臺灣高等法院97年度重上字第416號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 97年度重上字第416號

上訴人

歐瑞比塑膠公司（Al- Rahbi Plastics L.L.C）

法定代理人

乙○○○（AHMED NASSER AL-RAHBI）

訴訟代理人

黃文玲律師

訴訟代理人

董子祺律師

被上訴人

其陽機械股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

簡汶蕙律師

複代理人

李鳳翶律師

上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國97年6月20日台灣士林地方法院92年度重訴字第285號判決提起上訴，本院於98年7月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律，涉外民事法律適用法第6條第1項定有明文。查本件上訴人係本於買賣契約之法律關係提起訴訟，而系爭買賣契約之當事人，一為中華民國人民（即被上訴人），一為阿曼國人民（即上訴人），故屬涉外民事事件。兩造雖未於系爭買賣契約書上明文記載因契約所生之訟爭，應適用之準據法，惟均不爭執確有合意以中華民國法律為準據法（見本院卷第167頁）， 是本件關於兩造間因買賣契約所生之爭執，應依當事人之意思適用中華民國法律。合先敘明。

二、上訴人起訴主張：伊於民國83年間向被上訴人購買低密度乙烯吹膜壓出機（ LDPE BLOWN FILM MACHINE MODLE LPE-120，下稱系爭吹膜機）， 價金為美金159,000元，並約定該吹膜機以LDPE為原料應能產製1.5米至4米寬之薄膜，伊同時亦向被上訴人購買價格為美金3,000元之500 MM模頭， 嗣於85年12月間， 因系爭吹膜機不能吹出4米寬之薄膜，依被上訴人之建議購買1台複捲機（RW-3200型），價格為美金24,000元， 並購買如原判決附表所示之相關零配件，計美金2,963元，然最後仍僅能吹出3.7米寬之薄膜。伊旋於85年4月23日通知被上訴人上情，並陸續請求修補機器之瑕疵，然被上訴人始終無法補正該瑕疵。伊遂於91年 7月31日正式以存證信函限期催請被上訴人補正瑕疵，並告以如逾期未補正，即解除系爭吹膜機及附屬之500MM模頭、RW-3200型複捲機、如原判決附表所示相關零配件等買賣契約，詎被上訴人收受該存證信函後，迄未補正，是伊自得依民法不完全給付類推適用給付遲延之規定， 解除系爭買賣契約，並依民法第259條之規定，請求被上訴人返還價金計美金188,963元。 此外，伊亦得依民法第260條規定， 請求被上訴人賠償伊為因應系爭吹膜機操作需要而於85年 6月間增購頂上吊桿配備及搭置遮蓬分別支出阿曼幣9,593.15元、10,000元之損害，及於85年1月6日因被上訴人重作捲取機框架滾輪而支出運費之損害美金1,800元，暨商業預期利益之損失約阿曼幣16,359.84元。又如認被上訴人之同時履行抗辯有據，則伊解約後為履行返還原判決附表所示之物，尚需支出拆卸裝運費及保險費，合計阿曼幣9,683.35元（即9,439元＋244. 35元＝9,683.35元），亦應由被上訴人負責賠償云云。爰先位聲明求為判決：

㈠被上訴人應給付上訴人美金188,963元，及其中美金162,000元自84年6月20日起，美金24,000元自86年7月12日起，美金2,963元自85年12月19日起， 均至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈡被上訴人應給付上訴人美金1,800元及阿曼幣35,952.99元，及自起訴狀繕本送達翌日（92年11月5日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行；備位聲明求為判決：被上訴人應於上訴人返還如原判決附表所示標的物時，給付上訴人如先位聲明之本息，並再給付阿曼幣9,683.35元，及自上訴人返還原判決附表所示標的物之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

