁回。

四、原審判決㈠Ｕ○○、ｈ○○（已歿）、Ｄ○○、乙○○、Ｂ○○、Ａ○○、Ｒ○○○、ｆ○○○（已歿）、巳○○、Ｆ○○、未○○、午○○、申○○、ｇ○○、玄○○、黃○○、戊○、壬○○、Ｃ○○、丙○○、Ｑ○○、Ｌ○○、Ｋ○○、宙○○、亥○○、天○○、Ｉ○○、Ｏ○○、Ｐ○○、酉○○○、Ｎ○○、Ｍ○○、卯○○、Ｊ○○、丁○○○、辰○○、癸○○、ａ○○、Ｘ○○、Ｗ○○、ｂ○○、寅○○、地○○、戌○○、Ｈ○○、Ｅ○○○、丑○○、辛○○、子○○、宇○○、Ｇ○○、甲○○○、Ｙ○○、Ｚ○○、ｃ○○應連帶給付北豐公司10,947,532元，及自92年10月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，㈡Ｄ○○應給付北豐公司66,667元、申○○應給付北豐公司69,565元、戊○應給付北豐公司120,000 元、辰○○、癸○○、寅○○、地○○、ｍ○○應連帶給付北豐公司120,000 元，暨均自92年12月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢北豐公司其餘之訴駁回。

五、本件不爭執事項：

㈠北豐公司與Ｕ○○等52人及Ｌ○○等3 人於82年11月30日簽訂合建契約書，約定就系爭土地及相關都市○○道路之土地，以合作方式興建商業住宅大廈，由Ｕ○○等52人本人或其繼承人，及Ｌ○○等3 人共同提供各自所有持分土地為建築基地與北豐公司合建。

㈡北豐公司就系爭土地已於84年12月7 日領取建造執照，依規定應於領照後6個月內開工，惟迄至87年間，系爭197地號土地上仍存有訴外人ｊ○○、ｋ○○搭蓋之地上物，雖經戊○、ｅ○○、Ｆ○○、ｌ○○（已歿）起訴請求訴外人ｊ○○、ｋ○○拆屋還地，惟經原法院於87年8 月10日以85年度訴字第1053號民事判決駁回；嗣上開建造執照二次辦理延展，惟因未遵期開工，違反建築法第54條第2 項規定，經臺北縣政府工務局於88年11月4日函告該建造執照逾期作廢。

六、關於Ｌ○○等3人上訴部分：

㈠經查，兩造合作建屋之方式係由系爭土地所有權人提供各自持有持分土地，與北豐公司合建，此觀合建契約書即明（原審卷㈠第10頁）。查合建契約書第21條約定：「本合約書正本壹式四十六份，……於交付本約第三條第一項履約保證金支票後生效。」，及第3 條約定：「本合建工程乙方（即北豐公司）應提供履約保證金如后：按建築基地（謄本面積）每坪新台幣肆萬元計算保證金額，其支付方式如下：㈠本約甲方全部簽妥日之翌日，乙方支付保證金每坪壹萬元正。㈡建造執照領得起參日內，乙方支付保證金每坪貳萬元正。㈢本案基地實際開工同時，乙方支付保證金每坪壹萬元正。㈣保證金計算基礎，以坪為計算單位，持有持分折算面積之尾數不足壹坪者，以壹坪計算。」（原審卷㈠第16、11頁），依據上開約定，於北豐公司交付合建契約第3條第1項之保證金予系爭土地所有權人時，合建契約對該系爭土地所有權人方生效力。

㈡次查，丙○○、Ｌ○○、Ｋ○○、Ｑ○○係繼承ｏ○○而為系爭土地之所有權人，為合建契約之當事人。系爭197、196地號土地分別為866.05、1,251.49平方公尺，依丙○○、Ｌ○○、Ｋ○○、Ｑ○○每人權利範圍3360分之1 換算為坪數（原審卷㈦第91至92頁），每人約有0.19坪之土地。則依據合建契約第3 條約定，北豐公司應各交付丙○○、Ｌ○○、Ｋ○○、Ｑ○○保證金10,000元。

㈢惟查，北豐公司僅交付10,000元之支票予丙○○，有收據正本及支票影本在卷可稽（重上字卷㈠第234 頁），北豐公司未立證證明其已交付合建契約第3條第1項履約保證金予Ｌ○○等3人，且無證據證明Ｌ○○等3人有收受履約保證金。是以，Ｌ○○等3 人辯稱渠等未收受合建契約第3條第1項履約保證金，合建契約對渠等不生效力，係屬可採。

