臺灣高等法院97年度重上字第308號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 97年度重上字第308號

上訴人

欣順營造股份有限公司

法定代理人

甲○○原名陳瑞福.

訴訟代理人

吳志勇律師

複代理人

莊涵雯律師

被上訴人

臺北市政府工務局公園路燈工程管理處

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

李宜光律師

上列當事人間給付價金等事件，上訴人對於中華民國97年 4月30日台灣台北地方法院95年度重訴字第1078號第一審判決提起上訴，經本院於97年11月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴時訴之聲明第3項「被告對於原告第二階段之『餘土處理計畫書』，應發函同意備查。」（原審卷第1頁），嗣上訴人97年3月19日提出原法院之民事辯論意旨狀並未就此項聲明為主張（原審卷第310、311頁），應屬訴之一部撤回；而上訴人之上訴聲明第4項為「被上訴人對於上訴人第二階段之『餘土處理計畫書』（見起訴狀所附附件一），應發函同意備查」（本院卷第13頁），應屬訴之追加，被上訴人對上訴人之追加並未表示反對（本院卷第43頁背面），且上訴人既於起訴時已為主張，無礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，應予准許，合先敘明。

二、上訴人主張：

㈠兩造於94年11月15日簽訂陸軍保養廠公園用地簡易綠化工程契約（下稱系爭工程契約），總價為新台幣（下同） 820萬元，上訴人依約拆除地上物、刨土下挖15公分完工後，兩造於94年12月20日會勘時，被上訴人始發現刨土15公分尚無法種植花草樹木，乃要求變更契約內容為刨土至40公分，經上訴人核算後，共計約需追加1,790,636元，追加後之契約總價合計為9,990,636元，然系爭工程總預算僅9,656,256元，上訴人經思量後，同意全力配合，雙方乃約定將契約內容變更為：上訴人刨土下挖至40公分（下稱系爭追加工程），被上訴人同意將原契約工程總價從820萬元，調整為9,656,256元（下稱系爭追加契約）。因時間緊迫，被上訴人要求上訴人先行施工，並出具同意變更前開契約內容之切結書，被上訴人承諾將另行補正辦理變更契約之正式手續及補發相關公函及文件。上訴人依系爭追加契約趕工，且於95年1 月23日全部竣工，並分別於95年3 月21日及4月7日，經被上訴人估驗手續辦理驗收在案，惟被上訴人迄今僅給付上訴人4,429,443元，且因被上訴人並未辦理工程數量變更與工程款追加相關事宜，則上訴人自願吸收逾越工程預算部分金額之切結書，因停止條件並未成就而尚未生效，本於系爭工程契約第9條第1款實作實算之精神，系爭工程總工程款為9,990,630元，扣除3％之工程保固金及被上訴人已給付之金額，被上訴人尚應給付上訴人剩餘工程款 5,261,468元及自驗收通過後15日即95年 4月23日起計算之遲延利息。又依系爭工程契約第15條第 3項之規定，系爭工程既已全部完工、驗收合格且無待解決事項，被上訴人即應將剩餘之履約保證金 205,000元返還上訴人，並加計遲延利息。另被上訴人依據系爭工程契約規定，附有對上訴人所提出之餘土處理計畫書加以核備，並協助出具相關文件進行審核，俾上訴人進行餘土處理之協力義務，被上訴人遲遲不願配合上訴人辦理廢土作業程序，致上訴人因追加工程所增加3,839立方公尺之營建剩餘資源（下稱廢棄土方）無法運至合法棄土場處理，須於被上訴人出具相關證明前，將廢棄土方另行運送至上訴人租賃之土地暫存而支出搬運費用，即屬上訴人因被上訴人不完全給付行為所生之損害，以原合約之運送處理單價397.43元/立方公尺計算，總計被上訴人應給付上訴人1,525,734元之餘土搬運費用及遲延利息。且因被上訴人違反契約附隨義務，致上訴人自94年12月25日起，以每月3萬元之代價，向砂石場租用場地暫時存放追加工程所生廢棄土方，而被上訴人不履行契約協力義務、造成不完全給付之狀態，其性質屬可補正，故就被上訴人不完全給付之責任，應類推適用給付遲延之法律效果，依民法第231條之規定，被上訴人應負擔自承租日起即94年12月25日起至被上訴人依法發函備查第二階段餘土處理計劃書、協助上訴人將產出廢棄土方運至合法棄土場止，每月3萬元之餘土暫置場地租金。爰依契約之法律關係及不完全給付之規定，請求被上訴人給付上訴人剩餘工程款、返還剩餘履約保證金及餘土搬運費用與餘土暫置場地租金、遲延利息等語。

