臺灣高等法院 - 97年度重上更㈡字第94號（給付工程款） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　97年度重上更㈡字第94號上　訴　人　中華電線電纜股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　李新興律師被　上訴人　嘉城國際事業有限公司法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　廖健男律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國93年9 月30日臺灣臺北地方法院90年度重訴字第3202號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於99年3月16日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣柒佰玖拾萬肆仟陸佰肆拾柒元，及自民國八十九年十一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。本判決第二項於上訴人以新臺幣貳佰陸拾叁萬伍仟元為被上訴人供擔保後，得假執行，但被上訴人如以新臺幣柒佰玖拾萬肆仟陸佰肆拾柒元或同面額彰化商業銀行可轉讓定期存單為上訴人供擔保，得免為假執行。事實及理由一、上訴人主張：兩造於民國（下同）87年12月21日簽訂工程合約（下稱系爭工程合約），由上訴人承攬被上訴人「新竹比爾蓋茲科技大樓」（下稱系爭科技大樓）之帷幕牆工程（下稱系爭工程），約定分階段付款，工程總價按合約單價實作數量結算之。系爭工程於89年9月6日完成初驗，90年3月16 日進行工程驗收，被上訴人應給付工程款含稅為新臺幣（下同）67,004,964元，惟被上訴人僅給付工程款41,914,277元外，其餘竟藉詞不付；扣除上訴人同意之扣款88,900元、工地保全費37,500元後，尚有24,964,287元未付；復加計追加工程中甲乙梯推射窗工程款276,617元，及玻璃鋁固定窗等部分之帷幕單元工程款為3,614,567元（甲乙梯推射窗及帷幕單元加計營業稅後合計為4,085,743元），上訴人請求被上訴人應再給付工程款29,005,030元等情。爰依系爭工程合約之法律關係，求為命：被上訴人應給付上訴人29,005,030元，及其中2190萬元自89年11月5日起，其餘自90年5月1日起，均至清償日止，加付法定遲延利息之判決。（上訴人原起訴請求被上訴人給付29,050,030元本息，第一審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，本院前審判命被上訴人應給付上訴人7,335,128元本息，並駁回上訴人其餘之請求，兩造各就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，最高法院廢棄本院前審判決，第一次發回更審，本院更一審判命被上訴人應給付上訴人3,905,850元本息，並駁回上訴人其餘之請求，兩造就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，經最高法院第二次發回更審。）並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人29,005,030元，及其中2190萬元自89年11月5日起，其餘自90年5月1日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：上訴人請求甲乙梯推射窗、玻璃及鋁固定窗等部分之帷幕單元追加工程款4,085,743元，為重複計算且已罹於時效。又石材管理費係以石材價款5%計價；原鋁石材單價8,682元係以老鷹紅石材為準，被上訴人收回自購後改為鯨灰石，自應以鯨灰石石材價款計算始屬正確，被上訴人向訴外人三粹企業股份有限公司（下稱三粹公司）購買鯨灰石之價款為6,681,688元，是石材管理費為334,084元（含稅為350,788元）。另上訴人於仲裁程序中已承諾全數負擔被上訴人所列鄰房屋頂修補、籃球場地坪RC整建工程費用145,059元，應予扣除。雖系爭科技大樓已取得使用執照，但上訴人迄未完成清潔矽利康之工作，尚未完工及驗收，自不得請求該期及該期以後之工程款，縱認已完工，因上訴人施作部分可歸責於上訴人而存有瑕疵，瑕疵修補費用為27,415,267元，被上訴人得行使同時履行抗辯權拒絕給付工程款，且被上訴人對上訴人另有未按時提報施工紀錄表之罰款567,000元、逾期違約金39,931,000元、逾期驗收罰款20,659,000 元、代墊款債權1,176,001元，連同瑕疵修補費用，已超過上訴人所得請求之工程款金額，被上訴人自得主張抵銷等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願以現金或彰化商業銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。三、上訴人主張兩造於87年12月21日簽訂系爭工程合約，由上訴人承攬系爭工程，約定工程總價按合約單價實作數量計算，並依工程進度分階段付款。系爭工程開工後，被上訴人收回石材自辦，並追加鋁玻璃（8mm強化半反射）等項工作，兩造於89年1月15日簽訂「帷幕牆價款單」，系爭科技大樓於 89年9月25日領得使用執照。被上訴人已給付之工程期款共41,914,277元，但以系爭工程遲延為由，拒絕再付款；上訴人於89年10月27日函請被上訴人於7日內給付差額總價30%，餘10%雙方再協商，被上訴人仍未為付款。經原審送請美商艾勒泰工程顧問股份有限公司（下稱美商艾勒泰公司）鑑定工程施作數量，於92年6月10日提出現場丈量報告書（下稱丈量報告），再經複核與比對後，更正丈量報告中部分實測之工程項目數據，於92年6月19日提出帷幕外牆現場丈量報告（修正），（下稱修正丈量報告）。