㈣綜上，合建契約對Ｌ○○等3 人不生效力，則北豐公司依據合建契約第15條、第14條約定，或依據解除契約回復原狀之規定，請求Ｌ○○等3 人為連帶負給付部分，為無理由，應予駁回。

七、關於Ｕ○○等52人上訴部分：

㈠按建築法第54條第1項前段、第2項規定，起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於6 個月內開工。起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期1 次，期限為3 個月。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未開工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。查兩造不爭執北豐公司就系爭土地於84年12月7日領取建造執照，依規定應於領照後6 個月內開工，惟迄至87年間，系爭197 地號土地上仍存有訴外人ｊ○○、ｋ○○搭蓋之地上物，雖經戊○等人起訴請求訴外人ｊ○○、ｋ○○拆屋還地，惟經原法院於87年8月10日以85年度訴字第1053 號民事判決駁回；嗣建造執照二次辦理延展，惟因未遵期開工，違反建築法第54條第2 項規定，經臺北縣政府工務局於88年11月4 日函告該建造執照逾期作廢。足認本件建造執照因逾期未開工而作廢是實。

㈡按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第255 條定有明文。所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付，不能達其契約目的之情形而言。最高法院64年台再字第177 號判例意旨參照。次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（本院17年上字第1118號判例參照）。又債務人之給付需債權人之協力者，縱未約定債權人為協力行為之期限，然依一般社會觀念，債權人仍應於合理之期間內完成其協力行為，倘因債權人不於合理期間完成協力行為，致債務人遲延給付者，尚難謂係因可歸責於債務人之事由致未為給付，債務人自不負遲延責任。最高法院97年台上字第1207號判決意旨參照。

⒈查合建契約第6 條約定：「甲方（指Ｕ○○等52人及Ｌ○○等3 人）保證本約基地之產權無任何糾紛，如有糾紛或他項權利設定，甲方應於土地合併前自行理清。甲方之地上物並應於開工前負責騰空。又佔用地上物（含路地）拆遷補償部分，由甲方自行負擔，乙方（指北豐公司）協助配合處理之。如因甲方違約而影響申請建照，或工程之進行，或土地合併，或過戶事項，應由違約之地主賠償乙方所受之損失。……」（原審卷㈠第12頁），前開文字約定明確，系爭土地上之地上物，無論是否為地主所有，Ｕ○○等52人均應負責將系爭土地上之地上物騰空，佔用地上物之拆遷補償費並應由Ｕ○○等人負擔。

⒉兩造簽訂合建契約係為在系爭土地上興建商業住宅大樓，由北豐公司與地主即Ｕ○○等52人及Ｌ○○等3 人分配房屋，共謀利益，故於申請建造執照核准後，應以如期開工、完成大樓興建，方能達兩造契約之目的。換言之，取得建造執照後應即於法律規定之期間內開工，否則該建造執照失效，即不能達兩造合建契約之目的。

⒊Ｕ○○等52人依據合建契約第6 條約定，有騰空地上物之義務，詳前述⒈。合建契約固未約定Ｕ○○等52人應騰空地上物、交付土地之確定日期，惟自客觀上觀察，若Ｕ○○等52人不於建造執照失效前騰空地上物，系爭土地上即無法建築，不能達兩造合建契約之目的，故Ｕ○○等52人仍應於合理之一定期間內完成其騰空地上物之行為。

㈢綜上，建造執照失效前，系爭土地上之地上物仍未騰空，北豐公司主張Ｕ○○等52人非於一定時期騰空交付系爭土地不能達合約之目的，而Ｕ○○等52人未按照時期給付，其得依民法第255 條規定，無須催告逕行解除契約，並以第一審辯論意旨狀繕本之送達，為解除合建契約之意思表示（原審卷㈥第178頁），係屬有據。

八、按契約解除時，當事人雙方負有回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第259條、第260條分別定有明文。又合建契約第14條約定，Ｕ○○等52人應負連帶彼等確能履行本約各條款，且須負連帶清償之保證責任。

