臺灣高等法院97年度重上更㈡字第2號

• 裁判案由: 債務人異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 12 月 02 日
• 法官: 張劍男、彭昭芬、翁昭蓉
• 當事人: 乙○○、丁○○

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 97年度重上更㈡字第2號上　訴　人　乙○○
丙○○
共　　　同
訴訟代理人　陳鄭權律師
被上　訴人　丁○○
訴訟代理人　楊明廣律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國91年6
月28日臺灣新竹地方法院89年度重訴字第100 號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於97年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人乙○○負擔十分之六，餘由上訴人丙○○負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：新竹縣湖口鄉○○段200 地號土地（以下稱系爭200 地號土地）為上訴人乙○○所有，同段207、208地號土地（以下稱系爭207 、208 地號土地）及同段390 建號建物（以下稱系爭390 建號建物）為上訴人丙○○所有。伊等之弟黃廷義為向徐敏豪借款，由上訴人乙○○提供系爭200 地號土地，於民國（下同）84年3 月20日設定債權額
12,000,000元之抵押權予徐敏豪，約定存續期間自84年3 月20日起至4 月19日止，清償日期依照各個契約約定，債務人為上訴人乙○○與黃廷義（以下稱系爭編號一抵押權)，另
由上訴人丙○○提供系爭207 、208 地號土地及系爭390 建號建物，於83年7 月25日設定債權額8,000,000 元之抵押權予徐敏豪，約定存續期間自83年7 月23日起至8 月8 日止，清償日期為83年8 月8 日，連帶債務人為上訴人丙○○、黃廷義 (以下稱系爭編號二抵押權)。嗣徐敏豪要求伊等移轉
系爭抵押權予被上訴人後，由被上訴人交付借款，經伊等分別於87年11月6 日、88年1 月8 日配合辦理移轉系爭編號一、二抵押權予被上訴人，但被上訴人迄未交付借款，並聲請原法院以88年度拍字第85、83號裁定，分別准予拍賣系爭編號一、二抵押權標的物，再持以聲請原法院以89年度執字第1577號強制執行事件拍賣系爭200 地號土地，原法院於90年5 月30日以6,560,000 元拍定，並於90年7 月3 日囑託塗銷系爭編號一抵押權，再於90年7 月30日作成分配表，被上訴人得受分配4,768,508 元，現為上訴人乙○○聲請原法院以90年度執全字第701 號假扣押。又被上訴人聲請原法院以89年度執字第5908號（併入89年度執字第2940號）強制執行事件拍賣系爭207 、208 地號土地及系爭390 建號建物，原法院拍賣並於93年6 月10日作成分配表，執行程序終結。上訴人乙○○爰依不當得利法律關係（上訴人乙○○曾於本院追加訴訟標的侵權行為損害賠償請求權，見本院重上卷第276
頁，嗣於97年4 月7 日撤回，見本院更㈡卷1 第89頁），請求被上訴人返還上開執行案款4,768,508 元，及自90年12月29日（即言詞辯論意旨狀繕本送達被上訴人之翌日）起至清償日止按年息5%計算之利息，並請求確認系爭編號一抵押權所擔保之債權不存在（原起訴聲明請求確認系爭編號一抵押權之抵押債權不存在，於本院更一審更正，未涉訴之變更，見更㈠卷第214 頁反面），及請求被上訴人應將系爭編號一抵押權設定登記辦理塗銷登記。上訴人丙○○請求確認系爭編號二抵押權所擔保之債權不存在（原起訴聲明請求確認系爭編號二抵押權之抵押債權不存在，於本院更一審更正，未涉訴之變更，見更㈠卷第215 頁反面）；被上訴人應將系爭編號二抵押權設定登記辦理塗銷登記，及原法院89年度執字第2940號上訴人丙○○與被上訴人間拍賣抵押物事件所為之強制執行程序應予撤銷等語。
二、被上訴人以：黃廷義自83年間起多次以客票向徐敏豪借款，嗣結算借款總額達55,597,289元，由上訴人乙○○、丙○○分別設定系爭編號一、二抵押權予徐敏豪，並分別與黃廷義共同簽發面額12,000,000元、7,500,000 元，發票日依序為84年3 月20日、83年7 月23日，到期日依序為84年4 月19日、83年8 月8 日之本票予徐敏豪以為擔保（以下依序稱系爭編號一、二本票），另由上訴人之母黃許秀珍以所有土地分別於83年7 月27日、83年10月6 日設定債權額依序為12,000,000 元、24,000,000 元，債務人為黃廷義之抵押權予徐敏豪，並與黃廷義共同簽發面額12,000,000元、24,000,000元之本票予徐敏豪以為擔保；上開55,597,289元借款實係伊借用徐敏豪之名義貸與及登記為抵押權人，故徐敏豪將借款債權及抵押權轉讓予伊，並經黃許秀珍、上訴人移轉登記各該抵押權予伊；伊以原法院88年度拍字第85號裁定為執行名義，在原法院89年度執字第1577號強制執行事件受分配4,768,508 元，上訴人乙○○未對分配表提出異議，原法院亦未發放分配款予伊，伊無不當得利可言等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之訴，上訴人全部不服，提起上訴後，上訴人乙○○撤回請求被上訴人應將系爭編號一抵押權設定登記辦理塗銷登記部分起訴（見本院重上卷第194 頁）。