上訴人依美商艾勒泰公司之修正丈量報告及合約單價作成新竹科技大樓工程結算表（下稱系爭結算表），上訴人確已完成系爭結算表編號1-33、35-37之項目、數量之工作，該部分工程款金額為（含稅）66,512,107元等事實，業據上訴人提出系爭工程合約、修正丈量報告及系爭結算表可證（原審卷㈠9-27頁、外放證物、原審卷㈡34-35、37-38、211-212頁），且為被上訴人所不爭執（本院重上卷183-184頁、本院卷㈠95頁），堪信為真正。上訴人又主張系爭工程結算總金額含稅為71,090,707元（包含追加之甲乙梯推射窗工程、玻璃及鋁固定窗等部分之帷幕單元工程，加計營業稅為4,085,743元及石材管理費469,387元在內，即系爭結算表編號34、38-39，見原審卷㈡212頁），扣除被上訴人已給付之41,914,277元，再扣除上訴人同意之扣款88,900元暨工地保全費37,500元，被上訴人尚應再給付29,050,030元，依系爭工程合約之法律關係，求為命被上訴人應給付29,050,030元本息等語。惟為被上訴人所否認，並以上述情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點在於：㈠上訴人得否請求追加甲乙梯推射窗、玻璃及鋁固定窗等部分之帷幕單元工程款共計4,085,743元？㈡上訴人是否應負擔鄰房屋頂修補及籃球場地坪RC整建工程費用145,059 元？㈢被上訴人應給付之石材管理費為若干？㈣被上訴人得否以系爭工程瑕疵修補費用與上訴人之工程款請求權抵銷？㈤如被上訴人得主張以系爭工程瑕疵修補費用抵銷，其得抵銷之金額為若干？㈥被上訴人得否以上訴人之違約金及罰款債權為抵銷？其得抵銷之日數及金額為若干？㈦被上訴人得否向上訴人請求收邊工程、10樓露台地坪防水工程、雇工清理施工垃圾1,176,001元？茲分別論述如下。四、上訴人得否請求追加甲乙梯推射窗、玻璃及鋁固定窗等部分之帷幕單元工程款共計4,085,743元？㈠甲乙梯推射窗部分：上訴人主張其作成之系爭結算表（原審卷㈡69-70、211-212頁之結算分析表），係以美商艾勒泰公司所作之修正丈量報告及兩造之室內部分檢視丈量會議紀錄為計算總工程款之依據，並於92年9月22日追加甲、乙梯推射窗價金276,617元，而另作新竹科技大樓追加結算金額明細表（下稱追加明細表，原審卷㈡110頁）。經查，上訴人確有施作甲、乙梯推射窗部分，為被上訴人所不爭執。惟上訴人製作系爭結算表時，已於系爭結算表項目6「8mm綠半反射強化玻璃」說明中記載「甲、乙梯，包含推射窗24樘」，且系爭追加明細表記載甲、乙梯推射窗原請求在8mm半反射強化玻璃項目中，而上訴人主張系爭工程係採實做實算之計價方式，復觀諸美商艾勒泰公司修正丈量報告記載「項次#6：8mm綠色板強化玻璃，單位㎡，數量1,062.87，單位㎡，備註：甲、乙梯，包含推射窗24樘＝54.45㎡」，再查，當時美商艾勒泰公司負責系爭工程視察鑑定之經理即證人甲○○（原名陳章平）證稱：因兩造對開窗面積無法達成，故將此區域之開窗個別說明（原審卷㈡134頁），修正丈量報告之記載，應已將甲、乙梯推射窗計算進去。至於修正丈量報告中記載甲梯推窗不予計算（該外放證物2、5頁），推窗係側推開窗，推射窗係下側推開窗，二者並不相同等語（本院卷㈡89頁反面）等語，另美商艾勒泰公司至現場丈量時，與兩造所開之確認協調會會議紀錄記載：「甲乙梯開窗於強化玻璃內註記數量」（原審卷㈡36頁），足證美商艾勒泰公司於修正丈量報告中確已計算甲、乙梯推射窗施作數量，上訴人並已加總至系爭結算表所示之工程款總額中，至系爭追加明細表關於甲、乙梯推射窗材料之追加，應為重複計算，故上訴人請求追加甲、乙梯推射窗24樘，共計276,617元（含稅為290,448元）之工程款，自屬無據。㈡玻璃及鋁固定窗等部分之帷幕單元：上訴人又主張：玻璃及鋁固定窗之帷幕單元非系爭合約之工作項目，既經上訴人施作，被上訴人應予計價等語。經查，帷幕牆可分為框架式及鑲版式兩種，框架組合式係將每一單元橫框及豎框材料於工廠製造完成，運至工地現場先行組合安裝後，再鑲裝玻璃及金屬版而成；鑲版式則視每一單元為一塊鑲版，窗框在工廠組合完成後，再運至工地安裝而成（本院重上卷275頁之玻璃帷幕作業安全資料表），又證人甲 ○○於本院審理時證稱：帷幕單元為系統名稱，大樓帷幕可分為傳統框架式系統、半單元系統及單元系統，係因施作之方式不同，帷幕單元施作方法為成本最高之施作方式，但品質最好，修正丈量報告統計結果係就現場施作數量所作統計，未就帷幕單元單獨估價，至於帷幕單元之施作方法，在一般工程實務上應在投標前即併入估價，至系爭工程合約有無估價其未參與等語（本院卷㈡89頁反面），足見帷幕單元係帷幕牆興建之一種施作方式。上訴人所承攬之系爭工程為帷幕牆工程，無論計價方式係採實做實算之方式，或事先約定總價之方式，惟系爭工程既採帷幕單元之施作方式，上訴人實無可能漏未計算玻璃及鋁固定窗等部分之帷幕單元，而上訴人於89年1月間提出之帷幕牆價款單中已包含上訴人所爭執之鋁固定窗、鋁百葉、開窗石材部、開窗鋁板部等開窗項目之價額，上訴人雖未將帷幕單元分別另列工程項目（原審卷㈠267頁），上訴人於本件訴訟中出具之系爭結算表亦同（原審卷㈡69至70、211-212頁），然帷幕單元既為施作方式，顯見上訴人之報價中當已包含各開窗項目之帷幕單元。美商艾勒泰公司僅就現場施作結果丈量，自無從丈量系爭工程之施作方式，上訴人尚不得以美商艾勒泰公司未就帷幕單元為丈量，再主張追加玻璃及鋁固定窗等部分之帷幕單元工程款，是被上訴人辯稱上訴人在系爭追加明細表第三欄（含）以下所列之數量、單價等請求金額，均屬無據等語，應屬可採。上訴人請求追加此部分之工程款共計3,614,567元（含稅3,795,295元），洵屬無據。㈢上訴人既不得重覆請求甲、乙梯推射窗及玻璃、鋁固定窗帷幕單元之工程款，上訴人之請求權自無債權罹於時效問題。五、上訴人是否應負擔鄰房屋頂修補及籃球場地坪RC整建工程費用145,059元？㈠上訴人主張鄰房屋頂修補及籃球場地坪RC整建工程費用經兩造協議應由兩造各負擔一半，固據提出89年5月22日被上訴人主管會議記錄為證（原審卷㈠247頁），惟在該會議後，兩造以另案90年仲聲仁字第45號聲請仲裁，上訴人於90年8 月3日具狀表示：「第㈠項鄰房屋頂、籃球場地坪RC整建工程及第㈣項工地保全費部分，聲請人（即上訴人）同意負擔」（原審卷㈠61頁），上訴人既於89年5月22日協調會議後，再於90年8月3日為同意負擔鄰房屋頂修補、籃球場地坪RC整建工程費用145,059元之表示，自應受其拘束。