㈡對被上訴人抗辯之陳述：

1.被上訴人雖辯稱：「上訴人遲至95年4月6日始告知尚約有3,000立方公尺土方堆置在五股砂石場無法申報」云云，但上訴人因信賴被上訴人將會辦理工程數量變更與工程款追加相關事宜，多所等候，惟仍於驗收完畢前（95年4月6日）即已依據契約附件之「台北市營建剩餘資源管理辦法」，將追加工程所生之餘土處理計畫書送交被上訴人審核，被上訴人所言不實在。

2.所謂「棄置」或「任意傾倒」，參酌臺北市營建剩餘資源管理辦法第2 條第12點關於「最終掩埋」－指將剩餘資源運至合法收容處理場所掩埋、屯置，不再轉運之行為－之定義，係指具有終局性、不再轉運之行為。然上訴人租用場地放置追加工程廢棄土方之目的，乃在待被上訴人出具相關證明後，得將廢棄土方運至合法棄土場進行後續處理，僅暫時存放於該處，並非終局棄置行為，且若上訴人真要非法棄置追加所生之廢棄土方，根本無須每月額外花費3 萬元租金另行租賃場地放置，僅須委託運輸業者載至人煙稀少處任意丟棄即可，足見上訴人並無棄置廢棄土方之意圖或任意傾倒行為，其暫置場地有無合法棄土場證明文件自非上訴人請求權有無之基礎，上訴人因無違反系爭契約第26條第3項之情狀，被上訴人據此主張對上訴人具有違約金債權云云，為無理由，不生以其債權對上訴人主張抵銷之問題。

㈢上訴聲明：

⒈原判決廢棄。

⒉被上訴人應給付上訴人6,992,202元，及其中5,261,468元自95年4月23日起至清償日為止，其中1,730,734元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日為止，均按週年利率5%計算之利息。

⒊被上訴人應給付上訴人自94年12月25日起至被上訴人發函同意上訴人第二階段之餘土處理計畫書為止，每個月3 萬元之餘土暫存場地租金。

⒋被上訴人對於上訴人第二階段之「餘土處理計畫書」（見起訴狀所附附件一），應發函同意備查。

⒌第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。

⒍上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：

㈠依系爭工程契約第 9條約定，系爭工程結算方式採實作數量結算，因此上訴人主張其刨土下挖40公分所增加之廢棄土方數量，應由上訴人提請被上訴人實際估驗結算計價。系爭工程於95年1月23日由上訴人報竣工，被上訴人於95年3月21日開始驗收，同年4月7日驗收完成，上訴人卻遲至同年4月6日始告知被上訴人尚約有3,000立方公尺廢棄土方堆置在五股砂石廠無法申報，以致上訴人主張堆置在五股砂石廠之廢棄土方，是否來自系爭工程工地，及其確實數量為何，均未經雙方實際確認估驗計價，且由上訴人所提照片，可見廢棄土方之顏色及礫石大小似有不同，被上訴人否認為來自系爭工程所生廢棄土方，故上訴人單方主張系爭工程總工程款增為9,990,630元，較原契約金額增加1,790,636元，即屬無據。其次，上訴人提出切結書記載，上訴人承諾就超出系爭工程預算9,656,256元之部分結算金額，同意自行吸收。該切結書並未附加「被上訴人依法辦理工程數量變更、工程款追加為9,656,256元」之停止條件。且因拋棄行為係單方行為，因一方之意思表示即發生效力，故上訴人嗣後主張因「被上訴人依法辦理工程數量變更、工程款追加為9,656,256元」之停止條件未成就，以致該切結書不生效力，刨土下挖40公分得向被上訴人請求之總工程款增加為9,990,630元，亦無理由。上訴人擅自將系爭工程廢棄土方任意傾倒，已違反兩造契約第26條第3項規定，被上訴人以上訴人自認傾倒之3,839立方公尺土方量乘以契約廢棄土方處理單價397.43元/立方公尺，依約處以金額10倍計算之違約金，主張將對上訴人享有之違約金債權15,257,337元與上訴人主張應增加給付之6,992,202元工程款債務相互抵銷，亦無須給付上訴人任何金錢等語置辯。

