臺灣高等法院97年度重上字第7號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 97年度重上字第7號

上訴人

木喬傳播事業股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

陳鴻飛律師

被上訴人

台鳳股份有限公司

法定代理人

丙○○○

被上訴人

乙○○

上二人共同訴訟代理人

張勝傑律師

上二人共同訴訟代理人

葉大殷律師

上一人複代理人

張麗玉律師

上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國96年11月22日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第150號第一審判決提起上訴，經本院於97年7月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：上訴人於民國（下同）88年10月30日向被上訴人台鳳股份有限公司（下稱台鳳公司）及乙○○購買「東森多媒體股份有限公司」（下稱東森多媒體公司）普通股股權（下稱系爭股票）66,013,500股，價金新臺幣（下同）127,240萬元，每股價格19.7 25元，約定被上訴人就上開契約（下稱系爭買賣契約）之履行負連帶責任。上訴人自88年10月30日起至88年12月1日分十筆共支付100,500萬元予被上訴人，自系爭買賣契約簽訂後，被上訴人要求上訴人預付款項週轉，或者拖延交付履行時間，不一而足，甚至謊稱雙方同意將每一股股價提高至27元，向法院提起訴訟，終經判決駁回其訴確定；依系爭買賣契約約定，第四期履約交割日應為89年2月1日，被上訴人應交付系爭股票52,104,078股，惟自訂約日起，被上訴人多次要求上訴人預付第四期款，否則不履行交割，由於被上訴人將買賣標的之股票大多質押於銀行，上訴人亦多次要求被上訴人協同向銀行取回質押股票，被上訴人均藉詞推託，上訴人迫於無奈分二次各預付10,500萬元、1億元， 上訴人於預付第四期款時即要求倘被上訴人交付之股票不足，必須返還預付第四期款20,500萬元，被上訴人即簽發二紙金額合計同額之支票交付上訴人收執；嗣被上訴人又拒絕履行，上訴人才於約定期日之翌日提出該二紙支票兌現，合計被上訴人僅給付上訴人系爭股票4千萬股，尚欠12,140,078股。 退萬步言，被上訴人遲延履約，上訴人提示上開支票後，尚有2,900萬元，相當於系爭股票1,504,540股未交付。今東森多媒體公司已經被美商卡萊爾集團100%併購而不存在，被上訴人當亦無股票可交付，系爭股票買賣契約因被上訴人不同意部分解除，而尚未解除，客觀上被上訴人已給付不能，當負賠償責任。茲計算上訴人受損金額如下：系爭買賣契約標的共計66,013,500股，被上訴人尚有26,013,500 股未交付， 以每股合併收購價格32.5元計算，上訴人受有845,438,750元（即26,013,500X32.5=845,438,750）之損害，扣除上訴人所須支付之價金後為472,410,212元（即26,013,500X19.275-29,000,000=472,410,212）， 被上訴人因給付不能尚應給付上訴人之損害為373,028,538元（即845,438,750-472,410,212），扣除上訴人提示之履約保證支票20,500萬元後，亦有168,028,538元之損害； 退一步言，縱以上訴人於89年2月1日已經支付價金100,500萬元計算，亦尚有12,140,078股未履行， 計算損害額為394,522,523元（12,140,078股X32.5元=394,522,523元）， 扣除履約保證支票20,500萬元後，亦有189,522,535元， 今上訴人先一部請求2,900萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，應有理由等情。