雖上訴人主張同意負擔係因其代理人不查前協議，伊已於90年10月8 日具狀更正該錯誤之意思表示云云，惟按錯誤意思表示之撤銷以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限，民法第88條第1項定有明文，上訴人之代理人不查上開協議而為錯誤之意思表示，代理人有過失，依民法第88條第1項但書之規定，自不得撤銷同意負擔上述費用之錯誤意思表示。是被上訴人辯稱工程款總額，應扣除鄰房屋頂修補及籃球場地坪整建工程費用145,059元，即屬有據。㈡上訴人又主張上訴人於90年8月3日同意負擔鄰房屋頂修補、籃球場地坪RC整建工程費用，係於仲裁程序中之自認，上訴人得依民事訴訟法第279條第3項規定撤銷云云。惟查上訴人於另案仲裁程序中90年8月3日之書狀並非就被上訴人主張之事實自認，而係同意負擔鄰房屋頂修補、藍球場地坪RC整建工程費用之單方意思表示，並非於仲裁程序中所為之自認，故上訴人主張依民事訴訟法第279條第3項規定撤銷前開自認云云，亦屬無據。六、被上訴人應給付之石材管理費為若干？㈠上訴人主張系爭結算表中編號34之石材管理費含稅為492,856元（未稅為469,387元），被上訴人則辯稱石材管理費含稅為350,788元。經查，兩造簽訂系爭工程合約時，雖無石材管理費之計價項目，嗣因系爭工程合約所附帷幕價款單第4 項之「鋁石材」（含鋁背襯材及石材）中之「石材」部分（即老鷹紅石材），改由被上訴人收回自行向三粹公司採購鯨灰石提供予上訴人加工製成「鋁石材」，而由上訴人加收按實際提供之「石材」價款5%計算之石材管理費，遂新增「石材管理費」之計價項目（原審卷㈠419、426、286、363-364頁）。而「鋁石材」實際施作之結算數量為2,229.02㎡（本院重上卷25頁）；再被上訴人向三粹公司以單價3,135元/㎡採購鯨灰石，有三粹公司材料合約書及報價單可稽（原審卷㈡236-240頁），「石材」之總價款為6,987,978元（未稅3,135元×2,229.02㎡=6,987,978元，元以下4捨5入，以下同），是系爭石材管理費應為349,399元（6,987,978元×5%=3 49,399元)，含稅為366,869元，而非上訴人主張之492, 856元，亦非被上訴人抗辯之350,788元。㈡上訴人固主張應以原價款單中之石材管理費除以價款單中石材總數量2,149㎡即210.5元/㎡為石材單價，再乘以實際結算施作數量2,229.02㎡即492,856元為石材管理費，又即令被上訴人將石材變更為鯨灰石，亦應加計邊處理及角材價格作為石材單價云云。惟查，被上訴人另行向三粹公司採購之鯨灰石單價確為3,135元/㎡，另有邊處理200元/㎡、60*150mm角材8,490/㎡、90*180mm角材15,120元/㎡，有三粹公司報價單1紙在卷可按（原審卷㈡240頁），然上訴人於88年7 月6日出具之石材管理費用說明即記載該項管理費係因被上訴人改向三粹公司採購石材，將致上訴人額外支出上下卸貨作業費用、堆置產生倉儲保管費用、組裝前檢驗、石材破損致須更換石材產生材料及人工費用、現場吊裝中破損產生換裝材料、施工人員及吊車費用、保固期間之維護等費用（原審卷㈠363至364頁），均屬上訴人於工地管理石材所生相關費用，自應以被上訴人向三粹公司購買石材之數量為準，即單以石材本身之價值計算即足，此項石材管理費與石材有無邊處理與角材無涉，自毋庸加計邊處理及角材費用，上訴人主張應加計邊處理與角材云云，尚屬無據。㈢綜上，系爭工程結算總金額含稅為66,878,977元（71,090,707元－甲乙梯推射窗、玻璃及鋁固定窗之帷幕單元4,085,743元－上訴人主張之石材管理費492,856元＋被上訴人應給付之石材管理費366,869元＝66,878,977元），扣除上訴人同意之扣款88,900元、工地保全費37,500元，及上訴人在仲裁程序同意負擔之鄰房屋頂修補及籃球場地坪整建工程費145,059元，再扣除被上訴人已給付之工程款41,914,277元，餘款為24,693,241元，始為被上訴人尚未給付之工程款。七、被上訴人得否以系爭工程瑕疵修補費用與上訴人之工程款請求權抵銷？㈠上訴人主張系爭工程於89年9月完工，同年月6日辦理驗收，系爭科技大樓於同年月25日取得使用執照，依系爭工程合約第5條第1項約定，被上訴人應付清全部工程款。被上訴人有先為給付工程款之義務，不得以工程未完工或工程驗收有瑕疵為由，拒絕給付工程款等語。被上訴人則抗辯：上訴人未全部完工，且迄未完成兩造89年7月10日協調會記載之第5項窗台板、腳踏板工作，亦未完成系爭工程合約第5條第1項第7款之清潔、矽利康工作，自不得請求該期款及之後之工程款。又系爭工程驗收有瑕疵，上訴人不得請求給付尚未付之工程款等語。㈡經查，系爭工程於89年9月6日初驗，兩造並簽訂新竹科技大樓修繕計劃，於89年9月25日通過消防檢查及取得使用執照，且至遲於90年3月16日至3月23日完成初勘。依系爭工程合約第5條第1項：「本合約依工程進度分階段付款。①合約簽訂時付工程總價款定金10%（票期2個月）；②預埋鐵件圖送簽完成5%（票期3個月）；③測試報告書完成付測試費（票期2個月）；④簽認圖送簽時付總工程價款5%（票期2個月）；⑤材料進場時實際數量每月計價乙次30%（票期2個月）；⑥按裝依實際完成數量每月請付價款30%（票期2個月）；⑦清潔矽利康完成付總價款5%（票期2個月）；⑧完工付款：工程全部完工，依報驗申請書付總價款5%（票期2個月）； ⑨尾款：A.帷幕牆消防檢查通過5%（票期2個月）；B.使用執照取得付5%（票期2個月）」之約定（原審卷㈠9至10頁），被上訴人自應給付全部工程款。又兩造於89年7月10日協調會固達成：「9.10.11Ｆ材料、按裝款於7/11領款，12Ｆ以上待以上（指①至⑥項工作）全部完成再請款」之協議（原審卷㈠63頁），其中窗台板、腳踏板為第⑤項工作，約明於同年月27日完成，依兩造於同年9月6日初驗後所簽訂系爭科技大樓修繕計劃第29項載明「（問題點）請款12.13F（改善對策）材料及按裝款30%（完成日期）89.9.7」（原審卷㈠264頁），且佐以系爭科技大樓於同年月25日通過消防檢查並取得使用執照，兩造於90年3月16日至同年月25日再次驗收所列未完成事項，及被上訴人90年3月29日簡便行文表所列缺失均不包括窗台板、腳踏板項目（原審卷㈠65-66頁），以及兩造於92年6月23日會勘並製作新竹科大樓帷幕工程室內部分檢視丈量會議紀錄，亦確認1樓窗台板（包括腳踏板）施工數量為32.5M（本院重上更㈠卷63至65頁），足見上訴人主張已完成窗台板、腳踏板工作，應屬可採，被上訴人以窗台板、踏腳板迄今未施作完成，而拒付系爭工程合約第5條第1項第⑤、⑥階段及其後階段之工程款，並不可採。