三、被上訴人則以下列各點資為抗辯：

㈠系爭買賣契約就吹膜機功能係約定能生產薄膜寬1.5米至4米， 故並非專以生產4米寬之薄膜為契約要素，且伊於交付系爭吹膜機前，已先行測試， 確定能產製4米寬之薄膜。又伊於84年7、8月間派員至上訴人公司，依上訴人提供之原料實際安裝測試系爭機器， 吹至3.5米寬之薄膜時，上訴人即稱滿意並表示不用再行測試，故系爭吹膜機業經上訴人受領驗收完畢。茲上訴人遲至92年間始以買賣標的有瑕疵，主張解除契約， 依民法第356條規定，應認其早已承認所受領之系爭吹膜機，其再事主張瑕疵，並非有理。又縱認上訴人曾於85年4月23日通知伊系爭機器無法吹膜至4米寬，惟其遲至92年間始主張解除契約， 顯已逾民法第365條第1項規定之6個月除斥期間，難認有據，亦不得再依不完全給付之債務不履行規定，主張解除契約或請求損害賠償。

㈡上訴人雖主張系爭吹膜機有不能吹出4米寬薄膜之瑕疵， 惟查吹膜技術及所使用吹膜原料亦會影響吹膜之寬度，尤其是不同融熔指數之LDPE原料，會使吹膜機吹出不同效果之薄膜寬厚度，故上訴人應先舉證證明其所使用之原料與被上訴人所使用之原料相同而仍不能吹出4米寬薄膜， 否則不能主張系爭吹膜機有瑕疵。

㈢伊於上訴人通知無法吹出4米寬薄膜時 ，曾多次請求上訴人將系爭吹膜機運回供伊檢查修補，惟上訴人拒不為之，是本件不能補正並不可歸責於伊，而上訴人係於受領系爭機器並為量產使用逾8年後始主張解除契約， 顯屬權利濫用，有違誠信原則。

㈣縱認伊應賠償損害，惟伊於上訴人未返還系爭機器前，依法得行使同時履行抗辯權，拒絕自己之給付，至上訴人履行返還附表所示之物所產生之相關費用成本，本應由上訴人自行負擔，並無向被上訴人請求賠償之理。

㈤500MM模頭、RW-3200複捲機、其他零配件之買賣契約及增購頂上吊桿及搭置遮蓬費用，俱與系爭機器之買賣契約或有無瑕疵無關，上訴人不得以之有從屬關係而一併主張解除或請求賠償。又上訴人既不能舉證證明有預期商業利益之損失，亦不得請求此部分之賠償。況上訴人遲誤檢查通知義務、怠於行使權利，又迄未送回系爭機器供伊修補，就其所受損害亦顯與有過失。況上訴人於受領系爭吹膜機後，仍有用以量產營利，故計算損害時亦應將此部分利益予以扣減。

四、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，除聲明廢棄原判決外，並就廢棄部分，先位聲明：被上訴人應給付上訴人美金188,963元，及其中美金162,000元自84年 6月20日起，美金24,000元自86年7月12日起，美金2,963元自85年12月19日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被上訴人應給付上訴人美金1,800元及阿曼幣35,952.99元，及自起訴狀繕本送達翌日（92年11月5日）起至清償日止， 按年息5%計算之利息；備位聲明：被上訴人應於上訴人返還如原判決附表所示標的物時，除給付上訴人先位聲明之本息外，應再給付阿曼幣9,683.35元，及自上訴人返還原判決附表所示標的物之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並就先備位聲明部分，均陳明願供擔保，以代釋明，請求准予宣告假執行。被上訴人則聲明：上訴駁回。

五、經查上訴人主張其於83年間向被上訴人購買系爭吹膜機，約定價金為美金159,000元， 以及該機器以LDPE為原料所產製之薄膜寬度應可有1米5至4米之寬度， 同時亦向被上訴人購買500MM模頭，金額為美金3,000元。嗣於85年12月間向被上訴人購買相關零配件及 RW-3200型複捲機，金額分別為美金2,963元及24,000元。 系爭吹膜機於訂約後，始由被上訴人產製，於84年7月間運抵上訴人公司。 被上訴人公司復於84年7月底至8月初派員到上訴人公司安裝測試，測試時係由上訴人提供吹膜原料，交由被上訴人工程師試行吹膜，試行吹膜期間曾吹出3.5米寬之薄膜。又上訴人曾於85年1月間支付重作捲取機框架及滾輪之運費美金1,800元，後於91年7月31日發函限期催請被上訴人修補瑕疵，且經被上訴人收受等事實，業據上訴人提出之LPE-120型吹模機之訂購單、 信用狀、預估發票（Proforma Invoice）、發票、 及RW-3200複捲機之信用狀、預估發票、發票、零配件之發票、重作捲取機框架及滾輪支出運費匯票、暨限期催請補正存證信函等影本為證 （見原審卷附臺灣板橋地方法院92年度重訴字第279號卷第11至29頁，下稱板橋地院卷），堪信為真實。至上訴人主張被上訴人未交付符合買賣契約約定之吹膜機，其得解除契約並請求損害賠償云云，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：