本院判決上訴人丙○○全部勝訴，上訴人乙○○一部勝、敗。上訴人乙○○、被上訴人各就敗訴部分提起上訴，經最高法院94年度台上字第932 號廢棄上開判決，發回更審。嗣上訴人丙○○撤回請求被上訴人應將系爭編號二抵押權設定登記辦理塗銷登記；台灣新竹地方法院89年度執字第2940號上訴人丙○○與被上訴人間因拍賣抵押物事件所為之強制執行程序應予撤銷等部分起訴（見本院更㈠卷第95頁）。本院更一審判決：⒈原判決關於駁回上訴人後開第⒉、⒊項之訴部分廢棄；⒉確認系爭編號一抵押權所擔保之債權不存在；⒊確認系爭編號二抵押權所擔保之債權不存在；⒋其餘上訴駁回。上訴人乙○○、被上訴人各就敗訴部分提起上訴，經最高法院96年度台上字第2644號廢棄本院更一審判決，發回更審。是本件上訴人乙○○上訴聲明求為：⒈原判決不利於上訴人乙○○部分廢棄；⒉被上訴人應給付上訴人乙○○4,768,508
元，及自90年12月29日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒊確認系爭編號一抵押權所擔保之債權不存在。上訴人丙○○上訴聲明求為：⒈原判決不利於上訴人丙○○部分廢棄；⒉確認系爭編號二抵押權所擔保之債權不存在（見更㈡卷2
第52頁）。被上訴人則聲明求為駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實及證據如下：
㈠上訴人乙○○提供所有系爭200 地號土地，於84年3 月24日設定系爭編號一抵押權，並與弟黃廷義共同簽發系爭編號一本票予徐敏豪。徐敏豪聲請原法院於85年6 月30日以85年度拍字第632 號裁定准予拍賣抵押物，並持以聲請原法院以86年度執字第6139號實施強制執行程序，其後於87年10月13日撤回聲請。嗣徐敏豪以讓與為原因，於87年11月6 日移轉登記系爭編號一抵押權予被上訴人。被上訴人聲請原法院於88年4 月17日以88年度拍字第85號裁定准予拍賣抵押物，並持以聲請原法院以89年度執字第1577號實施強制執行程序，原法院於90年6 月23日以6,560,000 元拍定，於90年7 月3 日囑託塗銷系爭編號一抵押權，並於90年7 月30日作成分配表，記載被上訴人之執行債權受償4,768,508 元，因無人異議而告確定。上訴人乙○○即聲請原法院以90年度執全字第
701 號假扣押上開執行案款後，原法院以91年度存字第1808號提存在案。有上訴人提出之土地登記謄本、登記簿謄本、執行調查筆錄、原法院民事執行處函、撤回執行筆錄、執行調查筆錄、提存通知書、異動索引（原審卷1 第10、18頁；卷2 第34、35頁；卷2 第302 、319 至321 頁；本院重上卷第259 、286 、297 至299 頁；更㈠卷第169 頁），及被上訴人提出之抵押權設定契約書、本票、他項權利移轉契約書、民事裁定書、確定證明書、執行命令、原法院民事執行處函（原審卷1 第52、53、69、75至77、218 至220 頁；卷2
第338 至340 頁）可稽。並經本院調取上開強制執行卷宗查核屬實。
㈡上訴人丙○○提供所有系爭207 、208 地號土地及系爭390
建號建物，設定系爭編號二抵押權，並與弟黃廷義共同簽發系爭編號二本票予徐敏豪。徐敏豪聲請原法院於85年8 月1
日以85年度拍字第629 號裁定准予拍賣抵押物。嗣徐敏豪以讓與為原因，於88年1 月8 日移轉登記系爭編號二抵押權予被上訴人。被上訴人聲請原法院於88年1 月22日以88年度拍字第83號裁定准予拍賣抵押物，再持以聲請原法院以90年度執字第2262號（併入89年度執字第2938號）強制執行事件拍賣上開房地，嗣原法院拍定，並於93年6 月18日作成分配表，被上訴人未獲受償。有上訴人提出之土地及建物登記謄本、原法院民事執行處函（原審卷1 第12至17、332 頁；更㈠卷第170 至175 頁；更㈡卷2 第87至91頁），及被上訴人提出之抵押權設定契約書、本票、他項權利移轉契約書、民事裁定書、確定證明書（原審卷1第50、51、68、71至74、221至223 頁）可稽。並經本院調取上開強制執行卷宗查核屬實。