㈢被上訴人又抗辯系爭工程合約第5條第1項第7款之清潔矽利康工程，迄今尚未完成云云，惟查系爭工程既已於89年9月6日初驗，兩造並簽訂上開修繕計劃，復於89年9月25日通過消防檢查及取得使用執照，且參以兩造於90年3月13日工程協調會達成「訂於90年3月16日工地初驗收；驗收過程若有瑕疵以保固時間內修復」之協議（本院重上卷78頁），又兩造於89年7月10日就系爭工程召開之協調會所列上訴人尚未完成之工作、被上訴人90年3月29日、90年5月16日簡便行文表所列缺失均無清潔矽利康項目（原審卷㈠63、65-67頁）等情，足見被上訴人所為此部分之抗辯，並不可採。又被上訴人90年11月12日公文雖記載上訴人有外牆矽膠漏打之缺失（原審卷㈠68-70頁），另被上訴人復主張係因上訴人原發包之豪千企業有限公司（下稱豪千公司）停工，被上訴人始委由龍工營造廠有限公司（下稱龍工公司）發包予安捷怡實業有限公司（下稱安捷怡公司）施作清潔矽利康，並提出發包工程承攬書1件為證（本院卷㈠184頁、卷㈡159-172頁），惟查兩造既已於89年9月6日初驗後所簽訂系爭科技大樓修繕計劃第29項載明「（問題點）請款12.13F（改善對策）材料及按裝款30%（完成日期）89.9.7」（原審卷㈠264頁），足證兩造已同意上訴人完成12、13樓之工程後，即得請領系爭工程尚未領得之30%款項，自已變更系爭工程合約第5條第1項第7款關於上訴人須完成清潔矽利康時始得請求5%工程期款及其後期工程款之約定，被上訴人自不得再以上訴人未完成清潔矽利康之工作，拒絕給付5%工程款及其後期之工程款。復查，兩造於90年3月13日協調會達成「訂於90年3月16日工地初驗收；驗收過程若有瑕疵以保固時間內修復」之協議（原審卷㈠268頁），而上訴人復已完成12、13樓之工程，自得請求系爭工程之工程款，被上訴人抗辯上訴人不得依系爭工程合約第5條第1項第7款之約定，請求被上訴人給付此部分總價款5%及其後期之工程款，要屬無據。至被上訴人聲請訊問證人許芝菁、龍工營造廠有限公司，因本院認上訴人之工程款請求權並非以上訴人完成清潔矽利康工作為其條件，此部分已無再行調查之必要，附此敘明。八、如被上訴人得主張以系爭工程瑕疵修補費用抵銷，其得抵銷之金額為若干？㈠按民法第492條所定，承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院85年度台上字第2280號判決意旨參照）。查系爭大樓既已於89年9月25日通過消防檢查及取得使用執照，並經兩造就系爭工程於90年3月13日召開協調會達成「訂於90年3月16日工地初驗收；驗收過程若有瑕疵以保固時間內修復」之協議（原審卷㈠268頁），應認系爭工程已於 90年3月13日完成，縱認被上訴人於驗收時認系爭工程尚有缺失，亦屬完工後之改善修繕問題，並不影響系爭工程已完工之事實。至被上訴人所指上訴人未按圖施作及多項施工缺失（原審卷㈠65至71頁），充其量僅能證明上訴人之工程未具備約定之品質，上訴人應負瑕疵擔保責任問題，尚難認上訴人未完成系爭工程，是被上訴人辯稱上訴人未全部完工，不得請求伊給付尚未給付之工程款云云，並不可採。㈡被上訴人又抗辯：系爭工程瑕疵修補費用27,415,267元【即甲、乙梯帷幕鋼構骨架施工瑕疵700,700元、依美商艾勒泰公司所提出之修繕工程單價及數量分析（下稱艾勒泰修繕報告，證物外放）鑑定之修復費用26,714,567元，見本院卷㈡129-137頁】，應予抵銷等語。上訴人則主張應以臺北市土木技師公會鑑定報告就系爭工程缺失提出改善建議，據以估算改善工程費，共計1,543,480元為當，且縱認有應修補之瑕疵，因被上訴人未給付已到期之工程款，上訴人得依民法第264條第1項之規定，行使同時履行抗辯權，拒絕先為瑕疵修補之給付，被上訴人不得以未產生之瑕疵修補費用債權抵銷系爭工程款債務等語。㈢按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，民法第493條第1項定有明文。又工作之瑕疵，依同法第492條係指承攬人完成之工作，未具備約定之品質，或具有減少或滅失價值，或不適於通常或約定之使用情形。又按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條亦有明文。經查兩造於施工規範第四章第4-02條第3項第a、b 款定有室外側外露部分之所有鋁料及鋁板等表面，若安裝後有品質不良或色差之情形，承包廠商需負責於規定期間內更換之約定（原審卷㈠154頁），是若鋁板有不符約定品質或色差，即屬上開規定所稱之瑕疵，被上訴人主張依民法第227條第2項請求上訴人賠償其必要之修補費用，並得與上訴人請求之工程款相抵銷，上訴人主張被上訴人不得以未產生之瑕疵修補費用債權抵銷，及上訴人得就被上訴人未給付之工程款與瑕疵修補費用為同時履行抗辯云云，尚屬無據。㈣經查，被上訴人抗辯系爭大樓因上訴人施作瑕疵，須支出必要修復費用27,415,267元（即艾勒泰修繕報告所載之26,714,567元及甲、乙梯缺失修復費用700,700元，本院卷㈡130、135頁、136頁反面）。又臺北市土木技師公會鑑定報告雖認女兒牆螺絲換裝必要費用為74,800元（該鑑定報告11頁貳、⒈），然查艾勒泰修繕報告中並未鑑定女兒牆螺絲換裝費用，業據證人甲○○於本院審理時證述在卷（本院卷㈡90頁4-5行），並有艾勒泰修繕報告在卷可憑（艾勒泰修繕報告1頁），依艾勒泰修繕報告，系爭工程之必要修復費用共包括五個主要部分：⑴3mm烤漆鋁牆板；⑵玻璃蓋板（即玻璃單元四周鋁蓋板）；⑶鋁百葉；⑷石材；⑸玻璃（證物外放），是本院僅須就甲、乙梯缺失修復費用及艾勒泰修繕報告中之修復項目認定是否確係瑕疵，及該等瑕疵修復之必要費用為若干。