（一）依上訴人提出之上開經被上訴人簽認之訂購單所載，系爭吹膜機能吹出之薄膜寬度（Film Width）係1.5米至4米寬（見前揭板橋地院卷第11頁）， 故並非僅指4米寬之規格。而證人即被上訴人之承辦人員戊○○亦在原審到場證述：「（上訴人購買本件機器）是為了吹出1.5米到4米膜，並沒有說是針對特定4米的膜寬」等語（見原審卷第2卷第95頁）；至就原審卷第1卷第196頁原證32之82年10月30日預估發票就系爭機器有再以「（4mm Wide）」加註，惟系爭訂購單及83年10月8日之預估發票則無如此加註， 證人戊○○亦證述：「因為（討論）過程中，原告（即上訴人）需求有改，所以預估發票的記載就有不同」（見原審卷第2卷第95頁）明確， 堪認兩造間最後就系爭吹膜機可吹出薄膜寬度規格之約定， 並非專以4米寬薄膜為主，而係包括1.5米至4米寬內各種規格之範圍。

（二）次查被上訴人於接受上訴人訂購後，即開始產製上開吹膜機，並於完成後先在台灣進行測試結果，系爭吹膜機確能吹出4米寬之薄膜，亦有被上訴人提出驗機報告表為證（見原審卷第2卷第55頁），復經證人即被上訴人所屬負責試機之工程師丙○○及機械技術人員丁○○在原審證稱確有測試可吹至4米寬薄膜（見原審卷第2卷第80頁、第82頁及第90頁）。被上訴人嗣將吹膜機運送至阿曼交付上訴人， 並由其所屬工程師及技術人員於84年7月23日至8月8日在上訴人位於阿曼之工廠進行系爭吹膜機之安裝及測試，並完成驗收。亦經該赴阿曼廠方之工程師即證人丙○○在原審證述：「我們去是把整個機器拆箱、組裝，由丁○○及原告（即上訴人）公司人員協助，安裝約花了5、6天，安裝完後就試車。 首先通電，預熱4小時，再開車運轉，運轉同時加料試著生產」、「我們試了3、4天，該機器可吹1米4到4米2，我們就吹不同的大小，原告沒有要求試特定的規格，由我們吹給他們看，我們先吹小袋子，試到最大是3米5，他們說這樣可以了，原告老闆及經理都有在場」、「沒有（發現機器有缺失）。試車時，試到（上訴人）老闆及經理說可以，我們隔天就離開了」、證人丁○○證述：「主要是我與丙○○（安）裝，裝好了，有通電預熱，料是原告（即上訴人）倒的，後來有試車拉膜」、「從小的寬度開始試，原告的經理都有在旁邊，就是一直加寬」、「我們有請翻譯問，他們就是叫我吹，他說可以了我就停」、「是他們老闆說好了，我們才停的。我們有問過幾天還要不要再試，他們說不用了」、「沒有（反映機器有無瑕疵），試完後就帶我們去吃飯並逛港口」、「沒有要求我們吹至4米寬」等語明確（見原審卷第2卷第75頁、第76頁、第87頁及第88頁），復有彼二人在測試現場拍攝之照片附卷可稽（ 見原審卷第2卷第56頁至第59頁及第211頁至第217頁）， 足見上訴人並不以吹膜機吹至4米寬為唯一標準， 且於吹膜至3.5米寬時，即予以承認系爭吹膜機之效用及品質。

