臺灣高等法院97年度上字第370號

• 裁判案由: 給付租金等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 07 月 16 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 97年度上字第370號上　訴　人　丙○○
訴訟代理人　鍾添錦律師
被　上訴人　乙○○
訴訟代理人　陳恩民律師
魏翠亭律師
上列當事人間請求給付租金等事件，上訴人對於中華民國97年2
月19日臺灣新竹地方法院95年度訴字第609號第一審判決提起上
訴，本院於97年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決主文第一項關於利息起算日減縮為均自民國九十四年十二月二十一日起算。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第3 款自明。查被上訴人於原審原請求上訴人應給付新台幣（下同）294,670 元，及其中124,000元自民國（下同）94年10月13日起，其餘170,670 元自94年12月21日起，均至清償日止，按年息5% 計算之利息。嗣於本院97年7月2日言詞辯論期日，被上訴人減縮利息起算日均至94年12月21日起算（本院卷第140 頁反面），核與民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3 款規定相符，應予准許。
乙、實體部分：
壹、本訴部分
一、被上訴人起訴主張：
㈠上訴人於93年12月10日與被上訴人訂立租貸契約書（下稱系爭租賃契約），向被上訴人承租門牌新竹市○○里○鄰○○路154號1樓店面及2 樓辦公住家（下稱系爭租賃物），約定租期自93年12月25日起至96年12月24日止，為期3 年，租金第1、2年為每月62,000元，第三年為每月70,000元，被上訴人已依約將租賃物交付上訴人使用收益。詎上訴人突於94年8月26日委託律師以新店郵局第936號存證信函，藉口系爭租賃物非被上訴人之名義，且因約定之2 樓辦公住家部分為其擅自變更商業使用，不能合法登記使用而誣指受騙，妄圖非分索賠而未果，竟轉而聲請法院就其所簽發到期日分別為94年9月1日及94年10月1 日，面額各為62,000元之兩個月租金支票為禁止提示付款之假處分。被上訴人爰以起訴狀繕本之送達限期催告上訴人於收狀10日之內付清積欠之2 個月份租金，逾期系爭租賃契約視為終止，被上訴人不另為終止租約之意思表示外，並依系爭租賃契約第3、13、21 條約定，請求上訴人給付租金及法定遲延利息。
㈡上訴人於承租期間計積欠：①94年7月1日至9月1日之電費29,559 元，②94年9月1日至11月1日電費8,550元，③94年5月11日至7月10日之瓦斯費2,841元，④94年7月11日至9月10日之瓦斯費3,413元，⑤94年8月至12月份之自來水費2,307 元。以上合計46,670元，由被上訴人代為繳納，依無因管理之規定，上訴人自負有返還之義務。
㈢被上訴人以94年10月18日起訴狀繕本之送達催告上訴人於收狀10日內付清所積欠之2 個月份租金，否則系爭租賃契約視為終止，不另為終止租約之表示；惟上訴人仍置之不理。另上訴人交付被上訴人作為支付94年11月、12月份之租金支票2張經被上訴人於94年12月1日提示結果，亦均經上訴人聲請法院為禁止付款之假處分而遭退票不獲付款。故被上訴人再以上訴人積欠94年9、10、11、12等4個月租金拒不給付為由，於94年12月9 日以新竹英明街郵局第1774號存證信函催告上訴人於文到後7 日內付清，並再次聲明逾期不給付時，系爭租賃契約即視為終止，不另為終止租約之表示，且催請上訴人於租約終止後將房屋回復原狀交還被上訴人，該存證信函已於94年12月12日送達上訴人，茲已逾期，上訴人仍拒不給付，是系爭租賃契約原訂租約業經被上訴人依法終止。租約既經終止，上訴人自負有遷讓交還房屋之義務。又上訴人於租約終止後仍繼續占有系爭租賃物使被上訴人無法使用，顯已使被上訴人受有相當於原訂租金之損害，依不當得利之規定，上訴人亦負有返還被上訴人按原訂租金額計算之不當利得之義務。