㈤次查，被上訴人委請美商艾勒泰公司所提出之二次帷幕牆視察報告（下稱第1次視察報告、第2次視察報告，合稱艾勒泰視察報告，證物外放），第1次視察報告係就系爭科技大樓之東面室外側，第2次視察報告則就系爭科技大樓之北西南 3面室外側加以視察，另綜合臺北市土木技師公會鑑定報告（證物外放）鑑定結果，上訴人系爭科技大樓之施工缺失如下： ⒈艾勒泰視察報告： ⑴R1F女兒牆笠木蓋板、部分包樑鋁板固定螺絲、部分外凸造型鋁板：未依施工規範使用不鏽鋼螺絲固定，而採用鍍鋅材質螺絲，大部分皆已生鏽，若不補正或待生鏽螺絲腐蝕斷裂後，則鋁板會有鬆脫或因風力作用而掉落等情況發生，將造成不可預期之生命或財產損害。惟查女兒牆螺絲更換之費用並非艾勒泰修繕報告所載修復費用之項目，非屬被上訴人抵銷抗辯範圍內，本院自毋庸審酌此部分必要之修復費用為若干。 ⑵玻璃單元及包樑鋁板、鋁百葉葉片烤漆表面：①東面室外側約70%，另北西南3面室外側約60%外牆鋁板烤漆表面、②約95%玻璃單元四周鋁蓋板烤漆表面、③約95% 鋁百葉單元四周窗框及葉片烤漆表面，均發現氣泡、氧化及烤漆剝離等現象，不符建築物外觀工程品質。上訴人固主張依美商艾勒泰公司提出之光碟片所載，系爭科技大樓之瑕疵僅有鋁牆板129片、鋁百葉32支、玻璃蓋板165支、石材45片、其他處91處，實際施工數量為鋁牆版2,240片、鋁拜葉1,116支、玻璃蓋板7,201支、石材4,683片，瑕疵比例僅為鋁牆板5.76%、鋁百葉2.87% 、玻璃蓋板2.25%、石材0.96%云云。惟查證人甲○○證稱：美商艾勒泰公司鑑定之光碟片如係重覆之缺失即未重覆拍照，如2張板子（鋁板等）如有同樣之缺失，可能僅拍攝1張板子，遇到比較特殊的再拍1次，瑕疵之百分比係由艾勒泰公司之人員巡視整個大樓，依現場情況、面積大概計算評斷之百分比（原審卷㈡253頁、本院卷㈡91頁反面），故系爭科技大樓之鋁牆板、鋁百葉、玻璃蓋板等瑕疵比例，自應以美商艾勒泰公司及證人甲○○至現場實際目測並評斷之百分比為準，至美商艾勒泰公司所提之光碟片，既僅有美商艾勒泰公司之承辦人員挑選系爭科技大樓之部分照片，尚不得單以光碟所載系爭科技大樓外觀之瑕疵照片計算上訴人施作之瑕疵比例。上訴人主張系爭科技大樓瑕疵比例僅有鋁牆板5.76%、鋁百葉2.87%、玻璃蓋板2.25%、石材0.96%云云，洵無足採。 ⑶玻璃單元及包樑鋁板施作誤差部分：①女兒牆笠木蓋板分割縫外觀尺寸應為18mm，現況為25至30mm不等距，②單元鋁蓋板組裝不良、③膠條安裝不良縫隙過大未完整卡入、④部分單元鋁蓋板未安裝、⑤部分包樑鋁板安裝不良，底部未完全卡入固定角鋁中，有鬆脫現象、⑥單元及鋁包板安裝精度不加，偏差尺寸過大、⑦部分玻璃及鋁板邊緣留有字跡、⑧部分鋁板表面受損、⑨包樑鋁板側邊加工錯誤，多銑除一缺角、⑩鋁百葉外觀長度不足，尾端有明顯破口或使用短段鋁板接續，不符建築物外觀工程品質。惟艾勒泰修繕報告中未就組裝誤差部分鑑定其必要之修復費用為若干，此部分自非屬被上訴人抵銷抗辯之範圍，本院亦毋庸審酌其必要之修復費用為若干。 ⑷石材部分：部分石材單元破損、組裝不良、色差、有修補痕跡、殘有鏽斑、進出尺寸或吊裝精度誤差之瑕疵。惟石材並非上訴人提供，而係被上訴人另向三粹公司購買，上訴人僅負責安裝，是上訴人自毋庸就石材破損、色差、有修補痕跡、殘有鏽斑等負責，至組裝不良、進出尺寸或吊裝精度誤差之瑕疵，則係屬上訴人應負責之瑕疵。 ⑸玻璃部分：依艾勒泰修繕報告所載，系爭科技大樓確有1塊玻璃破損（修繕報告65頁）。 ⒉又臺北市土木技師公會鑑定報告（證物外放）：認除前開艾勒泰視察報告所載玻璃單元及包樑鋁板、石材單元部分外，其甲、乙梯玻璃單元鋼構骨架部分亦有H型鋼與鐵板彎、鐵板彎與固定件鐵板多處結合螺栓未依設計圖示安裝而改以焊接固定，另原連接H型鋼與鐵板彎之M16螺栓，現場更改為M12螺栓，設計圖說標示螺栓墊片與鋼板間、及墊片與螺帽間需施作焊寸3mm、長10mm之填角焊，但現場未施作之缺失（臺北市土木技師公會鑑定報告3頁）。然查關於甲、乙梯之缺失，臺北市土木技師公會鑑定報告認：「經現場檢視可知，供玻璃單元鋁骨架支承用之H型鋼立柱，因建築物樓梯之RC版外緣由於施工失準，垂直向參差不齊，使現場吊裝之垂直度發生偏差，精準度不佳，導致部分樓層多處固定座鐵板彎之螺栓孔與H型鋼立柱上之螺栓孔對不準或固定件鐵板之螺栓孔與鐵板彎之螺栓孔對不準，使得無法按圖說規定的螺栓穿鎖；原該用M16螺栓處因對鎖孔偏移而穿不過，則夠M12穿鎖者則改用M12螺栓，連M12亦穿鎖困難者即改用焊接；同樣，原該用M12螺栓處，因對鎖孔偏移而穿不過，只得改用焊接。依以上現場實情觀之，乃純屬技術性經準度問題所引發之權宜作法，應無涉偷料情事」（臺北市土木技師公會鑑定報告7頁），足證上訴人施作之甲、乙梯缺失，係因系爭科技大樓主體建物施作時RC版外緣施工失準，垂直向參差不齊，致上訴人須以前開權宜作法施工，上訴人既未承攬系爭科技大樓之RC主體興建工程，是其RC版外緣施工失準，並非上訴人施作有缺失，自難認上訴人有施作甲、乙梯缺失之瑕疵。故被上訴人抗辯其得以甲、乙梯缺失之修復費用700,700元與上訴人之工程款抵銷，尚不足採。㈥被上訴人又抗辯：系爭科技大樓玻璃單元、鋁牆板、鋁百葉、石材及玻璃之瑕疵均應全面換新，艾勒泰修繕報告亦認須全面換新，且上訴人烤漆之厚度未達約定之35um，自應全面換新云云。經查，艾勒泰修繕報告中預估之修復費用雖係全面換新之費用，惟證人甲○○證稱：艾勒泰修繕報告之預估費用26,714,567元僅係當初修繕方案之一，尚有其他修復方案，其他不用全面換新之方案，係只針對有瑕疵部分拆下重烤，拆下重烤即無鋁料擠壓模之問題，若氧化程度嚴重，即須重新購買鋁板材料，如氧化非很嚴重，可以打磨方式加以磨平後重新烤漆，系爭科技大樓帷幕外牆當初有發現烤漆起泡，但未曾將起泡刮掉，刮掉會加速氧化，鋁板起泡表示內部有氧化，鋁板基本上僅3mm，當初其他修繕方案認重新換新之可能性很高，亦將鋁板材料估算進去，惟未估算模具，鋁百葉之鋁料若腐蝕嚴重，亦須換新，至業主要拆掉換新或拆下修補是業主之決定，玻璃蓋板也是鋁料，基本上會有色差問題，全面換新較無色差問題，還是會有色差，僅色差問題降低，因烤漆牽涉到大氣等因素，每批烤漆多多少少會有不同顏色等語（本院卷㈡90頁），是依證人甲○○所言，即令鋁牆板、玻璃蓋板、鋁百葉全面換新，仍將有色差問題，故被上訴人要求全面換新以避免色差云云，尚屬無據。