二、被上訴人則以：上訴人於兩造間另案訴訟自承系爭股票價格如不含配股之孳息，每股為20元，於今翻異主張每股為19.275元，自屬前後矛盾。又上訴人自承其支付8億元後， 已自被上訴人處取得系爭股票4千萬股， 該等股數均為原始股份而未加計孳息配股，以上訴人自承兩造約定之每股20元計算，其價值恰與上訴人已付之8億元相當， 上訴人並未溢付任何款項； 且若以未配發孳息前之原始股票價格每股20.0386元計算，被上訴人所交付之系爭股票4千萬股，價值高達809,544,000 元，上訴人實係短付9,544,000元，而非溢付2,900萬元。被上訴人就上訴人已付價款部分， 均已依約交付相對應之系爭股票， 反之上訴人未依約於89年2月28日前將總價金全部給付完畢，卻於89年2月2日提示被上訴人所簽發之支票，取回其所預付之第四期款，在上訴人未依約給付相關款項之情形下，被上訴人自得就系爭股票買賣契約所定其餘給付義務行使同時履行抗辯權，而無給付之義務。系爭買賣契約第2條第5項兩造同意所有標的股份及總價金至遲應於89年2月28日前給付完畢之約定，其真意為如未能於89年2月28日全部執行完畢，其未執行部分即不再繼續履行之合意，故兩造於88年2月28日後即未再催告對造履行， 甚至於被上訴人起訴主張兩造已合意將系爭股票之價格變更為每股27元時，兩造攻防內容亦限於89年2月28日前已履行之第一至第四期部分，其他尚未履行之部分，則不在兩造爭執之範圍內。東森多媒體公司雖於改名後，由盛澤股份有限公司（下稱盛澤公司）合併後，並再次改名，僅使系爭股票改以其他形式存在，並未發生客觀上給付不能之情形；況且本件縱有給付不能，亦非可歸責於被上訴人之事由所致，另上訴人未舉證證明其於合併時，得以每股32.5元之價格出售予盛澤公司，上訴人主張以給付不能之規定請求損害賠償，顯無理由。上訴人於被上訴人未違約下，竟仍以被上訴人依系爭股票買賣契約所設定之抵押權參與法院之強制執行，分配款獲配2,519,376元及1,437,280元，就上開款項，上訴人顯無法律上之原因而受有利益，致被上訴人受有損害，被上訴人亦得以此等不當得利債權與上訴人之請求主張抵銷等語，資為抗辯。

三、原審對於上訴人之請求，為其敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人2,900萬元， 及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准為假執行之宣告。被上訴人答辯聲明則求為判決：㈠駁回上訴。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭之事實：

㈠兩造於88年10月30日簽訂系爭買賣契約， 上訴人以127,240萬元購買系爭股票660,135,005股。

㈡上訴人於簽約時，已支付10,500萬元之價款予被上訴人，另於88年11月29日支付1億元。

㈢上訴人於系爭買賣契約簽訂後，支付價款10億500萬元 ( 含前述㈡所支付之款項)，被上訴人共移轉4千萬股予上訴人。

㈣上訴人於89年2月2日提示履約保證金支票20,500萬元。

㈤東森多媒體股份有限公司其後更名為東森媒體科技股份有限公司（下稱前東森媒體公司），嗣與盛澤公司合併而消滅，盛澤公司再與東禾股份有限公司（下稱東禾公司）合併而消滅，東禾公司更名為現東森媒體科技股份有限公司（下稱東森媒體公司）。以上事實，除為兩造所不爭執外（見原審卷第141頁)，並有系爭買賣契約書（見原審卷第7-9頁)、支票影本二張（見原審卷第55-56頁)、臺灣士林地方法院90年度重訴字第456號民事判決書、 原審95年度司字第1073號民事裁定書、 經濟部95年10月31日經授商字第09501244390號函、現東森媒體公司變更登記表（見原審卷第96-109頁 )在卷可稽，堪信為真實。

五、本件爭點：㈠系爭股票價格每股若干？㈡被上訴人有無債務不履行之情事？㈢上訴人依給付不能之債務不履行損害賠償法律關係，主張受有損害373,028,538元， 而一部請求被上訴人連帶給付2,900萬元有無理由？

六、爭點：系爭股票價格每股若干？

㈠上訴人主張系爭股票每股19.275元云云，被上訴人則抗辯為20元。經查，被上訴人締結系爭買賣契約後，曾於89年間，以兩造曾協議調高系爭股票每股買賣價格為27元為由，起訴請求上訴人給付已給付4千萬股之差價309,006,200元，經原審駁回其訴，其不服提起上訴，嗣遭本院及最高法院駁回其上訴確定，有原審89年度重訴字第453號民事判決書、本院89年度重上字第505號、 最高法院92年度台上字第357號民事判決書各一份在卷可查（見原審卷第10-45頁)。惟觀諸原審89年度重訴字第453號民事判決書， 固於理由認定系爭股票每股價格為「19.274845元」（ 見原審卷第16頁），然該案於被上訴人上訴後，在本院審理中，上訴人自稱：台鳳公司於88年間透過訴外人張雪屏洽詢上訴人購買其所有5,263萬股，及乙○○所有登記於帝門藝術股份有限公司名下1,024萬股，合計6,287萬股之系爭股票，雙方於88年10年30日同意以每股20元成交，價金共125,740萬元， 又前揭股票當年度每股配股0.05股，上訴人另以1,500萬元購進配股314,350股，合計66,013,500股，總價金為127,240萬元， 每股平均價金19.27485元等語（見原審卷第20-21頁)。本院89年度重上字第505號判決理由之㈣亦認：被上訴人（即本件上訴人）主張系爭買賣契約簽訂時，每股價金為20元，購買股數計6,287萬股，總價金125,740萬元，前揭股票當年度每股配股0.05股，共配股3,143,500股，被上訴人以1,500萬價格購入之事實，已據其提出附表說明對於原股及配股之股數及價金如何計算，核與系爭買賣契約第一條約定之總股數及總價金相符，倘含配股在內，每股價金為約19.274845元， 倘不含配股在內，每股價金為約20元，是系爭買賣契約約定之每股價金為何，端視是否將孳息之配股包含計算而定等語（見原審卷第第29-30頁），此觀諸該判決書即明。足見， 兩造於訂定系爭買賣契約時， 確以每股20元之價格計算6,287萬股之系爭股票價格， 嗣再以總價1,500萬元購買上開股票當年發配之新股3,143,500股， 而簽訂系爭買賣契約；則上訴人逕以系爭買賣契約總價金，除以總股數，即主張以每股19.275 元計算，其已付8億元， 被上訴人僅給付4千萬股，尚有不足云云，洵屬有疑。