㈣求為判決：
⒈上訴人應給付被上訴人294,670元，及其中124,000元自94年10月13日起，其中170,670 元自94年12月21日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉上訴人應將門牌編號新竹市○○里○鄰○○路154 號1、2樓房遷讓交還被上訴人，並自94年12月25日起至遷讓上開房屋之日止，按月賠償被上訴人62,000元。
⒊第一項請求請依職權宣告假執行；第二項請求請准予提供擔保宣告假執行。
二、上訴人則以：
㈠上訴人向被上訴人承租系爭租賃物係為經營早餐店，系爭租賃物並無建造執照及使用執照，未為合法登記，並已為滅失登記，致上訴人不能辦理營利事業登記致不能合法營業，被上訴人給付為法律不能，且係可歸責於被上訴人之事由致為不完全給付，其給付不完全之情形不能補正，依民法第227
條第1 項規定，上訴人可依給付不能之法則行使權利。是上訴人依民法第256條、第260條規定以答辯狀繕本送達為解除系爭租賃契約之意思表示，依民法第259 條規定，被上訴人應返還所受領之押租保證金，及上訴人預繳租金之支票，從而被上訴人請求給付租金，顯無理由。
㈡上訴人委請律師所發之存證信函指被上訴人及其夫隱瞞其非系爭租賃物所有人，系爭租賃物未經合法登記等事實，欺瞞上訴人，請被上訴人出面協調解決，被上訴人竟誣指系爭租賃物非被上訴人名義，且因約定之2 樓辦公住家部分為其擅自變更商業使用，不能合法登記使用，顯然不實，而上訴人聲請假處分，更係依法行使權利等語，資為抗辯。
三、原審就本訴部分判決上訴人應給付被上訴人294,670 元，及其中124,000元自94年10月13日起，其餘170,670元自94年12月21日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人應將門牌號碼新竹市○○里○鄰○○路154 號1、2樓房屋遷讓交還被上訴人，並自94年12月25日起至遷讓上開房屋之日止，按月賠償被上訴人62,000元。上訴人提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：兩造於93年12月10日簽訂租賃契約書，由上訴人向被上訴人承租門牌號碼新竹市○○路154號1樓店面（不含後門外側）及2 樓辦公住家（含樓梯至半檯）房屋，租賃期間自93年12月25日起至96年12月24日止。為期3 年，租金每月62,000元，第3 年起調為每月70,000元，上訴人並依約交付押租金124,000 元及至94年12月份之租金支票。上訴人自94年9月1日起即未依約支付租金。
五、按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約。出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態。民法第421條、第423條定有明文。此所謂合於所約定使用、收益之租賃物，乃指該租賃物在客觀上合於約定使用、收益之狀態為已足。最高法院84年台上字第333號判決意旨參照。
㈠兩造不爭執於93年12月10日簽訂系爭租賃契約，上訴人承租標的及使用範圍，依系爭租賃契約第1 條約定：「房屋所在地及使用範圍：新竹市○○路154號1樓店面全部（不含後門外側）及2樓辦公住家（含樓梯至半檯）房屋，不含3樓以上。」，租賃期間自93年12月25日起至96年12月24日止。租金每月62,000元，第3 年起調為每月70,000元，有房屋租賃契約書在卷可稽（原審卷㈠第8至11頁），可認是實。