㈢上訴人、黃廷義之母黃許秀珍提供所有坐落新竹縣湖口鄉○○段191 、202 、203 地號土地、力行段480 地號土地，於83年7 月27日設定債權額12,000,000元，存續期間自83年7
月23日起至8 月11日止，清償日期為83年8 月11日，債務人為黃廷義之抵押權（以下稱系爭編號三抵押權），並與黃廷義共同簽發發票日83年7 月27日、到期日83年8 月11日、面額12,000,000元之本票（以下稱系爭編號三本票）予徐敏豪。再提供上開土地，於83年10月11日設定債權額24,000,000元，存續期間自83年10月6 日起至11月5 日止，清償日期為83年11月5 日，債務人為黃許秀珍、黃廷義之抵押權（以下稱系爭編號四抵押權），並與黃廷義共同簽發發票日83年10月6 日、到期日83年11月5 日、面額24,000,000元之本票（以下稱系爭編號四本票）予徐敏豪。徐敏豪聲請原法院於85年6 月25日以85年度拍字第633 、631 號裁定依序准予拍賣系爭編號三、四抵押權之抵押物。黃許秀珍對85年度拍字第631 號裁定提起抗告，嗣撤回之。徐敏豪於86年11月間以85年度拍字第633 號裁定，聲請原法院以86年度執字第6137號強制執行事件拍賣系爭編號三抵押權之抵押物，嗣以讓與為原因，分別於87年9 月15日、87年10月20日移轉登記系爭編號四、三抵押權予被上訴人，被上訴人於89年9 月間撤回執行聲請。有上訴人提出之土地登記簿謄本、登記謄本（本院重上卷第247 至257 頁），及被上訴人提出之抵押權設定契約書、本票、民事裁定書、確定證明書、抗告狀、撤回狀、聲請狀、他項權利移轉契約書（原審卷1 第46至49、54至64、66、67頁）可稽。
㈣新竹縣政府徵收上開力行段480 地號土地之一部分，並以黃許秀珍為受取人，聲請原法院以88年度存字第1237號提存事件，提存補償費22,214,539及其利息。被上訴人聲請原法院於88年5 月26日以88年度拍字第88、86號裁定依序准予拍賣系爭編號三、四抵押權之抵押物，再持以聲請原法院以88年度執字第3364號強制執行程序扣押上開提存款及利息，原法院再核發由被上訴人收取之命令，經被上訴人於89年5 月15日領取22,271,909元，再於89年7 月間領取319,049 元，共計22,590,958元。有被上訴人提出之申請書、提存書、聲請狀、新竹縣政府函、原法院函（原審卷1 第78至84頁）可稽，並經本院調取上開強制執行卷宗查核屬實。
㈤被上訴人持原法院88年度拍字第88、86號裁定，聲請原法院以90年度執字第1585號強制執行事件，於91年5 月7 日依序以3,156,666 元、5,690,000 元、6,246,000 元拍定上開新竹縣湖口鄉○○段191 、202 、203 地號土地，並於91年5
月30日作成分配表，記載系爭編號三抵押權所擔保之債權本金受償2,706,368 元（即尚有本金9,293,632 元未受償）；系爭編號四抵押權所擔保之債權本金1,409,042 元未受償（其餘本金債權已於原法院88年度執字第3364號強制執行事件中受償），無人異議而告確定，惟黃許秀珍聲請原法院以91年度執全字第718 號假扣押上開執行案款，而經原法院以95年度存字第933 號提存在案。又原法院扣押新竹縣政府徵收上開力行段480-2 地號（分割自同段480 地號）土地而準備發放之補償費8,041,194 元及其利息，再核發支付轉給命令，經新竹縣政府於93年4 月間交付面額8,078,382 元（其中37,188元為利息）台灣銀行支票予原法院，惟黃許秀珍亦聲請原法院以91年度執全字第718 號假扣押上開執行案款。有被上訴人提出之執行命令（更㈡卷2 第22頁）可稽，並經本院調取上開強制執行卷宗查核屬實。
㈥黃廷義提供所有台北市○○路○段265 巷21弄10之1 號7 樓房地，於82年10月7 日設定債權額5,000,000 元，存續期間自82年10月7 日至11月6 日，清償日期82年11月6 日，債務人為黃廷義及其妻張銘戴之抵押權（以下稱系爭編號四抵押權）予徐敏豪。嗣台灣台北地方法院以83年度執字第11674
號強制執行事件拍賣上開房地，徐敏豪以抵押債權本金5,000,000 元及其利息聲明參與分配，受分配3,099,352 元（均屬利息），於84年11月30日領款。有上訴人提出之土地及建物登記簿謄本、台灣台北地方法院民事執行處函、收據（原審卷2 第286 至288 頁；更㈡卷2 第83至86頁）可稽。並經本院調取上開強制執行卷宗查核屬實。
㈦黃廷義提供所有新竹縣湖口鄉○○路108 號1 至3 樓房地，設定債權額8,000,000 元，存續期間自83年7 月20日至8 月4 日，清償日期83年8 月4 日，債務人為黃廷義之抵押權（以下稱系爭編號五抵押權）予徐敏豪，嗣徐敏豪於87年11月6 日以讓與為原因，於87年11月6 日移轉登記該抵押權予被上訴人。被上訴人聲請原法院以89年度執字第2938號強制執行事件拍賣上開房地，未獲受償。有上訴人提出之土地及建物登記謄本、原法院民事執行處函（原審卷2 第289 至294