（三）上訴人雖主張 ：當時吹至3.5米寬即因觸至風環而破裂，上訴人旋向被上訴人在場工程師反應，工程師稱應先就捲取機進行測試再作改善，測試結果捲取機有問題，工程師乃稱若無法改善捲取機，則無法繼續試吹，故並非上訴人要求停止測試， 而係捲取機有問題，6個月以後被上訴人將修改之捲軸送來後，上訴人自行安裝捲取機就沒有問題了，但也只能吹出3.5米寬，無法達到4米寬云云，並舉證人即上訴人所屬機械維修部門總工程師Mulazam Hussain在原審之證詞為證（見原審卷第2卷第100頁至第113頁）。惟為被上訴人所否認，並抗辯：當時係上訴人以捲取機袋子走法與其操作習慣不合為由，要求被上訴人更改收捲方向， 非因系爭吹膜機有瑕疵等語 。經查證人 MulazamHusain雖證稱：伊有於安裝機器及試機時在場，第一次測試就發現直流電的控制板有問題，機器無法運轉，後來被上訴人工程師打電話回台灣，在第一次試機後的15天才寄到，裝好才試機，他們一共停留20天。 測試時吹到3.5米以上就吹不出來，被上訴人工程師說是捲取機的問題，因為沒有辦法放空的捲枝進去捲，被上訴人工程師在機器停的隔天就離開了。在離開前伊有與被上訴人工程師討論捲取機問題及再畫設計圖， 6個月後捲取機再送回來，上訴人自行安裝，捲取機就沒有問題了， 但試也只能試到3.5米的膜寬等語（見原審卷第2卷第101頁至第103頁及第105頁）。惟查證人丙○○證稱：當時係因上訴人作業習慣及動線之要求，而欲修改捲取機，並由上訴人繪製圖形，由伊等在阿曼以傳真信函代上訴人向被上訴人詢問，並非因捲取機有問題而作修正等語 （見原審卷第2卷第77頁及第79頁）， 復有被上訴人提出當時之傳真函及證人MulazamHusain所繪製之圖形在卷可憑（ 見原審卷第2卷第60頁及第61頁）。而查捲取機乃系爭吹膜機器組合之一部，均係被上訴人所產製，故如因捲取機有瑕疵致吹膜機無法吹出4米寬薄膜時，依經驗法則， 應係被上訴人所屬工程師始得以解決，乃證人Mulazam Husain竟證述係由其再畫圖樣更改設計予以解決，顯有違經驗法則 。次查證人MulazamHusain對於被上訴人提出測試時之現場照片，亦不否認該照片之真正及照片內之捲取機上已有吹膜成品之事實（見原審卷第2卷第104頁），足見在測試時捲取機本已可配合操作至吹膜3.5米寬成品， 惟證人Mulazam Husain一方面證稱捲取機送回台灣改善後，始無問題，復又證稱修改後之捲取機試吹亦只至3.5米膜寬，顯有矛盾。 此外，被上訴人所屬工程師及技術人員係於84年 7月23日自中華民國出境至阿曼，於同年8月8日離開阿曼赴利雅德（見原審卷第2卷第155頁至第158頁所附之入出境日期證明書及上訴人代發之傳真信函）， 並未停留達20天，證人 MulazamHusain關於其等停留時間之證詞，亦與被上訴人所提出之上開之文件記載不符，益見其證詞並非可取。