㈡答辯聲明：

⒈上訴駁回。

⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事實：上訴人主張兩造於94年11月15日簽訂系爭工程契約，工作內容為拆除地上物、刨土下挖15公分完工，系爭工程總價為820 萬元，契約結算方式採實作數量結算；兩造於94年12月20日會勘時，被上訴人始發現刨土15公分無法種植花草樹木，乃變更契約內容為刨土下挖至40公分，上訴人書立95年1月13日之自願吸收逾越工程預算部分金額切結書予被上訴人；系爭工程於95年1月23日全部竣工，並分別於95年3月21日及4月7日，經被上訴人估驗手續辦理驗收在案，被上訴人迄今僅給付上訴人4,429,443元，尚有剩餘之履約保證金205,000元尚未返還上訴人；系爭工程之廢棄土方處理，須依照系爭工程契約附件之「台北市營建剩餘資源管理辦法」，先將「餘土處理計畫書」送請被上訴人審核同意，再由上訴人將運送憑證送交工程監造單位彙整後，最後交予被上訴人存查，而系爭工程契約之運送處理單價為397.43元/立方公尺等情；業據上訴人提出系爭工程契約、94年12月20日會勘紀錄、上開切結書、工程竣工報告表、95年3月21日及同年4月7日驗收紀錄各1份（以上均為影本），以及被上訴人提出之「臺北市營建剩餘資源管理辦法」等為證，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。

五、兩造爭執點之論述：上訴人主張系爭工程經追加後，上訴人出具之切結書因停止條件並未成就而尚未生效，本於系爭工程契約實作實算之精神，系爭工程總工程款為9,990,630元，系爭工程於95年1月23日全部竣工並經被上訴人估驗手續辦理驗收在案，被上訴人應給付上訴人剩餘工程款、返還剩餘履約保證金；且因被上訴人違反系爭工程契約附隨義務，致上訴人增加運送追加工程廢棄土方至另租用場地之搬運餘土費用及每月租金，即屬上訴人因被上訴人不完全給付行為所生之損害，均應由被上訴人負擔等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件兩造主要爭點厥為：㈠系爭工程契約追加後，兩造合意工程總價為何？上訴人主張其所出具之切結書因停止條件未成就而不生效力，有無理由？被上訴人尚應給付上訴人之剩餘工程款為何？㈡上訴人請求被上訴人依系爭工程契約第15條第3項之規定返還剩餘之履約保證金205,000元，有無理由？㈢上訴人請求餘土搬運費及暫存場地租金，有無理由？㈣被上訴人對於上訴人第二階段之「餘土處理計畫書」，有無發函同意備查之義務。㈤上訴人是否違反系爭工程契約第26條第3項之車輛載運廢棄土方不得任意傾倒之規定？倘上訴人確實違反上開契約約定，被上訴人可否將對上訴人享有之違約金債權與應增加給付之工程款債務相互抵銷？茲論述如下：