又證人甲○○於鑑定時既未將鋁板起泡處刮起以檢查鋁板究竟有無腐蝕嚴重致有換新之必要，亦難認被上訴人已舉證證明系爭工程之鋁牆板、鋁百葉、單元蓋板（玻璃蓋板）確有換新之必要。另被上訴人固主張上訴人烤漆厚度未達約定之35um，依兩造間之施工規範第四章第4-02條第3項a、b約定，上訴人應全面換新云云，惟查，兩造於施工規範第四章第4-02條第3項a、b款約定室外側外露部分之所有鋁料及鋁板等表面，若安裝後有品質不良或色差之情形，承包廠商需負責更換（原審卷㈠154頁），然該條僅約定更換，非約定須換新鋁板、鋁百葉及單元蓋板，故如得以更換烤漆之方式補正品質不良或色差瑕疵，自不得要求鋁板、鋁百葉及單元蓋板須一併換新，又上訴人烤漆厚度未達35um，以重新烤漆之方式即可補正，故上訴人僅須負擔重新烤漆之必要費用，毋庸負擔鋁板及模具之費用。㈦茲就被上訴人得主張之修補費用分述如下： ⑴鋁牆板烤漆表面處理： ①此部分係烤漆品質不良，被上訴人未舉證證明其烤漆品質不良已達須全面換新之程度，故不須連鋁板都重做，只需重新烤漆及安裝即可。又依艾勒泰第1次視察報告主要視察區域為東向室外側，約有70%外牆鋁板烤漆表面發現氣泡、氧化及烤漆剝離等現象（第1次視察報告1、2頁，證物外放），另艾勒泰第2次視察報告則主要視察北西南三面室外側，約60%外牆鋁板烤漆表面發現氣泡、氧化及烤漆剝離等現象（第2次視察報告2頁），故僅有東向室外鋁牆板70%及北西南三側室外鋁牆板60%有烤漆品質不良，故只須該部分鋁牆板拆下重新烤漆即可。又每平方公尺之必須修復費用：①依艾勒泰修繕報告認其中項次一之3mm鋁板部分，之單價為2,163元/㎡，然此單價係含材料、板金加工、M6植釘、3塗2烤（即 3coat2bake）之價格，惟鋁板既毋庸換新，自應扣除材料費900元/㎡、板金加工、M6植釘之費用（艾勒泰修繕報告3頁），故重新烤漆之必要費用為480元/㎡。②鋁板背襯鋁框、鋁料加工：被上訴人未舉證證明鋁板背襯鋁框亦有換新之必要，且因鋁料未換新，即無裁斷、植釘之必要，此項目應予扣除。③組裝：乃將鋁板及背襯骨料連結，其費用為200元/㎡。④安裝：艾勒泰修繕報告預估之洗窗機費用（艾勒泰修繕報告3頁）45,000元/月，工期以3個月計算再分攤至面積為52元/㎡，另拆除費用800元/㎡＋洗窗機費用52元/㎡×2（拆、裝之洗窗機費用）＋安裝費用（含運輸、鋁板調整及完工清潔）1,096元/㎡＝2,000元/㎡。至修繕報告均將預估單價加計20%變異因素，此部分均不應計入。故每平方公尺之修復單價為2,680元（即重新烤漆480元/㎡＋組裝200元/㎡＋安裝2,000元/㎡＝2,680元/㎡，單價分析見艾勒泰修繕報告3頁）。 ②以艾勒泰修繕報告附件1所示東側及西北南3側鋁板面積分別為650.68平方公尺及1,708.4平方公尺（430.44＋ 589.7 1＋688.25）（艾勒泰修繕報告10頁），故以東側70%瑕疵比例及西北南3側瑕疵比例60%計算，此鋁牆板重新烤漆之必要費用為4,083,559元【①東側：650.68㎡×70%×2,680元/㎡＝1,220,676元，元以下4捨5入，以下同。②西北南3側：1,708.4㎡×60%×2,680元/ ㎡＝2,862,883元。①＋②計4,083,559元（1,220,676 元＋2,862,883元）】。 ⑵單元鋁蓋板（即玻璃蓋板）重新施作：依艾勒泰視察報告所示，全區之單元鋁蓋板約有95%烤漆表面發現氣泡、氧化及烤漆剝離之瑕疵（見第1次視察報告2頁、第2次視察報告2頁）。又玻璃蓋板所需之鋁料毋庸換新，已如前述，故不需鋁料費用、鋁料加工費用，惟需於烤漆後使用膠條並重新安裝，故所需之費用為：5,955,740元【①3塗2烤氟碳烤漆費用100元/kg×11,654.8kg ＝1,165,480元。②膠條30元/m×14,177m＝425,310元。 ③安裝費用330元/m×14,177m＝4,678,410元。（①＋② ＋③＝6,269,200 元）×0.95＝5,955,740元】。 ⑶鋁百葉葉片烤漆表面處理含拆裝：依第2次視察報告，全區約有95%鋁百葉四周窗框及葉片烤漆表面發現氣泡、氧化及烤漆剝離之瑕疵（第2次視查報告3頁）。又鋁百葉葉片所需之鋁料毋庸換新，故不需鋁料費用、鋁料加工費用，且其修復應可和鋁牆板同時進行，故毋庸再租用洗窗機，惟需於烤漆後組裝及安裝，故所需之費用為：1,775,345元【①3塗2烤氟碳烤漆費用100元/kg×5,346kg＝534,600元。②組裝費用2,500元/㎡×247 .3㎡＝618,250元。③安裝費用：（拆除費用1,000元/㎡＋安裝費用1,500元/㎡＋層間塞之去除及回復395元/㎡＝2,895元/㎡）×247.3㎡＝715,934元。（①＋②＋③）× 0.95＝1,775,345元。】 ⑷石材及玻璃部分：證人甲○○於本院審理時證稱艾勒泰修繕報告就石材部分鑑定之修復費用40,250元係石材破裂之更換石材費用，另玻璃部分修復費用2,285元亦係玻璃破損之更換費用（艾勒泰修繕報告65頁）。又石材及玻璃於安裝時如已破裂，衡情當無可能以破裂石材或玻璃安裝，況石材既非上訴人所提供，而係被上訴人另向三粹公司購買，被上訴人復未舉證證明石材及玻璃破裂係因上訴人施工所致，自不得請求石材及玻璃破裂之更換費用。 ⑸基上，被上訴人得向上訴人請求系爭科技大樓施工瑕疵之必要修補費用為11,814,644元（4,083,559元＋5,955,740元＋1,775,345元＝11,814,644元）。 ⑹上訴人雖主張系爭工程之修復費用應以臺北市土木技師公會鑑定報告估算之外牆修復費用1,543,480元為準等語。惟查臺北市土木技師公會於91年10月30日鑑定報告固認甲、乙梯缺失及外牆修護工程費共須1,543,480元（見該公會鑑定報告10-11頁），然查，該鑑定報告關於外牆石材破損、鋁板面漆等數量，與本院認定之數量相差甚鉅，該鑑定報告自不足以作為系爭工程必要修復費用之依據，又因該鑑定報告認定瑕疵數量與本院認定瑕疵數量不同，故因修復瑕疵所需租用之洗窗機期間、價格亦均有不同，自仍應以艾勒泰修繕報告所載之金額、期間為準。上訴人主張應以臺北市土木技師公會鑑定報告鑑定之修復費用 1,543,480元為準，尚屬無據。 ⑺按民法第492條規定承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，固不以承攬人具有過失為必要；惟若交付之工作物，有可歸責於承攬人之事由致生之瑕疵，則亦發生不完全給付之債務不履行問題。倘承攬人應負不完全給付之債務不履行責任者，自非不能類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第264條規定之適用（參照最高法院89年度台上字第412號判決意旨及本次最高法院發回意旨，依民事訴訟法第478條第4項規定，本院應以最高法院本次所為廢棄理由之法律上判斷為判決基礎）。查系爭工程既有可歸責於上訴人之事由致生上述多項瑕疵，上訴人自應負不完全給付之債務不履行責任，被上訴人抗辯上訴人應負不完全給付之債務不履行責任，並以上開預估之修補瑕疵費用11,814,644元為上訴人因不完全給付應為回復原狀之必要修復費用，而與被上訴人應給付之工程款相抵銷，自屬有據，上訴人主張其得行使同時履行抗辯權，拒絕先為瑕疵修補之給付，被上訴人不得以未產生之瑕疵修補費用債權抵銷系爭工程款債務云云，並不可採。又上訴人雖主張被上訴人未先定期催告其修補，且已逾民法第498條之1年瑕疵發見期間，自不得向其請求必要之修補費用云云。惟查被上訴人係主張上訴人應負民法第227條之不完全給付之債務不履行責任，依同條第2項自得請求上訴人賠償必要之修復費用，依該項之規定，被上訴人毋庸先定期催告上訴人修補，亦不受民法第498條規定之1年瑕疵發見期間之限制，故上訴人主張被上訴人未先定期催告其修補，且逾1年瑕疵發見期間云云，尚屬無據。九、被上訴人得否以上訴人之違約金及罰款債權為抵銷？其得抵銷之日數及金額為若干？㈠關於未按時提報施工紀錄表之罰款部分：系爭工程合約第17條第4項約定，在工程施工期間，上訴人應以施工記錄表每日詳報工程之施工進度及用料情形，並應逐日送被上訴人之監工簽認及收執1份。上訴人如未按時提報該記錄表時，每日罰扣1,000元（原審卷㈠16頁）。依上訴人所提工程進度表及被上訴人之監工日報表所載（原審卷㈠74 -75頁），上訴人係於88年1月24日派工施作預埋鐵件，是自此日起上訴人即應以施工紀錄表每日詳報施工進度等情形，並應逐日送監工簽認，及交予被上訴人收執。被上訴人抗辯自88年1月24日起計至90年6月30日，上訴人計有567天未依約提報施工日報表（上訴人有提供施工日報表之日期如原審卷㈠385頁之文件，另已扣除88、89、90年之年假共21天），上訴人雖主張其已提報施工日報表，惟未舉證以實其說，自不足採。上訴人雖又主張被上訴人未給付工程款，上訴人得行使同時履行抗辯權而不提供施工日報表云云，惟查施工日報表之提報，係工程進行中依合約所產生之義務，不影響契約目的之達成，而被上訴人給付工程款，為系爭工程完成後之義務，上訴人自不得據此主張行使同時履行抗辯權。是系爭工程自88年1月24日施工日起至90年3月13日完工時止【567日（已扣除88-90年之年假21日）－109日（上訴人於90年3月13日已完工，故應扣除90年3月14日起至90年6月30日共109日）＝458日】，扣除上訴人有提報之日數88年8月10日、同月19-21日共4日（本院重上更㈠卷66-67頁），未提報之日數共454天。按每日1,000元計扣罰款，共為454,000元（1,000元 ×454天=454,000元）。至上訴人於90年10月3-4日雖有提報工作日報表（本院重上更㈠卷68頁），然上訴人於90年3月13日即已完工，是於完工後即無再提供作日報表之義務，被上訴人抗辯上訴人未依約提施工日報表之期間亦僅計算至90年6月30日止，故上訴人雖曾提出90年10月3-4日之工作日報表，該2日仍毋庸扣除。次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條定有明文。查上訴人之罰款債務已屆清償期，被上訴人之工程款債務亦已屆清債期，是被上訴人主張以上訴人未按時提報施工日報表之罰款454,000元為抵銷，自屬有據。㈡關於逾時違約金部分：系爭工程合約第6條第2項完工期限約定，全部工程應依本合約工程預定進度表辦理（原審卷㈠10頁），依帷幕工程進度表應於88年12月30日完成（原審卷㈠74頁之工程進度表），惟依系爭工程合約第6條第3項約定，如因被上訴人之原因，或工程數量臨時增加，或工程變更設計，或人力所不可抗拒因素，致須延長完工日期，由雙方協調定之。查系爭工程因被上訴人之建築圖說及相關材料遲未確定、其他工程未能配合，包括：南北側樓梯間結構圖遲至88年8月7日始提供；1樓RC台度高程遲至88年8月27日工務會議始由建築師決定；被上訴人於簽約後變更石材為鯨灰石，並指定由三粹公司提供；嗣於88年7月19日收回自行採購， 88年底被上訴人追加包括8mm強化半反射鋁玻璃等多項工作，經兩造於88年9月22日施工協調會議協定，同意變更施工進度，改訂89年3月30日前完成所有外牆帷幕吊裝（原審卷㈠265-266頁之備忘錄及進度表，下稱修正進度表），被上訴人抗辯上訴人應於88年12月30日完成吊裝云云，核與約定不符，殊不足取。又兩造於88年9月22日施工協調會議後，於89年7月10日協調會約明「最遲8/5前完成」，之後，於89年9月6日初驗時復簽訂新竹科技大樓修繕計劃，另行約明上訴人就各項工程之預定完成日期（原審卷㈠263-264頁），可見被上訴人同意系爭工程之完工期限延至該計劃所定之時間，即最遲為89年10月30日，茲系爭工程係於90年3月13日始全部完成，計逾期完工134天，被上訴人辯稱上訴人應依系爭工程合約第31條約定賠償逾期損失，應屬有據。又系爭工程合約第31條（逾期損失）約定：「全部工程乙方（即上訴人）倘不依照合約規定期限完工，按逾期之日數每逾一日賠償甲方（即被上訴人）契約總金額千分之一違約金，但以總金額百分之五為最高賠償金額。」（原審卷㈠22頁），被上訴人辯稱伊因上訴人逾期完工受有損害84,651,860元或88,095,684元（明細詳原審卷㈠76頁），上訴人依上開約定應賠償39,931,000元云云，上訴人則主張違約金數額過高，應予酌減云云。