（四）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任（民事訴訟法第277條前段規定參照）。 本件上訴人主張被上訴人所交付之吹膜機有不能依約定吹出4米寬薄膜之瑕疵，且其於受領時即有向被上訴人所屬人員為表示等情，業為被上訴人所否認，則依上開說明，自應由上訴人就其上開主張之事實負舉證責任。上訴人雖舉證人 MulazamHusain為證，惟Mulazam Husain之證詞並非可取，已如前述，故不足以證明上訴人受領時有主張瑕疵之事實。至上訴人雖另提出其於85年 4月23日寄給被上訴人之信函（見原審卷第1卷第101頁），證明其有於受領時主張系爭吹膜機不能吹至4米寬薄膜之瑕疵， 惟查該信函乃上訴人片面之陳述 ，且已距上訴人受領系爭吹膜機後8個月，依民法第356條規定， 應視為上訴人已承認系爭吹膜機，自不得再為瑕疵之主張。況其後被上訴人及其所屬人員於85年11月間及86年 6月間亦曾二次因產品參展或拜訪其他客戶順道至上訴人阿曼廠房探訪，雖就系爭機器之使用有所討論， 但上訴人並未就吹膜至4米寬部分問題再事主張，亦經證人戊○○、丙○○在原審證述明確，復有被上訴人提出之探訪時試機成功之照片為證（ 見原審卷第2卷第83頁至第84頁、第90頁至第93頁及第218頁至第219頁之照片），上訴人更於85年12月間再訂購複捲機及風環等如原判決附表所示之零件（見板橋地院卷第21頁及第23頁之發票），益見上訴人已承認系爭產品並已開始運轉使用及生產。雖上訴人於86年間再因模具內外溫差問題與被上訴人討論，但經被上訴人要求將模具運回台灣檢驗，上訴人竟拒絕，並於87年1月3日傳真被上訴人稱其已自行置換小模具，已可運轉順暢，但如被上訴人可負擔運費，其可再將大模具運回台灣。嗣於87年12月間上訴人又再發函主張押出機有問題，經被上訴人介紹上訴人將系爭機器轉售阿聯廠商，但上訴人竟出價美金250,000元，顯高於原售價即美金159,000 元，致阿聯廠商不願購買， 被上訴人無奈之下乃建議由被上訴人將模具買回及將押出機更換，但上訴人亦不同意，並於91年7月31日以系爭吹膜機有不能吹至4米寬薄膜之瑕疵，限期命被上訴人補正（見原審卷第1卷第149頁至第166頁及第2卷第64頁至第73頁）。綜合上情，堪認上訴人於84年間受領系爭吹膜機後，確有開始使用並生產迄91年7月31日寄發存證信函之時，則其雖主張於85年4月23日曾發函表示有瑕疵問題，惟亦遲至91年 7月31日才再發函催請被上訴人補正瑕疵，顯與民法356條第1項買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人之規定有違。自應依同條第2項買受人怠於為前項之通知者，視為承認其所受領之物之規定，視為上訴人已承認其所受領之物。基此，上訴人既已承認所受領之物，則依民法第365條規定，自不得主張解除系爭買賣契約。 上訴人雖主張其係依民法不完全給付之規定，準用給付遲延之規定，行使契約解除權。惟按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。本件上訴人既主張早於84年 7月受領系爭吹膜機時，已知系爭吹膜機有不能吹出4米寬薄膜之瑕疵， 卻又怠於行使通知及限期補正之義務，復繼續使用系爭機器達7年之久後， 始另依民法不完全給付之規定，主張準用給付遲延之規定，解除系爭買賣契約，請求返還買賣價金，其權利之行使顯有違誠信原則，而有權利濫用之情形。故亦應認其此部分之主張，有違民法第148條第2項之規定，不應准許。

（五）上訴人既不得解除系爭買賣契約，則其所為一併解除附屬於系爭吹膜機買賣契約之500MM模頭、RW-3200型複捲機、如原判決附表所示相關零配件等買賣契約之主張，即非有據。另其依民法第260條規定， 請求被上訴人賠償其為因應系爭吹膜機操作需要而於85年 6月間增購頂上吊桿配備及搭置遮蓬分別支出阿曼幣9,593.15元、10,000元之損害，及於85年1月6日因被上訴人重作捲取機框架滾輪而支出運費之損害美金1,800元， 暨商業預期利益之損失約阿曼幣16,359.84元，亦不應准許。

六、綜上所述，上訴人主張解除兩造間買賣契約，請求被上訴人返還買賣價金及賠償損害，並非有據。則其先位請求㈠被上訴人應給付上訴人美金188,963元，及其中美金162,000元自84年6月20日起，美金24,000元自86年7月12日起，美金2,963元自/85年12月19日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被上訴人應給付上訴人美金1,800元及阿曼幣35,952.99元，及自起訴狀繕本送達翌日（92年11月5日） 起至清償日止，按年息5%計算之利息；備位請求被上訴人應於上訴人返還如原判決附表所示標的物時，給付上訴人如先位聲明之本息，並再給付阿曼幣9,683.35元，及自上訴人返還原判決附表所示標的物之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，尚無不合，上訴論旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。

七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。