㈠系爭工程契約追加後，兩造合意之工程總價應為9,656,256元，被上訴人尚應給付之工程款為4,937,125元及自95年4月23日起算之遲延利息：

⒈依據系爭工程契約第34條第1、2項之規定：「基於工程之完整性，甲方（即被上訴人）對本工程有隨時變更設計或增減工程數量之權利。甲方依前項約定為工程之增減數量，應依契約詳細價目表之單價計算增減之，除契約另有約定外，增加之數量達契約原數量百分之三十以上者，其超出百分之三十部分，得檢討比照新增工程項目，由雙方協議訂定合理單價，於新增項目單價未議定前，乙方（即上訴人）不得停工。」（原審卷第21頁）。兩造於94年12月20日會勘，並製作會勘紀錄，其中第2 點記載「本工程簡易路化區域原設計地上物全部拆除及原有AC、RC面層15cm並回填面層刨除15cm仍未能完全清理。為使種植之草花順利存活生長仍需再行清理，經丈量簡易綠化區域全數清除厚度平均約40cm。」、第 4點則記載「以上會勘結論依規定簽呈，奉准後據以辦理後續相關事宜。」，且參諸被上訴人不爭執真正之上訴人於95年1月13日書立切結書記載：「本公司（即上訴人）承包貴處（即被上訴人）94年度陸軍保養廠綠化工程（契約編號 G-000-00-000000），承包原契約金額8,200,000元總工程預算約9,656,256元；工程施工依圖說施作及依契約規定實作數量計價，經核算後各項工程項目加減後共計約需追加1,790,636元已超出本工程預算金額。追加後工程費用約9,990,636元已超出本工程預算，為求本工程儘速順利結案，超出本工程預算之部分結算金額本公司同意自行吸收，特立書為憑。」（原審卷第36頁），以及被上訴人對於上訴人將上開切結書交予被上訴人之事實亦未爭執，足認被上訴人已同意上訴人所提追加數額。況由上訴人就機械拆除、鋼筋混凝土、含運費之工程項目，於95年 1月23日累計完成數量為13,913立方公尺，扣除先前依合約施作之 8,314立方公尺，共計追加工程所產出之廢棄土方數量為 5,599立方公尺，再扣除回收瀝青 1,760立方公尺，故追加工程後需處理之廢棄土方為3,839立方公尺，亦有被上訴人95年1月23日監工日報表影本、訴外人大有瀝青混凝土股份有限公司證明書影本、95年3 月15日結算明細表影本（原審卷第46頁）在卷足稽，是被上訴人對於上訴人依上開會勘紀錄及切結書內容施作追加工程並未表示反對之意思，自亦足認為被上訴人已默示同意該切結書之內容。故被上訴人抗辯上訴人主張廢土數量未經雙方確認估驗計價云云，要非可採。

⒉上訴人另稱其所出具之自願吸收逾越工程預算部分金額之切結書，附有「被上訴人依法辦理工程數量變更、工程款追加為 9,656,256元」之停止條件，因前開停止條件未成就，以致該切結書尚不生效力云云。惟查，上開切結書並無附加停止條件之記載，且因拋棄行為係屬單方行為，因一方之意思表示即發生效力，上訴人嗣後主張因「被上訴人依法辦理工程數量變更、工程款追加為9,656,256元」之停止條件未成就，以致該切結書不生效力云云，洵屬無據。上訴人上訴理由主張該切結書充其量僅係上訴人單方之要約，未經被上訴人承諾，尚無拘束雙方當事人之效力云云。查，承諾書明白記載總工程預算 9,656,256元，經追加後約9,990,636元，上訴人就超出預算9,656,256元部分同意自行吸收，足證此乃上訴人單方面之拋棄行為，非屬要約，無庸得到被上訴人任何承諾，上訴人此部分主張，洵無可採。