㈡原審法官於95年10月30日至新竹市○○路154 號現場履勘，現場情況為：系爭房屋懸掛卡拉貝利義式主題餐廳，兩造對承租範圍為北大路154號大門起至後方製冰廠巷口前之1、2
樓建物無意見。有勘驗筆錄在卷可稽（原審卷㈡第73頁）。上訴人自稱伊承租後進行裝潢，承租後開始做了一個多月的早餐店，提出裝潢支出明細表及收據為證等語（原審卷㈠第83至115頁、卷㈡第98至99頁），上訴人復不爭執其於94 年9月1日起即未依約支付租金。由上事證可知被上訴人已經交付新竹市○○路154 號1樓及2樓房屋予上訴人使用，上訴人亦已就系爭租賃物為使用收益，且於94年9 月前均依約支付租金。故兩造間確實有租賃法律關係存在，可以認定。
六、經查：
㈠依據系爭租賃契約第1 條約定：「房屋所在地及使用範圍：新竹市○○路154號1樓店面全部（不含後門外側）及2樓辦
公住家（含樓梯至半檯）房屋，不含3樓以上」。被上訴人
係出租新竹市○○路154號1樓係供上訴人為店面營業使用，2 樓則供上訴人辦公或住家使用。
㈡被上訴人係以房屋現況即1至5樓鋼筋混凝土房屋出租1、2樓予上訴人，為上訴人所不爭執（原審卷㈠第25至26頁）。兩造不爭執上訴人提出97年5月22日之新竹市○○段2478、2479、2479之1地號土地地籍圖謄本，均稱：租賃標的係座落於地籍圖黑色部分區域。有地籍圖及本院97年7月2日言詞辯論筆錄在卷可稽（本院卷第80頁、第140頁反面至第141頁）。㈢新竹市○○路154 號為新竹市○○段48建號，座落新竹市○○段2478、2479地號土地，總面積142 平方公尺，主要用途為住家用，建材及層數為一層之磚造建物，使用執照記載完工日期為53年4 月27日，建築構造及用途為加強磚造平房、製冰廠，有建物登記謄本、使用執照在卷可稽（原審卷㈠第34、72頁）。嗣於94年9月6日，訴外人即新竹市○○路154
號房屋所有權人葉明璿辦理系爭租賃物部分滅失登記，建物登記謄本記載：座落新竹市○○段2479地號土地，總面積48平方公尺，有建物登記謄本在卷可按（原審卷㈠第158頁）
。
㈣原審法官至現場履勘，勘驗筆錄記載：新竹市○○路154 號建物仍然存在，當初登記時系爭建物為一樓建物，現況除製冰廠外，已變更為1到5樓，而且原來構造為磚造，現況除製冰廠外，已變更為鋼筋混凝土；另外，原來建物面臨北大路寬度為5米，現況僅剩3米多，表示當初道路拓寬時，有部分房屋被拆除（原審卷㈡第73頁至反面）。
㈤綜上，被上訴人確實依據系爭租賃契約交付租賃標的物予上訴人，且上訴人自承租時起至本院言詞辯論終結前，均不爭執實際承租房屋之使用面積有何短少，且上訴人已於1 樓為店面使用，詳前述理由五。訴外人葉明璿於94年9月6日所為新竹市○○段48建號部分滅失登記，並非系爭租賃標的物使用面積有所減少，是不影響兩造間租賃法律關係，至為明確。
七、經查：
㈠證人陳美銀即上訴人委任之會計師事務所證述略稱：伊受上訴人委任申請秀梅早餐店營利事業登記證，大約於94年1 月底至2月初提出申請，總共送2次，第1 次沒有過，隔幾天再送第2次又遭駁回，因第1次上訴人提供的使用執照是加強磚造製冰室，面積142 平方公尺，但建築管理辦法規定登記餐定或飲食店使用執照用途必須相符，若面積100 平方公尺以下不受此限，房子一樓的面積超過100 平方公尺，所以必須辦理使用執照用途變更。承辦人員說伊提供的房籍證明樓層數是1至3樓，1樓面積為150.9平方公尺，起課年月為71 年1月，與登記謄本及使用執照層數及面積不符，表示71年時房子就有增建，當時承辦人員問伊使用執照53年4 月27日完工的建築物，是否實際上還存在，要伊回去查清楚，並說稅籍是71年起課，認為房屋有問題，重點是2 樓以上沒有登記合法建物，所以無法核准營利事業登記等語（原審卷㈠第49頁）。次查，上訴人申請營利事業登記係以新竹市○○路154