查本院審酌兩造約定之逾期罰金計算方式並未超逾行政院公共工程委員會、內政部營建署所頒佈之工程採購契約範本所定按結算總價千分之一標準，且佐以上訴人逾期完工，被上訴人受有融資利息及公司管銷費用等損失（原審卷㈠78-86頁）等情，上訴人逾期完工134天，逾期違約金本應為8,961,783元（系爭工程結算總價66,878,977元×0.0 01×134天=8,961,783元），然因該條約定逾期損失以總金額百分之五為最高賠償金額，即已酌減逾期違約金為3,343,949元（66,878,977元×0.05＝3,343,949元），且經核此金額並無過高情形，是被上訴人得向上訴人請求逾期損失金額應為3,343,949元，並得主張與系爭工程款債務相抵銷。㈢又查，系爭工程合約第30條第2項固約定：「工程全部完竣後，經監工單位初驗合格後，再由甲方派員複驗，認為合格後，方作正式驗收合格。如甲方派往驗收人員認為有開挖或拆除一部份工作物以作檢驗之必要時。乙方不得藉詞推諉，並應負責修復。甲方驗收時，如發現工程與設計圖樣、說明書等規定不符，乙方須依照甲方指示，在甲方指定期限內修改完善，並報請複驗。否則自初（複）驗之次日起算至驗收合格之日止均以逾期論處，每日罰款按合約總價之千分之一計算，乙方不得異議」（原審卷㈠21-22頁），惟查兩造於90年3月13日工程協調會議協定「本工程帷幕外牆經與業主協調訂於90年3月16日工地初驗收（驗收過程若有瑕疵以保固時間內修護）」（原審卷㈠268頁），足見其後發現之工程瑕疵為保固時間內之修護問題，並非逾期未驗收，自無被上訴人所得主張之逾期驗收罰款。至該日協調會另約定「1F增訂大門，預定完成日90年4月30日」，此乃追加工程，核與工程缺失之保固修護無關，是被上訴人辯稱上訴人應給付上開逾期驗收罰款20,659,000元，並主張抵銷云云，尚屬無據。十、被上訴人得否向上訴人請求收邊工程、10樓露台地坪防水工程、雇工清理施工垃圾1,176,001元？ ⑴上訴人主張：收邊工程、10樓露台地坪防水工程非上訴人應施作之項目，另被上訴人未舉證證明其雇工清運之垃圾為上訴人施工所產生，不得向上訴人請求。被上訴人則抗辯：被上訴人代上訴人支出大樓梯間收邊工程203,329元、輕隔間收邊工程702,858元、旋轉門兩側收邊工程60,480元、10樓露臺地坪防水工程16,330元、垃圾清運103,005元，應自上訴人請求之工程款中扣除。 ⑵經查，兩造間施工規範第一章第1-01條第1款約定：本工程帷幕牆之範圍包括所有玻璃帷幕牆、石材帷幕牆、開窗、鋁板帷幕牆、屋頂女兒牆鋁蓋板、鋁百頁、1樓入口不鏽鋼門及固定屏、窗簾箱、窗台板及所有必需之防水工程等。另同條第5款約定：除特別註明外，本工程與其他鄰接工種之接縫或收頭（邊），均屬本工程範圍內（原審卷㈠145頁）。經查，被上訴人支出系爭科技大樓梯間收邊工程293,328元（原審卷㈠141-143頁之扣款明細表及工程請款單）及輕隔間收邊工程702,858 元（原審卷㈠141頁之扣款明細表及167-177頁之計價單及工程數量計算表），旋轉門兩側收邊工程60,480元（原審卷㈠141頁之扣款明細表及第222、223頁之工程請款單、計價單），10樓露臺地坪防水工程16,330元（原審卷㈠141頁之扣款明細表、224-226頁之計價單），觀諸被上訴人提出之單據，皆係施作梯間、輕隔間、旋轉門與外牆間之收邊工作，或加墊窗簾盒，及施作10樓露台防水工程，依兩造間施工規範第一章第1-01條第1款、第5款之約定，自應由上訴人負擔，茲因上訴人於施工期間，未作收邊、防水等相關事項，而由被上訴人墊付及處理，則被上訴人辯稱上訴人應返還1,072,996元部分（293,328元＋702,858元＋60,480元＋16,330元＝1,072,996元），自屬有據。另依系爭工程施工規範第5-10條，承包商得隨時維持工地週遭之環境，施工所造成之垃圾或殘材應隨時清理運出（原審卷㈠158頁），可見清運施工垃圾等物及整潔環境，亦屬上訴人應辦理之工作，又被上訴人代上訴人雇工清理施工垃圾等物，計支出代僱工103,005元，其工作內容係帷幕單元蓋帆布、接待中心前工作架拆除、各樓地坪清理及運離、未裝玻璃帷幕以木板加強固定、13樓屋頂拆架、甲、乙梯地坪清理等工作（原審卷㈠141頁之扣款明細表及178-221頁之代僱工明細表），被上訴人自得依無因管理或不當得利之法律關係，請求上訴人返還，合計上訴人應返還被上訴人1,176,001元（1,072,996元＋103,005元＝1,176,001元），被上訴人並得以之扣抵系爭工程尚未給付之工程款。十一、綜上，上訴人得向被上訴人請求未付工程款金額為24,693,241元；被上訴人得抵銷之債權即瑕疵修補費用11,814,644元、未按時提報施工紀錄表之罰款454,000元、逾期違約金3,343,949元，及被上訴人代為墊付之收邊工程、防水工程及垃圾清運1,176,001元，共計16,788,594元。經抵銷後，被上訴人應給付上訴人之工程款為7,904,647元（24,693,241元－16,788,594元＝7,904,647元）。十二、綜上所述，上訴人依系爭工程合約之法律關係，請求被上訴人給付7,904,647元及自89年11月5日起（原審卷㈠28- 29頁之催告函）至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；至超過上開部分之請求，為無理由，不應准許。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為准免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。十三、又本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。十四、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。中華民國 99 年 3 月 30 日民事第十三庭審判長法官蕭艿菁法官楊絮雲法官周舒雁正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 99 年 3 月 30 日書記官秦仲芳附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院97年度重上更㈡字第94號

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