頁；更㈡卷2 第87至89頁）可稽。並經本院調取上開強制執行卷宗查核屬實。
㈧張銘戴提供所有台北市○○街75號1、2樓房地，於81年12月29日設定債權額9,600,000 元，存續期間自81年12月28日至82年1 月11日，清償日期81年12月28日，債務人為張銘戴之抵押權（以下稱系爭編號六抵押權）予鍾楊勤英。上開房地遭台灣台北地方法院以84年度執字第76號強制執行事件拍賣，鍾楊勤英持張銘戴於81年12月28日簽發、到期日82年1 月11日、面額9,600,000 元之本票，聲請台灣台北地方法院以85年度票字第570 號准予強制執行之裁定為執行名義，並據系爭編號六抵押權，聲明以債權本金9,600,000 元及其利息參與分配，經受償698,230 元（均屬利息）。徐敏豪亦持黃廷義、張銘戴共同簽發之本票六紙（發票日83年7 月27日二紙，發票日83年10月6 日五紙，到期日均為83年12月31日，面額均為10,000,000元）聲請台灣台北地方法院以84年度票字第4721號准予強制執行之裁定為執行名義，聲明以債權本金60,000,000元及其利息參與分配，而受償4,158,558 元（均屬利息）。有上訴人提出之土地及建物登記簿謄本、台灣台北地方法院民事執行處函、民事裁定書（原審卷2 第296、
297 頁；本院重上卷第211 至213 、300 至302 頁），及被上訴人提出之民事裁定書、台灣台北地方法院民事執行處函（本院重上卷第317 至324 頁）可稽。並經本院調取上開強制執行卷宗查核屬實。
五、得心證之理由如下：
㈠按抵押權為擔保物權，乃為擔保債權而設定，係從屬於債權之從權利，故在普通抵押權（即非最高限額抵押權），必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，且依民法第
870 條規定，抵押權不得由債權分離而為讓與，即抵押權需附隨於所擔保債權之讓與而為讓與。本件上訴人主張：系爭編號一、二抵押權所擔保徐敏豪對上訴人、黃廷義之債權不存在，徐敏豪無從轉讓債權予被上訴人云云。被上訴人則抗辯：伊委由徐敏豪出名，自83年上半年起陸續借款予黃廷義，黃廷義則交付遠期客票予徐敏豪以為擔保，嗣結算已到期及未到期借款債務達55,597,289元，由上訴人、黃許秀珍分別設定系爭編號一至四抵押權，並分別提供系爭編號一至四本票予徐敏豪以為擔保，嗣徐敏豪將抵押權連同所擔保之債權轉讓予伊等語。依民事訴訟法第277 條本文規定，應由被上訴人就債務發生之事實先負舉證之責任，被上訴人一旦證明其為真實後，上訴人就該債務未成立、生效或已消滅等事實，即應負證明之責任。
㈡被上訴人抗辯其委由徐敏豪出名借款予黃廷義乙節，經上訴人於91年12月19日具狀陳述「黃廷義、張銘戴是向徐敏豪借錢（於借錢時不知幕後金主為丁○○，即被上訴人）」等語（見本院重上卷第156 頁），及於92年4 月8 日具狀陳述「本案借貸法律關係之當事人為黃廷義、張銘戴與徐敏豪，被上訴人則為幕後金主，款項之交付均是由被上訴人交給徐敏豪，再由徐敏豪交給黃廷義、張銘戴」（見本院重上卷第
343 頁），而自認屬實，被上訴人此部分抗辯堪予採信。參照最高法院19年上字第2368號判例意旨：「債務關係無論實際上享用債款之人為何人，總須由借券上出名之債務人，負擔履行之責。」（同理，亦應由出名之債權人享其權利），被上訴人既係委由徐敏豪以徐敏豪之名義借款予黃廷義，黃廷義亦認為其借款之對象為徐敏豪，消費借貸契約自存在於徐敏豪與黃廷義之間，至被上訴人基於何原因，提供資金委由徐敏豪出名貸與，乃被上訴人與徐敏豪之內部關係，被上訴人與黃廷義間尚不發生消費借貸契約關係。
㈢證人黃廷義於90年11月20日在原審雖證述：伊係以客票向被上訴人借錢云云，但同時表示83年8 月以前借款都由徐敏豪經手等語（原審卷2 第149 至154 ）。且證人黃廷義嗣於本院96年度上更㈢字第7 號被上訴人與黃許秀珍間債務人異議之訴事件，96年10月11日準備程序證稱：「我在79、80年間認識徐敏豪的，那時我開廣告公司派報社，公司名稱是『旭宏有限公司』，負責人是我太太張銘戴，那時我向新聯陽廣告股份有限公司承包廣告的外派工作，我請很多工讀生發廣告傳單，一年的營業額有達七、八千萬元，連續八、九年都有這樣年營業額，給工讀生的薪水都要現金，那時我在台北縣市有六個點，總共有五個分公司，總公司是在台北市，那時每天都有請120 個工讀生以上，因為資金需求較大，當時我想丁○○是銀行的經理作放款業務，有資金需求可以找他，他說他在銀行上班不方便，要我去找徐敏豪，我事先都以電話與丁○○聯絡，告訴他今日有多少客票要調現，丁○○告訴我去找徐敏豪，當時丁○○是土銀松山分行經理，我就把這些客票拿到徐敏豪那邊，一般徐敏豪是拿現金給我，我認為徐敏豪就是在作放款，但我感覺他就是丁○○的代表人... 我拿沒有到期的票去貼現」，經被上訴人提出民事判決書可稽（更㈡卷2 第122 至137 頁），並經本院調取該次筆錄查核屬實。可見黃廷義雖欲以客票向被上訴人借款，但被上訴人因職務關係，不適宜出名，故委由徐敏豪出名貸與黃廷義，該借貸關係存在於徐敏豪與黃廷義之間，徐敏豪非僅為被上訴人之代理人或使用人。