號1、2樓一併提出申請，有新竹市政府營利事業登記案件聯合作業審核表2 紙在卷可稽（原審卷㈠第67、68頁）。由上事證可知，上訴人申請營利事業登記之所在地顯與兩造間約定提供系爭租賃物1樓店面、2樓辦公住家之使用方式不合。㈡被上訴人曾於95年1月5日就新竹市○○路154號1樓以尚好味早餐店名稱申請營利事業登記，經新竹市政府准予設立登記，有新竹市政府營利事業登記證、尚好味早餐店申請原件影本在卷可稽（原審卷㈠第146 頁、第189至199頁）。新竹市政府就原審函詢新竹市○○路154 號先後以秀梅早餐店及尚好味早餐店名義申請營利事業登記，何以第1 次遭駁回申請，第2次准予核發乙節，函覆略以：「第1次審查駁回申請原因為：依其檢附之使用執照，依其所載用途為廠房，與申請項目餐館業不符，故予以駁回。第2 次申請：依其檢附之建築物登記簿所載，係於民國57年完成建築物，依『新竹市建築物一定規模以下免辦理變更使用執照辦法』第4 條規定，未有不符，且本案視為H2住宅用途。另依第2 次申請時再行補附之建物登記第二類謄本，證明其建築物面積48平方公尺，查與『新竹市建築物一定規模以下之使用類組變更免辦理變更使用執照表』第1 項未有不符，故本案得作為餐廳使用。」，有新竹市政府96年6月27日府建商字第0960064418 號函在卷可稽（原審卷㈡第101至103頁）。證人丁○○即新竹市政府核發尚好味早餐店營利事業登記證之承辦人證稱略以：新竹市政府95年1月5日府建商字第0950207079號函文內容為實在（即原審卷㈠第190 頁），營利事業登記證核發係民眾送件後，先經過國稅局、工務使用管理課，都發局都市計劃課、建設局工商課四個單位，依據法令聯合審查，審查完畢，各審查單位勾選符合規定蓋章後，由工商課掛件送各承辦人承辦，承辦人依據審核表，各單位就其法令規定審核均無問題後，就工商課的立場就要核發營利事業登記證，本件係依法辦理。房子用途是工務局審核，不是工商課所審，本件審查表各單位簽名蓋章負責，工務局就其部分是打勾符合規定並蓋章，工商課的立場是綜合各單位意見，沒有問題後，依法就要發執照，伊核准的是北大路154號1樓等語。證人甲○○證述略稱：新竹市政府96年6月27日府建商字第0960064418 號函文內容為實在（即原審卷㈡第101至103頁）。工商課是書面審查，並沒有去現場看等語（本院卷第75頁至76頁反面）。由上事證，上訴人抗辯系爭租賃標的不能合法申請營利事業登記證云云，係非可採。
㈢綜上，被上訴人已交付合於約定使用收益狀態之租賃物予上訴人，上訴人就新竹市○○路154號1樓房屋是否申請核准營利事業登記證非系爭租賃契約之約定內容。上訴人抗辯系爭標的物無法為營業登記使用，被上訴人未依約交付適於使用收益之租賃物，屬給付不能或不完全給付而不能補正之情形，為不可採。
八、按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於期限內不為支付，出租人得終止契約；租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達2 個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。民法第440條第1項、第2 項前段定有明文。次按承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物。同法第455條前段亦有明文。
㈠上訴人不爭執其自94年9月1日起即未依約支付租金，足認上訴人遲延給付租金之總額，已逾2 個月之租金總額。上訴人抗辯系爭租賃物係給付不能或不完全給付，為不可採，詳前述理由六、七，是以，上訴人主張同時履行抗辯拒付租金，即非有據。被上訴人依據系爭租賃契約約定，請求上訴人給付94年9月、10月份租金124,000元，為有理由。
㈡次查，被上訴人以起訴狀繕本送達上訴人，定收狀10日之相當期限催告上訴人給付租金，並為附條件終止租約之意思表示，有民事起訴狀在卷可按（原審卷㈠第3至5頁），上訴人於94年10月26日收受起訴狀繕本（原審卷㈠第19頁），逾期未為支付，則兩造間系爭租賃契約，即於同年11月6 日經被上訴人合法終止。