㈡又上訴人於本院另案89年度重上字第505號民事事件中， 分別以答辯狀、辯論意旨狀說明系爭股票每股單價之協商過程：上訴人（即被上訴人）於88年間財務陷入危機，資金出現嚴重缺口，急需大量資金周轉，遂透過中間人張雪屏洽詢上訴人購買系爭股票，上訴人及張雪屏原雖開價每股25元，惟被上訴人認該價格過高致無法成交， 經過1個月左右之磋商，雙方同意買賣價金降至每股20元。（ 見本院卷第76-87頁、第88-100頁），上訴人並主張系爭股票每股單價之計算方式為：標的股數包括上訴人（即被上訴人）持有之5263萬股及帝門藝術公司名下之1024萬股，計6287萬股，乘以每股20元， 共12億5740萬元（即62,870,000×20=1,257,400,000），茲以系爭股票之當年度每股配股0.05股，是6278萬股共計配股314,350股（即62,870,000×0.05=3,143,500），則前揭314,350股之配股另以1500萬元之價格購入（見本院卷第89頁）， 則本件被上訴人所交付系爭股票4000萬股予上訴人，均屬被上訴人台鳳公司及帝門藝公司所持有之股票，而非配息股，故系爭股價應以被上訴人所謂每股20元為可採。至上訴人所舉88年12月30日理律法律事務所郭明怡律師第113號存證信函及89年1月12日第169號信函，其內容不僅較為簡略，且顯經上訴人於其後提出之前揭書狀變更及補充其主張，上訴人仍執業經變更之舊主張而爭執系爭股票單價非每股20元云云，顯不足採。

七、爭點：被上訴人有無債務不履行之情事？上訴人主張：系爭契約簽訂後，伊支付價款10億500萬元，被上訴人僅移轉4000萬股予上訴人。 伊已經逾付2億餘萬元股款，且於88年12月30日由理律法律事務所郭明怡律師以第113號存證信函函告被上訴人依約交付股票， 被上訴人並無同時履行抗辯權可資行使云云。經查：

㈠系爭股票買賣契約第2條所定第一期兩造應履行之債務， 上訴人應給付之價金為6億元（600,000,000元＝145,000,000元＋300,000,000元＋80,000,000元＋75,000,000元）， 被上訴人則應協同上訴人與特定貸款銀行協議，取得銀行書面承諾，確認上訴人隨時代被上訴人清償被上訴人就標的股份於88年10月29日前於特定貸款銀行已質押借款之金額之同時，上訴人得無條件取得消滅質權設定後之所有標的股份。查上訴人於88年10月30日、11月26日、29日分別給付前述金額及代償慶豐商業銀行、中華商業銀行及遠東商銀行等貸款金額後，已取得前述標的股份計3000萬股，為上訴人所自承（見原審卷第7頁 ），故被上訴人就此部分債務業已依約履行，並無債務不履行之情形。

㈡ 又系爭股票買賣契約第2條原定第二期兩造應履行之債務，經兩造於88年11月8日合意變更為上訴人應代償被上訴人對於華僑銀行之債務，並取得質押於華僑銀行之500萬股東森公司股票，為本院89年度重上字第505號判決所認定（見原審卷第26頁以下），則上訴人代償此部分債務， 已取得500萬股東森公司股票（上訴人原審起訴狀之附表將此部分誤為代償中興銀行並取得500萬股東森公司股票，應屬誤認），足見被上訴人就此部分債務亦已履行，無債務不履行可言。