㈣被上訴人提出上訴人乙○○與黃廷義、黃許秀珍共同出具之證明書，載明「茲證明本人於八十三年向鐘（係『鍾』之誤載）智文先生所借貸之金錢（乙○○及黃廷義計一千二百萬元、黃廷義及黃許秀珍計三千六百萬元），係因鍾先生委託徐敏豪代為處理，故以徐敏豪作為本件借貸契約之名義人及抵押權人。惟全部貸款確實係由鍾（誤載為鐘）先生直接撥款予本人，鍾（誤載為鐘）先生始為本件借貸之真正債權人及抵押權人」（更㈠卷第136 頁），足以證明上訴人乙○○、黃廷義、黃許秀珍自承系爭編號一、三、四抵押權係擔保徐敏豪於83年間對黃廷義取得之借款債權、各該抵押權所擔保之債權均存在，及被上訴人委由徐敏豪取得各該債權及抵押權等事實。上訴人乙○○雖主張：黃廷義代伊在上開證明書簽名，伊之父黃德兆代伊用印，當時證明書之內容空白，且伊均不知情云云。惟查，被上訴人提出上訴人乙○○之印鑑證明（更㈠卷第141 頁），目測可確認該證明書所示上訴人乙○○之印文與印鑑印文相符，上訴人乙○○亦未舉證證明黃德兆盜用其印鑑之事實，依民事訴訟法第358 條規定，可推定證明書真正。又證人黃廷義附和上訴人乙○○，證述：「證明書上確實是我簽的，但當時前面是空白的，我不知道內容，只有立書人部分有字，蓋章是我爸爸蓋的... 當時代書告訴我說是要移轉用的沒有關係。」（原審卷2 第153
頁）、「是在代書那邊簽的，沒有押日期... 簽字時，前面均是空白，也就是證明書及其後4 行文字均是空白。當時有2 張，前面1 張是移轉證明書，寫的是黃許秀珍、乙○○、丙○○及不動產抵押權原本登記在許敏豪名下，要移轉到丁○○名下，第1 張寫滿了，沒有簽名、蓋章，只有代書在場，沒有寫日期，是要等我母親及乙○○到現場簽字時才寫日期... 代書叫甲○○」（更㈠卷第116 、117 頁）為憑，然查，證人甲○○否認看過上開證明書（更㈡卷1 第344 頁），且黃廷義與上訴人乙○○、黃許秀珍間有姐弟、母子情誼關係，就本件訴訟與上訴人有一致之利害關係，該證明書復係用以證明黃廷　義本身之債務，則黃廷義上開證言，非無偏頗上訴人乙○○之情，難以遽信。此外，揆諸常情，當事人同意文件記載之內容，始會於文末簽名、蓋章或按捺指印，黃廷義有相當社會經驗，當明瞭簽名、蓋章或按捺指印在空白文件之風險，應不可能同意在空白文件上先行簽署及代理上訴人乙○○、黃許秀珍簽署，是上訴人乙○○此部分主張為不可採。
㈤被上訴人於原法院86年度執字第6139號強制執行事件，提出徐敏豪於85年3 月27日出具給被上訴人之證明書，記載「黃廷義、張銘戴、黃許秀珍、乙○○、丙○○等人之債務及不動產抵押權之設定，均是由丁○○先生（即本人姐夫）委託本人，以本人之名義代為處理及登記，丁○○先生才是真正的債權人及抵押權人」（見更㈡卷1 第336 、337 頁）。證人徐敏豪並於本事件92年2 月20日準備程序證稱：「81年起至84年黃廷義向我們借錢，以上訴人土地作擔保，錢是被上訴人的，由我出名，金額累積越來越多，先開票，越來越多，就提供土地設定，金額累積比較多以後，票還沒有到期，結算金額後設定，設定很多筆，至少五、六筆。兌現的部分，有額度，再補一些票進來。（問：發票到到期日距多久？）有長有短，有一、兩個星期，有四、五個月。（問：交易的方式是否以客票貼現？）是，以票貼現，票期有些很長，有些到期，有些未到期，累積金額越來越多，為了保障我們的債權，結算以後上訴人就設定抵押給我們... 錢是被上訴人的錢，我為他處理，先用支票借錢，結算後金額太大再開本票，以確保債權，沒有借貸契約。本票和設定的差不多，支票的總額和本票的金額差不多。」（本院重上卷第270 至273 頁）。足資佐證被上訴人委由徐敏豪出名借款予黃廷義，經黃廷義交付遠期客票以為擔保，嗣結算借款債務總額，設定系爭編號一至四抵押權以為擔保，並以系爭編號一至四本票共同擔保等事實。