㈢綜上，被上訴人依據系爭租賃契約請求上訴人給付租金124,000元，及自擴張訴之聲明狀送達翌日起即94年12月21日（
原審卷㈠第53至56頁）至清償日止，及終止系爭租賃契約後，請求上訴人遷讓交還系爭房屋，為有理由。
九、依據系爭租賃契約第3 條約定：「租金每個月62,000元，乙方不得藉任何理由拖延或拒納（電燈費及自來水費另外）」。則系爭租賃物水、電等費用自應由承租人即上訴人負擔。被上訴人主張上訴人於承租期間積欠：①94年7月1日至9月1日之電費29,559元，②94年9月1日至11月1日電費8,550元，③94年5月11日至7月10日之瓦斯費2,841元，④94年7月11日至9月10日之瓦斯費3,413元，⑤94年8月至12 月份之自來水費2,307 元。合計46,670元，由被上訴人代為繳納，爰依無因管理之規定向上訴人為請求，並提出繳費收據為證（原審卷㈠第59至62頁），上訴人當庭表示此部分費用願意負擔（原審卷㈠第48頁），是被上訴人此部分請求，為有理由。
十、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第179 條前段定有明文；而無權占有他人建物者，可獲得相當於法定租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例意旨參照）。查系爭租賃契約於94年11月6 日由被上訴人合法終止，已如前述，上訴人將系爭租賃物騰空返還前，為不當得利，應返還被上訴人所受相當租金之損害。從而被上訴人請求上訴人給付系爭租賃契約終止後相當租金之損害，即94年11月、12月份之損害金124,000 元及自擴張聲明狀送達上訴人翌日起即94年12月21日至清償日止計算之法定遲延利息，另自94年12月25日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付被上訴人62,000元計算之損害金，即屬有據。
十一、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付294,670 元，均自擴張訴之聲明狀送達翌日即94年12月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息；上訴人應將門牌編號新竹市○○里○鄰○○路154 號1、2樓房遷讓交還被上訴人，並自94年12月25日起至遷讓上開房屋之日止，按月給付被上訴人62,000元，為有理由，應予准許。
貳、反訴部分
一、上訴人起訴主張：
㈠上訴人承租系爭租賃物係作店面及辦公住家使用，系爭租賃物為五層樓之鋼筋混泥土建築，難以想像竟是無使用執照之違章建築。被上訴人隱瞞系爭租賃物無建照執照、使用執照未經合法登記之事實，上訴人不疑有他，而於93年12月10日與被上訴人訂立系爭租賃契約，租賃期限自93年12月25日起至96年12月24日止，前2年為每月62,000元，第3年為每月70000元，上訴人依約繳交押租保證金124,000元及租金至94年12月份之支票，交由被上訴人按月兌領，上訴人承租後裝潢花費2,928,432 元，待上訴人開始裝潢後，被上訴人才拿新竹市○○路154 號房屋稅單及新竹市○○路32號使用執照，供上訴人申請營利事業登記，上訴人委託會計師辦理營利事業登記，僅國稅局准予辦理核定課稅，不能辦理營利事業設立登記，致各業務主管機關得依法取締上訴人，雖經上訴人要求被上訴人提供2 樓之使用執照，被上訴人始終不肯提供，經上訴人向地政事務所查詢，始知系爭租賃物未經合法登記，被上訴人所交付之房屋稅單及使用執照均係根本上不存在之建築物，上訴人始知受騙。