⒊從而，系爭工程契約追加後，兩造合意總價應為9,656,256元，依系爭工程契約第47條之規定扣除工程結算總價3％之保固保證金及被上訴人已給付上訴人之金額後，上訴人得請求被上訴人給付工程款4,937,125元（計算式：9,656,256×97%＝9,366,568－4,429,443＝4,937,125）。另按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；又遲延債務，以金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第1項及同法第233條第1項前段分別定有明文。系爭工程契約第11條第4項約定「契約工程全部竣工，並經驗收合格，除有特殊事由外，甲方應於十五日內填發結算驗收證明書，並付清尾款。」，則系爭工程既於95年1月23日全部竣工，並於同年4月7日驗收合格通過，且並無特殊事由，則被上訴人應於15日內（即95年4月22日前）填發結算驗收證明書，並付清尾款，被上訴人未於上開期限給付上訴人剩餘工程款，故上訴人應得請求被上訴人給付4,937,125元及自95年4 月23日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息。

㈡被上訴人應返還上訴人剩餘之履約保證金 205,000元及自95年8月1日起算之遲延利息：依系爭工程第15條第 3項後段規定「於工程全部完工，於甲方驗收合格且無待解決事項後，甲方應無息發還賸餘之履約保證金、差額保證金，或解除保證責任全部。」，系爭工程於95年1月23日全部竣工，並分別於95年3月21日及4月7日，經被上訴人估驗手續辦理驗收在案，有系爭工程契約、工程竣工報告表、95年3月21日及同年4月7日驗收紀錄影本各1份附卷可稽，且為兩造所不爭執。另就字面上而言，「履約保證金」之性質，係為擔保承攬人履行契約；如承攬人未依契約履行，致定作人遭受損害時，定作人方可將之沒收，作為承攬人應負損害賠償之責任，以利於定作人確保工程之進行，依系爭工程第15條第 3項後段之規定，暨該契約之精神解釋，如上訴人已履行契約，被上訴人自無拒不返還履約保證金之理。查，系爭工程業已由被上訴人驗收完畢，業據兩造陳述在卷，且被上訴人亦未就此部分為何抗辯，另95年4 月7 日驗收紀錄中各項工程均已竣工，雖地上物拆除工程項目「機械拆除、鋼筋混凝土、含運費」雙方就結算數量尚有爭議，惟此乃上訴人向被上訴人請求工程款數額之爭議，而非被上訴人有何損害須向上訴人請求之情形。上訴人既已履約完成系爭工程，並交由被上訴人驗收合格，被上訴人自應返還上開款項。從而，上訴人自得向被上訴人請求上開履約保證金之返還。按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文，又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第203條定有明文。本件上訴人請求剩餘之履約保證金205,000元，其起訴狀繕本係於95年7月31日送達被上訴人，有送達證書在卷可憑（原審卷第56頁），則上訴人得請求被上訴人給付205,000元及自起訴狀繕本送達之翌日即95年8月 1日起至清償日止按週年利率5%計算之法定遲延利息。

㈢上訴人請求餘土搬運費及暫存場地租金，為無理由：

⒈承包廠商（即上訴人）應於工程實際產出剩餘資源前，將「餘土處理計畫書」送工程主辦機關（即被上訴人）審核同意；於處理剩餘資源後，應將運送憑證逐次送工程監造單位（即被上訴人），由工程監造單位彙整後，填具餘土處理紀錄表送交工程主辦單位被告存檔；且於工程進行期間，上訴人應按「餘土處理計畫書」辦理，並於每月底按運送憑證製作統計月報表，向營建剩餘土石方資訊中心申報剩餘資源之內容、數量及去處；如有違規棄置剩餘資源者，應由工程主辦機關按契約規定扣款、停止估驗、限期清除違規現場回復原編定使用，並移請地方環保機關及營造業主管機關依規定處理等情，此有系爭工程契約附件之臺北市營建剩餘資源管理辦法在卷可憑（本院卷第61頁），亦為兩造所不爭執。