㈠北豐公司請求依據民法259 條規定及合建契約第15條約定，請求Ｕ○○等人連帶賠償，係以單一之聲明，主張二以上之訴訟標的，以達同一請求目的之合併之訴。因Ｕ○○等52人不按照時期騰空交付土地，北豐公司得不經催告解除契約，北豐公司請求Ｕ○○等52人應連帶負回復原狀之義務，及連帶賠償因債務不履行所生之損害，為有理由。則北豐公司就同一聲明依據合建契約為請求，即無須再予審酌。

㈡茲就北豐公司各項請求，分別論述如下：

⒈保證金6,050,000元部分：北豐公司給付Ｕ○○等人保證金共計6,050,000 元，有支票及收據影本在卷可稽（原審卷㈠61至102 頁）。北豐公司請求Ｕ○○等52人連帶返還保證金6,050,000 元，為有理由。

⒉委請ｉ○○建築師設計及申請建造執照之建照掛照及設計費4,755,532元部分：北豐公司支出設計費及申請建造執照費用4,755,532 元，有備忘錄、收據、存款存根聯、支票影本在卷可稽（原審卷㈠第103至109頁），可信為真實。建築設計費及建照掛照費用核屬北豐公司就系爭土地所為之投資損失，則北豐公司請求Ｕ○○等52人連帶賠償4,755,532 元，為有理由。

⒊鑽探工程費107,000元部分：北豐公司為申請建造執照，委請訴外人盛鑫探勘工程有限公司鑽探地質，支出107,000 元，有統一發票影本在卷可稽（原審卷㈠第111 頁）。該統一發票固僅記載臺北縣三峽鎮○○段179等9筆地號土地，惟查，建造執照上所載建築地點係民權段179、180、181、182、183、184、185、196、197 地號（原審卷㈠第34頁），足認鑽探之地區包含系爭土地。鑽探費用為北豐公司對系爭土地所為之投資損失，北豐公司請求Ｕ○○等52人連帶賠償107,000 元，為有理由。

⒋測量費用35,000元部分：北豐公司主張為指定建築線而申請測量，支出35,000 元，有請款單影本在卷可憑（原審卷㈠第112 頁）。查該測量費用於84年10月17日請款，係於建造執照申請核准之前，且載明三峽、建築線測量費，北豐公司主張此部分費用為系爭土地所為之投資損失，應屬可採。北豐公司請求Ｕ○○等52人連帶賠償35,000元，為有理由。

⒌鄰地補償費9,000,000元部分：北豐公司稱其為鄰地合建支付地主共9,000,000 元，該補償費因北豐公司違反與鄰地地主間之契約，遭鄰地地主ｑ○○等人以其等契約第18條約定「……本基地經領照後乙方（指北豐公司）應於一年內開工，若逾期限，則視乙方為違約，本約即行中止，甲方得沒收乙方已支付之補償金及保證金。」（原審卷㈠第7 、30頁）。北豐公司遭沒收補償費9,000,000 元，係因北豐公司違反與鄰地地主ｑ○○等人間契約所致。北豐公司請求Ｕ○○等52人連帶賠償此部分損害，為無理由。

㈢綜上，北豐公司請求Ｕ○○等52人連帶給付10,947,532元及自92年10月5 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

九、Ｕ○○等52人下列抗辯，為不可採：

㈠依據合建契約第6 條約定：「甲方（即Ｕ○○等52人及Ｌ○○等3 人）保證本約基地之產權無任何糾紛，如有糾紛或他項權利設定，甲方應自行理清。甲方之地上物並應於開工前負責騰空。」騰空系爭土地地上物之義務係由Ｕ○○等人負責。Ｕ○○等52人辯稱北豐公司未待處理地上物，即行規劃設計本案並申請建造執照，已違約在先等語，為無可採。

㈡按民法第264 條所謂同時履行抗辯，係基於雙務契約而發生，必一方之給付，與他方之給付，立於互為對待給付之關係，方能為同時履行抗辯。依兩造合建契約之性質，乃係Ｕ○○等人負責提供土地，由北豐公司規劃、設計並建築。查合建契約第3、4條約定，北豐公司應按各期提供履約保證金，嗣於北豐公司完成一定工程進度，Ｕ○○等52人即須分期退還。足認北豐公司提供履約保證金，與Ｕ○○等52人依合建契約所負之騰空地上物、交付土地之間，二者並無對待給付關係。次查，合建契約第7 條約定，於領到建造執照起15日內，確定Ｕ○○等52人分配之房屋面積位置，若其間與合併建築之鄰地地主分配位置不能協調時，則依第2 條規定辦理。俟所有參與分配之地主確定分配之房屋面積、位置及起造人名義後，申請變更起造人名義。Ｕ○○等52人分配房屋位置，及變更起造人名義。係兩造間就分配房屋及變更起造人名義之約定，與Ｕ○○等52人應負騰空地上物、交付土地之間，亦無對待給付之關係。Ｕ○○等52人辯稱得主張同時履行抗辯，拒絕排除地上物等語，為不可採。