㈡系爭租賃契約載明1樓店面、2樓辦公住家，即便是純粹住家也應有使用執照，店面、辦公室均更應有使用執照。被上訴人所謂告知上訴人系爭租賃物2樓並無建照，上訴人早知2樓以上建物無建照云云，並非事實。上訴人開始裝潢後，被上訴人於94年1月間僅拿出新竹市○○路154號房屋稅單及新竹市○○路32號使用執照交付上訴人，並未提供系爭租賃物2
樓之使用執照。
㈢系爭租賃物係原登記之平房磚造舊屋改建，其改建為5 層樓鋼筋水泥樓房，並無建造執照及使用執照，未為合法登記，不能辦理營利事業登記。上訴人於系爭租賃物經營西式早餐店，系爭租賃契約亦載明1樓店面、2樓辦公住家，有使用安全上顧慮，為了安全起見，上訴人於94年8 月初知道後，立即停止營業，並委託會計師陳美銀代辦營利事業登記，卻遭新竹市政府以「本案須有……政府核發之使用執照，依其所載1 樓為平房，用途為製冰廠，用途及樓層數與申請案件不符」、「2 樓非合法建物」退件，只能先辦理核定課稅，尚無法辦理營利事業設立登記，致各業務主管機關仍得依法取締上訴人，上訴人確實無法於系爭租賃物合法經營早餐店，係可歸責於被上訴人事由，致給付有法律不能；係可歸責於被上訴人之事由，致為不完全給付，其給付不完全之情形不能補正，依民法第227 條規定上訴人可依給付不能之法則行使權利，上訴人自得依民法第226條、第256條、第260 條規定解除系爭租賃契約，並請求損害賠償，上訴人已於94年11月8日以答辯狀送達為解除契約意思表示，依民法第259條規定，被上訴人應返還受領押租保證金124,000 元，94年1至8月已受領之租金496,000 元及如附表所示支票4紙（94年9月至12月預繳租金支票），又上訴人花費2,928,432 元裝潢損害，被上訴人並未爭執，合計被上訴人應給付上訴人3,548,432 元及自94年8月1日最後受領租金翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並返還附表所示支票4紙。
㈣求為判決：
⒈被上訴人應返還上訴人如附表所示支票4紙。
⒉被上訴人應給付上訴人3,548,432元及自94年8月2日起至
清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊前2項聲明上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
㈠緣上訴人前於93年12月8 日即以其欲經營早餐店為由，向被上訴人洽租1樓店面。當時上訴人對1樓店面甚滿意，被上訴人即告知系爭租賃物之2 樓並無建照，僅得供辦公及住家使用（當時2樓為1房1 廳之隔局），上訴人回以其經營早餐店十分單純，並無問題，是隨於當日預付5,000 元之訂金及押金票一張，嗣雙方簽訂系爭租賃契約，乃於其上特別載明：「使用範圍：壹樓店面全部（不含後門外側）及貳樓辦公住家（含樓梯至半檯），不含參樓以上」。是上訴人於承租系爭房屋時，早知二樓以上建物無建照，僅得供辦公住家使用，合先陳明。
㈡嗣於94年1 月初，被上訴人即交付系爭租賃物之房屋稅單及使用執照等文件予上訴人，俾便其辦理營業登記；上訴人始有得持上開文件，而嗣於94年1 月28日以「秀梅早餐店」之名義，就系爭租賃物所在地之1 樓部分，辦妥稅務之營業登記在案。是被上訴人應早於94年1 月間即將相關文件交付上訴人，否則上訴人無從持以辦理營業登記。被上訴人並無對其提出系爭租賃物均為合法建物、可得為合法營業登記之保證至明。再查，被上訴人於94年1 月間提供使用執照等相關文件予上訴人後，系爭租賃物之1 樓店面始開始進行裝潢作業，乃上訴人竟指稱被上訴人係於其裝潢後即94年2、3月後，始提出相關文件供其申請營利事業登記云云，顯屬誣指。㈢次查，上訴人於94年1 月28日以「秀梅早餐店」之名義登記後，旋於同年2 月間開始營業，期間並無任何不能營業或受有刁難之情形，嗣或因營運不佳，上訴人竟於未事先告訴被上訴人之情形下，於94年6 月初，將系爭租賃物重新裝潢，改為「卡拉貝利意大利餐廳」，並於94年6 月22日開始營業。被上訴人遲至94年7 月份回國時始知上情，當時上訴人尚且向被上訴人表示，因原本早餐店生意不好才改裝為卡拉貝利餐廳，惟生意仍未見起色云云。上訴人早於94年1月底、2月初即知因系爭租賃物2 樓以上沒有登記合法建物，所以無法核准營利事業登記，故無法為租賃目的之營業使用，則上訴人何得繼續營業、未有微詞？且遲至94年6、7月間，尚花費鉅資，續行投資改建系爭租賃物並持續經營？遲至94年8