㈥上訴人提出本院91年度重上更㈠字第107 號事件（即本院96年度上更㈢字第7 號事件），92年7 月3 日準備程序筆錄，雖記載徐敏豪證稱黃廷義係直接向被上訴人借款云云，惟徐敏豪同時證述黃廷義知道借款來源是被上訴人，由伊幫被上訴人處理等語（更㈡卷1 第31至34頁）。且徐敏豪於同事件之更審程序（本院96年度上更㈢字第7 號）96年11月14日準備程序證述：「79年我就認識黃廷義... 開始零零星星向我借錢... 後來他越借越多，我錢沒有那麼多，於是我向我姊夫借錢再轉借給他，後來他也知道錢是我向我姊夫借錢」、「（黃廷義票貼借款方式？）有時黃廷義他本人，或是他太太張銘戴或是他公司的員工拿票到衡陽路6 號的6 樓我的辦公室找我... 剛開始的時候他拿票都有兌現，如果沒有兌現的話，他會拿另1 張客票換給我... 我會將之前未兌現的客票還給他，借錢這段期間我們之間都一直有結算金額，黃廷義欠錢的部分曾經提供不動產給我們，有他媽媽的土地、他姐姐的土地，他哥哥的房子等，黃廷義本身的不動產也有，總共加起來我知道有八千多萬元，結算就是以本票為主，不動產設定都是我與他一起去設定，他都有帶我去他姐姐、媽媽那裡... 都是黃廷義來找我借錢的，拿他們三人的房地來向我抵押擔保借錢。」，與上開徐敏豪在本事件證述情節相符，經被上訴人提出民事判決書為憑（更㈡卷2 第122 至137 頁），並經本院調取該次筆錄查核屬實，自無從以徐敏豪於92年7 月3 日之證言，否定消費借貸契約關係存在於徐敏豪與黃廷義間之事實。
㈦被上訴人抗辯：黃廷義以客票向徐敏豪借款所生債務，即系爭編號一至四抵押權所擔保之債務達55,597,289元等語，提出黃廷義向徐敏豪借款而提供擔保之支票172 紙、退票理由單為證（更㈡卷1 第108 至279 頁，其中第218 、219 頁重覆）。經查：
⒈上訴人自認更㈡卷1 第205 至278 頁共計73紙（均有「黃廷義」背書），面額共計28,441,051元，係黃廷義之借款債務（見原審卷2 第158 頁、本院重上卷第137 至143 頁）。上訴人嗣後主張其中45紙「黃廷義」背書係偽造等語，經被上訴人提出本院91年度重上更㈠字第107 號事件，法院囑託法務部調查局鑑定背書真偽之鑑定通知書，顯示除更㈡卷1 第243 頁之「黃廷義」背書簽名筆畫特徵與黃廷義之簽名筆畫特徵不同外，其餘均相同（見更㈡卷1 第286 至289 頁），故僅就更㈡卷1 第243 頁支票（面額326,500 元）之自認部分生撤銷效力。又上訴人主張：更㈡卷1 第246 、253 、273 頁支票係王文昭持以向被上訴人調現等語，以王文昭於92年12月7 日在本院91年度重上更㈠字第107 號事件證稱：「約在81年間與丁○○有金錢借貸往來，借款方式是我直接以電話與丁○○聯絡，並以簽發我個人的支票或拿客票向鍾先生本人調款，而拿錢是向徐敏豪拿... 有將我的房子設定抵押予徐敏豪，後來房子所有權移轉登記予徐敏豪名下... 所以算是已清償了借款... （支票（即上開三紙支票）背面『王文昭』三字之背書，是我親自所簽沒有錯，是我向鍾先生調現的... 這三張票票款，已因我的房子過戶予徐敏豪而算是清償了。」為證，並經本院調取筆錄查核屬實，被上訴人於本事件復未爭執王文昭之證言，堪信此部分支票（面額共計663,000 元）之原因關係非黃廷義對徐敏豪所負借款債務，上訴人此部分自認亦生撤銷效力。又上訴人主張：黃廷義、張銘戴不認識徐武平，故更㈡卷1 第255 、261 頁支票背面「黃廷義」背書係偽造；王禮森、黃廷義以其他客票要換回部分支票，但未收回原支票云云，均未舉證以實其說，不生撤銷自認之效果。
⒉上訴人主張：更㈡卷第108 至204 、279 頁所示支票（面額共計26,078,958元）未經黃廷義背書，而是由旭宏股份有限公司（以下稱旭宏公司）、全壘打實業股份有限公司（以下稱全壘打公司）、彪越股份有限公司（以下稱彪越公司）或張銘戴背書，非屬黃廷義之債務云云。惟被上訴人提出本院90年度重上字第4 號（即91年度重上更㈠字第107 號事件發回前案號）90年4 月9 日準備程序筆錄，記載證人王勇智（原名王禮森）證稱：「我是彪越公司的負責人，旭宏公司是大股東，財務由旭宏公司控管，業務由我負責，公司若要調現，均有向丁○○調現過，支票是我送過去的，旭宏公司叫我去調現我就將支票交給丁○○，大部分的錢匯入我的戶頭或彪越公司戶頭的。我們三家公司的錢都交叉持股，由彪越公司黃廷義與其妻張銘戴負責財務... 公司與丁○○間來往約有6、7個月之久，總共約3 百多萬元左右，有幾次或幾張票忘記了」（更㈡卷2 第18至21頁），可見彪越公司以客票調現，由黃廷義、張銘戴負責。證人黃廷義於90年11月20日在原審證述：「（問：被上訴人為何有旭宏、全壘打公司的支票？）我們票是交給徐敏豪，我不知道為什麼會有旭宏公司和全壘打公司的票，... 有可能是張銘戴，旭宏有可能是張銘戴，全壘打有可能是王禮森證人之前4 百萬元的部分。」（原審卷2 第149 至154 ），不否認有以旭宏、全壘打公司之支票向徐敏豪調現之事實。黃廷義再於本院96年度上更㈢字第7 號事件96年10月11日準備程序證稱為旭宏公司調度資金而以客票向徐敏豪借款（見前述第⒉點）。又被上訴人陳稱：旭宏公司、全壘打公司登記負責人為張銘戴，實際負責人為黃廷義：彪越公司登記負責人王勇智，實際負責人為黃廷義、張銘戴等語，為上訴人所不爭執，堪信為真正。則黃廷義向徐敏豪借款，非不可能以彪越公司簽發之支票，或旭宏公司、全壘打公司、彪越公司、張銘戴背書之客票為擔保。再揆之證人徐敏豪證明黃廷義為借款而交付之客票經結算未清償者與系爭編號一至四本票面額差不多等語（本院重上卷第270 至273 頁），而系爭編號一至四本票面額共計