㈢查本件建造執照作廢，係因違反建築法第54條第2項規定「起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期。但展期不得超過三個月，逾期執照作廢」，有臺北縣政府工務局88年11月4 日八八北工建字第Ｋ八五四二號函可稽（重上字卷㈡第86頁）。縱北豐公司先行於其他土地上開工，惟Ｕ○○等52人未於建照執造失效前騰空系爭土地上之地上物，仍不能達兩造合建契約之目的。北豐公司依據民法第255條規定逕行解除契約，請求回復原狀及損害賠償，即非無據。

㈣查財政部臺北市國稅局大安分局97年10月31日以財北國稅大安營業字第0970033040號函，稱北豐公司於86年9月1日起擅自歇業他遷不明（重上更㈠卷第53頁）。惟系爭建造執照於88年11月4 日經臺北縣政府工務局函告逾期作廢，係因未於期限內開工。Ｕ○○等52人未於建造執照失效前完成騰空地上物，已陷給付遲延。北豐公司歇業他遷，與其是否有施作能力無必然關連。Ｕ○○等52人辯稱北豐公司對於建造執照之失效，具有可歸責原因云云，尚非可採。

㈤北豐公司提出之收費收據係由ｉ○○建築師為負責人之ｎ○建築師事務所，於83年3月1日、83年8月2日、85年3月2日所出具，係於ｉ○○建築師88年發函請求之前，足認北豐公司已將建築設計費用給付予ｉ○○建築師，與ｉ○○建築師於88年所請求未付款項並無關連。Ｕ○○等52人辯稱北豐公司並未給付設計費，尚非有據。

㈥本件合建係由系爭土地所有權人提供各自持有持分土地，由北豐公司規劃、建築，與民法第819條第1項規定共有人得自由處分其應有部分，並無相悖。縱ｒ○○、ｓ○、ｔ○○○因未收受合建契約第3條第1項之履約保證金，仍不影響其他共有人簽訂合建契約之效力。

十、Ｋ○○、Ｌ○○、Ｑ○○未收受合建契約第3條第1項之履約保證金，合建契約對渠等不生效力。北豐公司請求Ｌ○○等3 人為連帶給付部分，即屬無據。Ｕ○○等52人因未於建造執照失效前騰空系爭土地上之地上物，不能達兩造合建契約之目的，北豐公司得逕行解除契約，並請求損害賠償。從而，北豐公司請求Ｕ○○、己○○、庚○○、Ｄ○○、乙○○、Ｂ○○、Ａ○○、Ｒ○○○、、巳○○、Ｆ○○、未○○、午○○、申○○、Ｓ○○○、玄○○、黃○○、戊○、壬○○、Ｃ○○、丙○○、宙○○、亥○○、天○○、Ｉ○○、Ｏ○○、Ｐ○○、酉○○○、Ｎ○○、Ｍ○○、卯○○、Ｊ○○、丁○○○、辰○○、癸○○、ａ○○、Ｘ○○、Ｗ○○、ｂ○○、寅○○、地○○、戌○○、Ｈ○○、Ｅ○○○、丑○○、辛○○、子○○、宇○○、Ｇ○○、甲○○○、Ｙ○○、Ｚ○○、ｃ○○連帶給付10,947,532元，及自92年10月5 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

十一、綜上所述，Ｌ○○等3 人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。北豐公司請求Ｕ○○等52人連帶給付10,947,532元本息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上開應准許部分，原審判命Ｕ○○等52人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，Ｕ○○等52人上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。原審就超過上開應准許部分，為北豐公司敗訴之判決，核無違誤，北豐公司上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。

十三、據上論結，本件Ｌ○○等3 人之上訴，為有理由，北豐公司及Ｕ○○等52人之上訴，為無理由，依民事訴訟法第463條，第385條第1項，、第450條、第449條第1項、第85條第2項、第79條，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。