㈢ 系爭股票買賣契約第2條原定第二期兩造應履行之債務（即有關代償中華票券之借款交付東森公司股票500萬股），經兩造於88年11月8日合意變更為第四期債務（ 見原審卷第22頁以下 ），亦為本院89年度重上字第505號判決所認定，則被上訴人就此部分債務業已履行此為上訴人所自認 (見原審卷第6頁附表)，故被上訴人就此部分債務業已依約履行，並無任何債務不履行之情事。

㈣上訴人雖主張曾分二次預付第四期款合計2億零500萬元，惟亦自承就此部分預付款項已分別取得472萬5,000元及265萬元之利息，為本院89年度重上字第505號判決所認定 ( 見原審卷第21頁 )，且上訴人已於89年2月2日將被上訴人開立用以擔保償還此等2億零500萬元款項之支票兌現（見原審卷第3頁第3行以下），故上訴人就此部分款項形同未給付，被上訴人自無給付此部分價款所對應之東森公司股票之義務。

㈤準此， 被上訴人就系爭股票買賣契約第2條所定第一期至第四期之給付義務，在上訴人已付價款範圍內，均已依約交付其所對應之東森公司股票，反之，上訴人未依系爭股票買賣契約第2條第5項之約定， 於89年2月28日前將總價金全部給付完畢，反於同年2月2日以兌現被上訴人支票之方式取回其原預付之第四期款項，在上訴人未依約給付相關款項之情形下，被上訴人自得就系爭股票買賣契約所定其餘給付義務行使同時履行抗辯權， 而無給付之義務。上訴人主張溢付2億餘元股款，被上訴人不得行使同時履行抗辯權云云，自非可採。

八、爭點：上訴人依給付不能之債務不履行損害賠償法律關係，主張受有損害373,028,538元， 而一部請求被上訴人連帶給付2,900萬元有無理由？

㈠因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償，民法第226條固定有明文。 惟如該給付不能之情事，若非可歸責於債務人，即無上開規定之適用，此觀法條文義甚明。

㈡查系爭契約第2條所約定之付款及標的股份之交付， 第一期由上訴人支付14,500萬元，由被上訴人於88年10月29日前協同上訴人與貸款銀行取得書面承認，以便上訴人代償45,500萬元後，取得質押之3,000萬股股票；第二期則由上訴人於88年12月31日前代被上訴人清償中華票券股份有限公司借款1億元，被上訴人即交付500萬股；第三期則由上訴人於88年12月31日前代償第一期所指定之銀行， 並於取得該期所指之股票；第四期至第六期，則扣除第一至第三期所餘之股份及所餘價金，約作1/3，由雙方至遲分別於89年2月1日（ 第四期）、89年2月15日（第五期）、89年2月28日（第六期），完成股份與價金之給付。因此，依約上訴人於第一期至第三期共支付價金7億元，取得3,500萬股，其價金即每股20元，自第四期至第五期始以所餘之價款及股數， 約作1/3相互履行，雖如兩造所自承，履約過程，並非完全依系爭買賣契約之約定，然可知兩造並非以約定總價金及約定總股數，換算之每股價格，以訂定每期應付之價金及股數，灼然甚明。從而，上訴人主張其已交付8億元予被上訴人， 被上訴人並未交付相對應之股數云云，並非可採。