⒉系爭工程在追加前產出之營建剩餘土石方數量為8,314 立方公尺，其中 3,300立方公尺為該次產出可回收之瀝青，於94年12月16日由訴外人大有瀝青混凝土股份有限公司堆置處理，並提出證明書為據，結算後廢土量為 5,015立方公尺，經上訴人於94年11月30日向臺北市營建剩餘土石方資源處理商業同業公會（以下簡稱臺北市土石方處理公會）申報通過「餘土處理計劃書」，收容場所為位於臺北市北投區○○段○○段740地號等11筆土地之「 希望城堡土石方資源處理場」， 經被上訴人於94年12月9日複審通過， 有95年1月20日監工日報、大有瀝青混凝土股份有限公司94年12月16日證明書、臺北市土石方處理工會94年12月1日函、被上訴人94年12月9日函（以上均為影本）在卷可考，是上訴人施作系爭工程刨土下挖15公分所生廢棄土方確有依系爭工程契約規定申報「餘土處理計畫書」。又上訴人依系爭追加工程刨土下挖至40公分所產生之營建剩餘土石方數量為5,599立方公尺，其中1,760立方公尺於94年12月24日，由訴外人大有瀝青混凝土股份有限公司堆置處理，並提出證明書為據 ，所餘廢棄土方為3,839立方公尺， 上訴人陸續於95年1月4日至同年月6日雇工將之運出系爭工程工地，此亦有95年1月23日監工日報、大有瀝青混凝土股份有限公司94年12月24日證明書、上訴人所提94年1月4日至同年月6日送貨單320紙（以上均為影本）在卷可稽；核與證人即上訴人系爭工程工地主任江杰鴻、證人即承接上訴人系爭工程廢土載運之司機陳昆松、林大權於原法院證述原審卷原證22出貨單為系爭追加工程所產廢土載運單據、 確有載運系爭工程廢土等語相符（原審卷第256至264頁）。 是本件追加工程所生廢棄土方於95年1月6日即已全部運出系爭工程工地。然而上訴人於95年4月6日始將追加工程所生廢棄土方函知被上訴人之情，為兩造所不爭執（本院卷第168頁），且有被上訴人95年5月17日函影本在卷可憑（原審卷第42頁）。故上訴人就系爭工程所生廢棄土方，於94年11月30日依契約所定程序處理，卻對系爭追加工程於94年12月底所生廢棄土方，不僅未依上開程序辦理，且旋即逕將廢棄土方運出系爭工程工地，遲至95年 4月6日始告知被上訴人尚有約有3,839立方公尺廢棄土方堆置他處，顯見上訴人違反系爭工程契約規定，未於廢棄土方運出前向被上訴人申報。上訴人雖主張被上訴人明知追加工程刨土下挖至40公分必然產生廢土，上訴人係信賴被上訴人會辦理工程款追加之事宜多所等候，不可歸責於上訴人云云。然94年12月底所生廢棄土方，上訴人既未提出「餘土處理計畫書」，遲至驗收前一天之95年4月6日始通知被上訴人，上訴人顯然違反契約規定，其主張信賴被上訴人，不可歸責於上訴人云云，自無理由。再者，依95年3月15日結算明細表項目一地上物拆除清運工程中第1點就機械拆除、鋼筋混凝土，計算其單價本含運費（原審卷第46頁），此亦為上訴人所自認，則其就追加工程核算各項工程項目加減，拆除清運費用當已包含於追加後工程款內。今上訴人未依系爭工程契約規定程序辦理，且逾3月、工程竣工驗收前一天，始為申報，致被上訴人無從審核之，因此等可歸責於上訴人之事由所生不利益，自應由上訴人自行承擔。上訴人以被上訴人未就其提出之「餘土處理計畫書」發函同意備查，主張多出之「暫置」廢土之費用應由被上訴人負擔。但，因係上訴人違反契約規定，未於產出廢土前先提出「餘土處理計畫書」送交被上訴人審核，本院業認定如前，則上訴人以原合約之運送處理單價397.43元/立方公尺計算，請求被上訴人給付1,525,734元之餘土搬運費用及遲延利息，自無理由。

