臺灣高等法院97年度重上字第88號

• 裁判案由: 分配表異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 07 月 01 日
• 法官: 林恩山、黃國忠、郭松濤
• 當事人: 甲○○、乙○○

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　97年度重上字第88號上　訴　人　甲○○
訴訟代理人　梁育純律師
被　上訴人　乙○○
樓
訴訟代理人　丙○○
上列當事人間因分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國96年12月21日臺灣臺北地方法院96年度訴字第5580號第一審判決提起上訴，經本院於97年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判廢棄。
原法院94年度執字第4438號強制執行事件於96年5月2日所作成之分配表，被上訴人分配次序，第3項之應受分配金額為新台幣貳
佰貳拾叁萬陸仟叁佰陸拾壹元應予剔除。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之九十九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人之父丙○○與訴外人楊德修、孫以齡、賴玉鳳等人於民國（下同）91年5月間共同成立權錄
有限公司（下稱權錄公司），雖由丙○○擔任負責人，但實際經營者係楊德修，惟權錄公司受楊德修家族經營之高岡屋企業股份有公司財務拖累，致丙○○名下不動產遭到中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）查封，丙○○遂要求楊德修應將其配偶孫以齡名下之臺北市○○○路○段72巷19號房地（下稱系爭不動產）設定抵押權予其妻習伶林，並於91年10月15日簽訂協議書約定自訴外人蘇樓燦受讓該抵押權，而丙○○於92年2月14日同意將抵押權改設定登
記在被上訴人名下，故系爭不動產之第三順位抵押權即由蘇樓燦移轉登記至被上訴人名下（下稱系爭抵押權）。然楊德修就家族企業積欠債務已妥善處理，中國信託銀行亦撤回對丙○○所有不動產之強制執行程序。因此楊德修當初提供系爭不動產設定系爭抵押權之原因即不存在，被上訴人復未能證明有何實際債權之存在，則原法院94年度執字第4438號強制執行程序於96年5月2日製作之分配表所列載被上訴人分配次序第1項、第3項之應受分配金額分別為新臺幣（下同）1
萬7,890元、223萬6,361元，即有錯誤，爰依強制執行法第41條第1項規定請求予以剔除等情。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄，原法院94年度執字第4438號強制執行事件於96年5月2日所作成之分配表，被上訴人分配次序第1項、第3項之應受分配金額分別為1萬7,890元、223萬6,361元均予剔除；㈡第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：系爭抵押權設定乃源自其父丙○○替楊德修經營之權錄公司作保所引發之債務而起，而擔保債權範圍非僅只有中國信託銀行而已，尚包括第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）及永豐商業銀行股份有限公司（下稱永豐銀行）在內，單單第一銀行之保證債務就高達4,680萬2,797元，第一銀行並先行假扣押丙○○所有坐落臺北市○○路○段101巷85之9號之房地，並於96年7月25日通知將聲請法院
拍賣，經丙○○與第一銀行協商並提供擔保，暫獲緩拍而得以續住，足見系爭抵押權擔保之債權確實存在。被上訴人已將相關證明文件提供原法院執行處參酌，並經分配拍賣系爭不動產之款項，實無不當等語，資為抗辯，並聲明：㈠上訴駁回；㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
三、兩造不爭之事實：
㈠楊德修曾於80年9月間書立聲明，保證由其負擔丙○○以
權錄公司負責人名義向第一銀行貸款之債務。
㈡丙○○名下門牌號碼臺北市○○路○段101巷85號之9號房地於91年9月間曾遭債權人中國信託銀行聲請查封登記。
㈢楊德修與丙○○於91年10月15日簽署協議書，由楊德修將其配偶孫以齡名下之系爭不動產之第三順位抵押權（原權利人蘇樓燦）轉讓於丙○○之配偶習伶林，以擔保丙○○資產遭債權人查封後，若有受損時，由楊德修負責賠償。嗣丙○○與楊德修於92年2月14日協議將抵押權登記於被
上訴人名下。
㈣被上訴人於92年3月19日自蘇樓燦受讓系爭不動產之第三
順位抵押權，權利存續期間自91年8月15日起至101年8月14日止。
㈤中國信託銀行於94年7月20日撤回執行程序。
四、本件重點乃在於被上訴人對執行債務人孫以齡有無抵押債權存在？茲說明如下：
本院認為被上訴人對執行債務人孫以齡並無抵押債權存在，蓋：
按「抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，故關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及（最高法院86年度台上字第3392號判決、84年台上字第1967號判例、88年度台上字第2645號判決參照）。查：系爭最高限額抵押權依地政機關登記及抵押權設定契約書之記載，其抵押權人為被上訴人，設定義務人兼債務人為孫以齡，有他項權利證明書、土地登記謄本、抵押權設定契約書影本可稽（見原審卷第122-124頁；本院卷第70-75頁），則本件抵押權之設定，在擔保孫以齡本身之抵押債務，不及於其夫即訴外人楊德修之債務。
五、本件被上訴人並未舉證證明其對執行債務人孫以齡有抵押債權900萬元，而執行法院竟將該900萬元債權列入分配表優先分配，尚有未洽。上訴人依強制執行法第41條第1項訴請更
正原法院94年度執字第4438號強制執行事件於96年5月2日所作成之分配表，被上訴人分配次序第3項應受分配金額為223萬6,361元予以剔除，即有理由，應予准許。原審失察，遽
予駁回上訴人之請求，不無可議，上訴論旨，執以前詞，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰將原判決廢棄，改判如主文第2項所示。至於分配表次序第1項為執行費，依強制執行法第28條、第29條第2項之規定得優先受償，該
部分之執行費用，17,890元上訴人亦請求一併剔除，揆諸前揭法條之規定，其請求為無理由，應予駁回，原審判決此部分被上訴人勝訴，核無不合，上訴論旨，仍執陳詞指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判為無理由，應予駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　1 　　日民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 黃國忠
法 官 郭松濤
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　1 　　日書記官 方素珍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。