55,500,000元（12,000,000+7,500,000+12,000,000+24,000,000），與上訴人提出之客票（不包括上開應扣除之支票部分）面額共計53,530,509元（28,441,051-326,500-663,00
0+26,078,958）差距不大，且上訴人乙○○、黃許秀珍、黃廷義以上開證明書坦承系爭編號一、三、四抵押權設定當時，所擔保徐敏豪對黃廷義之借款債權存在等情，本院認為上訴人空言否認更㈡卷1第108至204、279頁所示支票之原因關係乃徐敏豪借款予黃廷義云云，尚無可採。
⒊綜上，被上訴人委由徐敏豪出名借款予黃廷義，嗣結算黃廷義積欠徐敏豪之借款達53,530,509元，經上訴人乙○○、丙○○依序設定系爭編號一、二抵押權，及與黃廷義依序簽發系爭編號一、二本票予徐敏豪，黃許秀珍則設定系爭編號三、四抵押權，並與黃廷義簽發系爭編號三、四本票予徐敏豪以為擔保等事實，業經被上訴人提出適當之證明，堪予認定。
㈧按讓與人應將證明債權之文件，交付受讓人，並應告以關於主張該債權所必要之一切情形，民法第296 條定有明文。另債權之讓與，依民法第297 條第1 項之規定，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，受讓人對於債務人主張受讓事實行使債權時，既足使債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力（最高法院22年上字第1162號判例意旨參照）。查被上訴人抗辯：徐敏豪將系爭編號一至四抵押權移轉予伊，同時轉讓其對黃廷義之上開53,530,509元借款債權等語，提出上開得以證明徐敏豪對黃廷義借款債權之支票（即證明債權之文件）為證。且上訴人陳述上開證明書係配合徐敏豪移轉系爭編號一、三、四抵押權予被上訴人所出具等語，而該證明書記載「鍾（誤載為鐘）先生始為本件借貸之真正債權人及抵押權人」（見更㈠卷第136 頁），寓有認知由被上訴人繼受借款債權之意思。又原法院86年度執字第6139號強制執行事件，被上訴人提出徐敏豪於85年3 月27日出具給被上訴人之證明書，記載「為使丁○○先生能順利處理前述黃廷義等人之債權，於是在84年5 月10日書立授權書乙份，以授權丁○○先生為本人全權代表之方式，將前述債權及抵押權歸還予丁○○先生處理」（見更㈡卷1 第337 頁），併提出所指授權書，記載「授權丁○○先生... 全權處理本人名下... 不動產抵押債權之移轉」字樣，堪認被上訴人抗辯於受讓系爭編號一至四抵押權之同時，受讓所擔保之債權乙節，應可採信。
㈨上訴人主張：上開支票發票日在系爭編號一、二抵押權登記清償日之後者，非抵押權所擔保之債權，且支票退票時，黃廷義對徐敏豪之債務始發生云云。然查，系爭編號一至六抵押權均係擔保黃廷義對徐敏豪已積欠之借款債務，證人徐敏豪亦證明黃廷義以遠期客票擔保借款債務，並有以其他遠期客票換取原供擔保之客票之情形，故黃廷義之借款債務早於徐敏豪取得上開支票前已發生，上開支票發票日亦非等同於黃廷義借款之日，上訴人此部分主張顯然無稽。
㈩上訴人主張：債權必須發生於系爭編號一、二抵押權所登記之存續期間內，始能為擔保效力所及云云。然查，普通抵押權為擔保物權，其成立以債權之成立為前提，故抵押權設定之前或當時，其所擔保之債權已存在，始不因違反擔保物權成立之從屬性而致抵押權無效。系爭編號一、二抵押權登記存續期間係自抵押權設定登記後起算之期間，顯不可能指抵押權所擔保債權之發生時點。且抵押權於所擔保之債權消滅時始隨同消滅，抵押權本身無存續期間可言，故此存續期間之登記，實不具法律上之意義，上訴人此部分主張委無可取。
上訴人主張：被上訴人於本院96年度上更㈢字第7 號事件行使上開支票權利，於本事件不得重覆行使云云。惟依民法第875 條、第875條之2（依民法物權編施行法第14條之1 規定，於系爭抵押權法律關係亦有適用），系爭編號一至四抵押權均係擔保黃廷義對徐敏豪之53,530,509元借款債務，即為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，而限定各個不動產所負擔之金額情形，則徐敏豪得就各個抵押物賣得之價金，於該抵押權所限定負擔金額範圍內受債權全部或一部之清償，僅上訴人、黃許秀珍內部得依各抵押物所限定負擔金額之比例，計算各抵押物對債權應分擔之金額，換言之，徐敏豪得行使債權之全部或一部，同時或先後實行系爭編號一至四抵押權以受清償，上訴人上開主張委無可取。
上訴人主張：徐敏豪自承截留被上訴人給黃廷義之借款達3