㈢又上訴人主張其已交付8億元價款予被上訴人， 被上訴人則移轉4千萬股之系爭股票予上訴人，為兩造所不爭執， 依系爭買賣契約之約定，應相當於進入第四期履行約定之範疇。雖然依系爭買賣契約第2條之約定， 第四期至第六期雙方之給付，係以前三期履行後所餘之價金及股數，約作三分之一履行，但計算兩造第一期至第三期， 上訴人應給付7億元予被上訴人， 被上訴人應移轉3,500萬股系爭股票予上訴人，所餘之價金為52,740萬元，所餘之股數為31,013,500股，如以1/3計算，每期支付之價金約為17, 580萬元，每期應移轉之股數約為10,337,833股，顯然兩造就四期應給付之價金及移轉之股份均未依契約約定履行，上訴人於此陳稱因被上訴人就系爭買賣契約之履行，藉詞推託，上訴人迫於無奈預付20,500萬元，並要求若被上訴人交付之股票不足，必須返還第四期預付之20,500萬元，被上訴人隨即交付同額之支票予上訴人，但被上訴人屆期又藉故拒絕履行， 上訴人即提示20,500萬元之支票兌現等語， 並提出其寄發予被上訴人之存證信函及被上訴人所交付之二紙支票為憑（見原審卷第46-56頁)，被上訴人就上訴人之預付款、其簽發支票及上訴人提示兌領支票之事實，並不爭執，且觀諸上訴人於本院89年度重上字第505號案件審理中，兩造於88年11月8日協議變更履行內容，由上訴人代被上訴人清償質押於銀行之系爭股票4,000萬股（見該案卷㈠第147頁），可見上訴人上開所陳，應堪採信。惟由上訴人預付第四期金額為20,500萬元，為確保被上訴人履行，要求被上訴人交付同額之支票，嗣因被上訴人未依約履行，其即提示支票兌領等情觀之，可知上訴人當時計算其支付8億元之價金，即係在取得4千萬股之系爭股票，應堪認定， 此觀諸上訴人於另案本院89重上字第505號事件審理中所陳：「…我們已履行了第一期到第三期的四千萬股，價金也已付了四千萬股…」（見該卷㈠第36頁）、「（法官問：股價十九元多，四千萬股是否已付清？）上訴人訴代理人：是的。」（見該卷㈠第55-1頁）亦明，又該案係被上訴人主張兩造嗣協議將每股價格調高為27元，請求上訴人給付4千萬股之差價， 上訴人於該案審理中，並未抗辯以其支付之8千萬元，被上訴人僅移轉4千萬股，尚有不足之情事，足證被上訴人辯稱就上訴人所支付之8億元價金，已交付相對應之4千萬股系爭股票，並無有不足之情事等語，堪予採信。至於上訴人因期前付款，依約取得之利息債權或基此取得抵押權，嗣後向法院聲請強制執行或參與分配等糾紛，則要與上開股票數量與價金之認定，並無關聯，併予敘明。

㈣按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段著有明文。系爭買賣契約為雙務契約，上訴人應依約支付價金，被上訴人則應依約移轉系爭股票，兩者處於對價之關係，且系爭契約就第四期至第六期之履行，並未約定何人有先為給付之義務，兩造自均享有上揭規定之同時履行抗辯權。被上訴人辯稱上訴人於支付8億元價金後，即未再支付任何款項予被上訴人，其得就系爭股票之移轉主張同時履行抗辯權，於上訴人交付價金前，得拒絕自己之給付等語，即屬有據。而於被上訴人主張同時履行抗辯期間，東森多媒體公司更名為前東森媒體公司，並於95年8月28日與盛澤公司合併， 前東森媒體公司為消滅公司，盛澤公司為存續公司，而該次合併係採現金逐出合併方式，亦即前東森媒體公司之股東並非換發盛澤公司之股份，而係由盛澤公司收購而消滅，嗣盛澤公司再與東禾公司採同樣方式合併，盛澤公司為消滅公司，東禾公司為存續公司，東禾公司再更名為現東森媒體公司，此為兩造所不爭執，業如前述，因此，在客觀上，被上訴人現已無法依債之本旨交付系爭股票予上訴人，係屬給付不能，甚為明確。然此事由，非被上訴人所得預見，且既係在被上訴人行使同時履行抗辯權期間所發生，此給付不能致上訴人所受之損害，即非可歸責於被上訴人，被上訴人自不負損害賠償責任。從而，無論上訴人係以何種方式計算其未取得股票之損害，其主張被上訴人應依民法第226條之規定，即難謂有據。

㈤準此，本件上訴人給付8億元之價金，取得相對之系爭股票4,000萬股後，即未再給付，被上訴人主張同時履行抗辯權，拒絕自己之給付，係屬有據，其後發生系爭股票因公司合併消除，而有給付不能之情事，自屬不可歸責於被上訴人之事由，被上訴人並不負損害賠償責任， 上訴人依民法第226條規定，請求被上訴人應賠償其損害，為無理由，應予駁回。又本件被上訴人既無債務不履行之情事，已如前述，上訴人復於本院主張終止兩造買賣契約之意思表示云云（見本院卷第24頁），即無所據，併此敘明。

九、綜上，上訴人以被上訴人給付不能而請求被上訴人給付2900萬元及加付法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果已不生任何影響，不再贅述，併此敘明。

十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第八庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。