⒊該等追加工程所生之廢棄砂石，業已載運至五股，業據證人江杰鴻於原法院證稱不清楚下挖40公分之廢土載至之詳細地址，僅知為五股等語（原審卷第 256頁），核與證人陳昆松證述：因所載運廢土內之水泥塊較土多，而載至五股新五路92巷右轉棄土場，該處為砂石場資源回收等語（原審卷第260頁），以及證人林大權結證稱：當日載運水泥石塊至五股新五路旁邊，下高速公路見五股釣蝦場後右轉，進去後有岔路再右轉，左邊就是砂石場，亦即原證11左下角照片處等語明確（原審卷第 262頁）。是系爭追加工程所生廢棄土方 3,839立方公尺應已運至臺北縣五股鄉砂石場。證人陳昆松證稱所載運廢土內之水泥塊較土多，而證人林大權則證稱95年1月4日受上訴人委託載運砂石係陳昆松邀渠幫忙，當日載運水泥石塊至原證11左下角照片處之五股新五路旁級配場，傾倒水泥塊較多，如泥土較多則該處則不收，該處僅回收水泥塊，再利用鋪路或停車場作底之用，渠將水泥石塊運到後，怪手立即將石塊吊到輾碎機壓碎作成級配，如有人購買則賣出，否則暫時堆置該處，水泥塊最終處理即壓碎作成級配出售，當時所載之水泥塊應該已經賣出，因渠之車子迄今都停在該處等語（原審卷第263、264頁），堪認系爭追加工程所生廢棄土方已遭壓碎處理作為級配出售。雖上訴人主張證人林大權此部分之證言係屬個人之臆測，且另聲請原法院訊問證人即台北縣五股鄉砂石場怪手司機李炎衡為證。惟查，證人林大權就其認定所載水泥塊已賣出，係基於證人林大權實際經驗所為之陳述，並非單純個人意見陳述。證人李炎衡於原法院至臺北縣五股鄉砂石場現場勘驗時初證稱：證人陳昆松倒砂石之處為面對車號ID-12砂石車車尾左手邊隆起處（已拍照），面對砂石車車尾右手邊平坦處並非砂石倒置所在，且當初砂石車載來都倒在前述左邊位置處，皆未動過，證人陳昆松稱該批砂石一下子就會載走等語（原審卷第283、284頁）；復證稱：因面對車號ID -12砂石車右手邊土地已未向地主承租，要返還地主，故面對車號ID -12砂石車車尾左手邊隆起處之砂石不完全是證人陳昆松所載來者；陳昆松當初載來時為石塊多，若為土多則伊就不收，因水泥塊可以做PC級配，土則與垃圾一般，沒有任何價值等語。衡諸常情，若陳昆松所載運之砂石僅為暫放，而非作成級配，則李炎衡當初根本無庸考慮所載至之內容物究為水泥塊多或土多，且李炎衡亦自承已將陳昆松載運來的砂石和其他砂石重疊混置一處，兩者顯已混同無法區分。足見證人李炎衡所述上開證詞，顯然相互矛盾有不合理之處，不足採信。

⒋上訴人雖另提出訴外人田宏斌印文之證明書影本，用以證明上訴人有以每月 3萬元之租金暫時存放系爭工程所生廢棄土方。惟被上訴人否認該證明書之真正，且證人陳昆松於原法院至台北縣五股鄉砂石場現場勘驗時，證稱田宏斌為上訴人公司的人，當時係由田宏斌與渠接洽等語（原審卷第285頁）；況該證明書並非原本，亦未書立日期，自難單以此證明上訴人確有為系爭追加工程所生廢棄土方支出租金之事實。