千多萬元云云，提出徐敏豪書立給被上訴人之悔過書為證（原審卷1 第97頁），但被上訴人否認與黃廷義之借款有關。經查，該悔過書記載徐敏豪坦承挪用被上訴人30,900,000元，係包括上海銀行撥款29,000,000元、活儲1,600,000 元、新名人巷160,000 元、鳳璽40,000元、台銀85,000元、合庫15,000元，未表示各該款項原係被上訴人交由徐敏豪轉交給黃廷義之借款，上訴人復未就此部分事實提出證明，其主張徐敏豪所挪用款項，係應交付而未交付給黃廷義之借款云云，難以採信。
上訴人主張：黃廷義為向徐敏豪借款作為黃德兆之建築資金，由伊等設定系爭編號一、二抵押權，但徐敏豪未交付借款云云（見原審卷1 第5 頁），嗣變更主張：徐敏豪雖交付借款，但已受清償云云（見原審卷1 第180 頁），再變更主張：伊等為蓋大樓，委由黃廷義向被上訴人借款，但被上訴人或徐敏豪未交付借款云云（見原審卷2 第245 至247 頁），反覆不一。再查，證人黃廷義雖附和上訴人，於91年12月5
日證稱：「（問：為何以上訴人及母親的土地設定抵押？）為了要蓋大樓，第一筆先以我母親的一塊空地設定，第二筆以我和我哥哥丙○○的土地設定，第三筆以我二姊乙○○的土地設定，分三次設定，原來只是要在空地上蓋起來... 後來因為我們欠錢，要被拍賣，徐敏豪帶著我們標買敦化南路房子貸款的29,000,000元跑了，所以房子沒有蓋。」（本院重上卷第133 頁），並由上訴人提出協議和解書、建物登記謄本、異動索引表為憑（本院重上卷第158 至166 頁）。惟黃廷義之證言有偏頗上訴人之情，難以遽信，經本院認定如前所述。且上訴人陳述上開敦化南路房屋係徐敏豪與黃廷義、張銘戴共同出資購買云云，究與上訴人所謂上訴人及黃許秀珍要借款興建大樓何關，自上開協議和解書、建物登記謄本、異動索引表內容均未能發現其關連性，上訴人亦未加以說明及舉證。又上開書證顯示該房屋係於84年間購得，如上訴人主張設定系爭編號一至四抵押權係為籌資準備在該房屋坐落基地興建大樓，但被上訴人未依約提供資金云云屬實，上訴人、黃許秀珍當立即請求塗銷抵押權登記，上訴人乙○○、黃許秀珍亦不可能於87年間徐敏豪欲將系爭抵押權讓與予被上訴人時，同意出具上開證明書給被上訴人。是本院認為上訴人主張伊等為蓋大樓，而委由黃廷義向被上訴人借款云云，為事後卸責之詞，不足憑採。
上訴人主張：系爭編號五、六抵押權，與系爭編號一至四抵押權擔保同一債權等語，為被上訴人否認。查縱令上訴人之主張屬實，惟被上訴人實行系爭編號五抵押權，未獲分文清償，鍾楊勤英實行系爭編號六抵押權，經徐敏豪參與分配，其二人均僅有部分利息債權獲清償，可見系爭編號一至四抵押權所擔保之債權本金53,530,509元未因各該抵押物遭強制執行而受清償，系爭編號一至四抵押權自仍有效存在。
被上訴人實行系爭編號三、四抵押權，於89年間經臺灣新竹地方法院核發收取補償費22,590,958元之執行命令，再於91年5 月30日受分配案款2,706,368 元，均用以抵償債權本金。又新竹縣政府於93年4 月間將補償費8,078,382 元支付臺灣新竹地方法院以轉給被上訴人，被上訴人預期可受清償者至多為8,078,382 元，如再用以抵償債權本金，則被上訴人對黃廷義之債權本金餘額至少應為20,154,801元 (53,530,
509元-22,590,958-2,706,368-8,078,382），仍超過系爭編號一、二抵押權所擔保之債權額20,000,000元，故系爭編號一、二抵押權所擔保之債權仍存在，上訴人乙○○、丙○○分別請求確認系爭編號一、二抵押權所擔保之債權不存在，為無理由。又系爭編號一抵押權所擔保之債權既仍存在，被上訴人實行該抵押權，經原法院於89年度執字第1577號實施強制執行程序分配4,768,508 元予被上訴人，被上訴人顯非無法律上之原因而受有利益，則上訴人乙○○本於不當得利法律關係，請求被上訴人返還該執行案款及加計利息，亦無理由。
六、綜上所述，上訴人乙○○請求確認系爭編號一抵押權所擔保之債權不存在，並本於不當得利法律關係，請求被上訴人給付4,768,508 元，及自90年12月29日起至清償日止按年息5%計算之利息，上訴人丙○○請求確認系爭編號二抵押權所擔保之債權不存在，均無理由，不應准許。原審判決上訴人敗訴，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1
項、第78條、第85條第1 項但書，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12 　月　　2 　　日
民事第四庭
審判長法　官 張劍男
法　官 彭昭芬
法　官 翁昭蓉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　2 　　日書記官 張淑芬
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。