⒌綜上，上訴人顯已違反系爭工程契約關於營建剩餘資源處理之規定，是上訴人請求被上訴人給付餘土搬運費1,525,734 元及每月3萬元暫置場地租金，均無理由。

㈣被上訴人對於上訴人第二階段之「餘土處理計畫書」，並無發函同意備查之義務：依臺北市營建剩餘資源管理辦法第10條規定：「承包廠商應於工程實際產出剩餘資源前，將『餘土處理計劃書』送工程主辦機關（即被上訴人）審核同意」（本院卷第61頁背面），前條情形係指在廢土運出工地之前，業據兩造陳述在卷（本院言詞辯論筆錄）。依本院前開認定，上訴人第二階段即追加工程所生廢棄土方於95年1月6日已全部運出系爭工程工地，上訴人事後始要求被上訴人審核計畫書並同意備查，與前述辦法之規定不符，上訴人之請求於法無據，不應准許。

㈤被上訴人認為上訴人違反系爭工程契約第26條第 3項之車輛載運廢棄土方不得任意傾倒之規定，主張將對上訴人享有違約金債權與應增加給付之工程款債務相互抵銷，不應准許：

⒈被上訴人抗辯依系爭工程契約附件之臺北市營建剩餘資源管理辦法明訂承包廠商處理剩餘資源之流程，如承包廠商有違規棄置剩餘資源者，應由工程主辦機關按契約規定扣款、停止估驗、限期清除違規現場回復原編定使用，並移請地方環保機關及營造業主管機關依規定處理。另依系爭工程契約第26條第 3項約定，上訴人所有車輛載運廢棄土方不得任意傾倒，如有違反，被上訴人於第一次查獲屬實者，可依該車規定載運量乘以契約廢方處理單價後金額之10倍計算違約金，並自最近一次之估驗計價款內扣抵云云。

⒉查，系爭契約第26條 3項係規定「車輛載運廢土方或廢棄物，有超載、任意傾倒‧‧‧」（本院卷第19頁），所謂「任意傾倒」顧名思義應係指任意傾倒於路旁、河川地等處造成環境污染、危害公共安全之情形而言，此觀系爭契約第26條第4項規定「進出工地之車輛，其車身或輪胎未清洗致生污染環境情事‧‧‧」亦明，且契約約定「任意傾倒」第一次被查獲即處以高達10倍計算之違約金，足認其用意在於維護公共安全、避免環境遭污染。被上訴人固然主張土方之廢棄場必須申請執照，縱係私人土地同意接受廢土之堆置，亦屬任意傾倒之行為。但，對於該行為是否違反行政罰或刑罰，亦陳稱應視違反公共安全與否，如傾倒在河川地可能就有違反等語（本院言詞辯論筆錄），益證上訴人雖未向被上訴人申報剩餘資源處理計畫，逕將廢棄土方運出工地，惟其堆置之場所乃私人土地提供作為資源回收場，且依被上訴人之陳述「‧‧‧林大權是載運的司機，他作證土運過去之後水泥塊就作成級配，現在都已經賣出去不存在了」等語（本院言詞辯論筆錄），足認廢棄土方停留在資源回收場之時間極為短暫，不致造成環境之污染，與系爭契約第26條3項規定之「任意傾倒」情形有別，被上訴人認上訴人違反契約約定應處以10倍之違約金15,257,337元，難認有據，則被上訴人主張以此違約金債權與上訴人得請求被上訴人給付之工程款4,937,125元本息及保證金205,000元本息抵銷，為無理由，應予駁回。

六、綜上所述，上訴人依契約之法律關係及不完全給付之規定，請求被上訴人給付6,992,202元，及其中5,261,468元自95年4月23日起至清償日為止，其中1,730,734元自起訴狀繕本送達翌日（95年8月1日）起至清償日為止，均按年息5%計算之利息；及自94年12月25日起至被上訴人發函同意上訴人第二階段之餘土處理計畫書為止，每個月 3萬元之餘土暫存場地租金；及對上訴人提出之第二階段餘土處理計劃書發函同意備查；於5,142,125元及其中之4,937,125元及自95年4 月23起算、其中之205,000元自95年8月1日起算之遲延利息部分，為有理由，應予准許，逾此所為之請求，則為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第 2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第 450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。