月3 日，上訴人始因有使用上之安全顧慮，而申請註銷營業登記？足認上訴人所陳，顯屬矛盾。矧上訴人並於94年8月3日申請註銷原「秀梅早餐店」之營業登記同時，以續於系爭租賃物所在地營業之意思，另以「冠玨食品有限公司新竹門市部」（負責人為上訴人之夫蘇國雍）之名義申請營業登記（按即卡拉貝利餐廳），並續有營業之事實。是明上訴人縱於註銷登記時，仍有繼續營業之意思，否則自無同時另為申請營業登記之必要？則其自稱於94年8月3日，因有使用安全上之顧慮，因而註銷營業登記云云，亦見其矛盾不實，未可信採至明。則其據以主張解除租約，於法自屬無據。
㈣實則，上訴人自93年12月10日承租系爭租賃物，均未向被上訴人主張系爭租賃物因無合法建物、致無法請領營利事業登記證等情事，遲至94年8 月初，上訴人始突然來電，告以系爭租賃物因無法通過消防安全檢查，致不能營業，並寄發存證信函予被上訴人，其中亦以「未能通過消防檢查」等為由，請求出面協商解決云云，被上訴人甚為詑異，蓋被上訴人前曾在原址營業十餘年，從未有過不能營業之情，乃親往新竹市消防局詢問，據消檢人員具體告知：「我們只做消防檢查，並無告知不能使用，『卡拉貝利餐廳』是因為遭檢舉漏開發票才前往消防檢查」、「消防安檢也過了」回覆，則上訴人所指，亦屬空言，況縱消防安檢未能通過，亦係上訴人自行施設之設備所致，何得歸責予被上訴人？則上訴人據以主張解約，亦屬無據。
㈤嗣上訴人於本訴主張推翻前詞，改以因「系爭租賃物非合法建物、無法請領營利事業登記」為由，主張解除契約及損害賠償。惟查，兩造於簽定系爭租賃契約之初，上訴人即明知系爭租賃物之2 樓無建照，僅能供辦公及住家使用之事實，此其所以兩造租約載明：一樓為「店面」，二樓「辦公住家」，以示區分，否則依常態，自無為此區別記載之必要；且上訴人就系爭租賃物申請營業登記之初，亦僅就一樓部分申請營業登記等事實，均足為證。上訴人事後翻悔、解約，無非因營運不佳，且另有進駐「台積電、世界先進」等公司餐飲服務之機會，因而有意悔約所致。又被上訴人有無給付不能或給付瑕疵之問題，應依兩造簽定系爭租賃契約之約定內容定之，被上訴人只負提供1樓店面供上訴人營業即可，至2樓則為供辦公住家使用。被上訴人並無須提供2 樓供店面營業使用之義務至明。縱未有營利事業登記證，亦不妨上訴人達到「營業」之租賃目的。況被上訴人於本件訴訟進行中，就系爭租賃物1 樓部分即壹樓店面全部、不含後門外側，進行「營利事業登記證」之申請程序，業已獲得准許在案。更足證本案並無上訴人所指之給付不能或給付有瑕疵情事。則上訴人訴請解約並請求損害賠償，均於法無據。
㈥原建物及所坐落之土地持分實為被上訴人之夫婿葉承寬因承繼祖產所分得之財產，本係較大且完整之建物，惟因道路計劃之故而拆除部分建物（拆除原有建物之部分後，以開闢現有建物相鄰之新竹文化街），僅留現存之建物，而嗣由被上訴人之夫等兄弟承受之。惟因財產尚未辦理分割登記，故均暫時登記予被上訴人之大伯即被上訴人夫之長兄葉明璿名下。嗣上訴人以被上訴人並非所有權人為由，對被上訴人及夫婿、建物所有權人葉明璿提起共同詐欺之告訴，並前於94年8 月26日以「被上訴人並非所有權人且系爭建物消防設施不合格」為由，來函要求被上訴人出面協商，且自同年9 月起拒付租金迄今。被上訴人始有於同年10月18日具狀起訴請求上訴人給付同年9、10月租金，再嗣於同年12月20 日、經去函上訴人催繳租金未果後，另為終止系爭租賃契約之表示且擴張請求返還租金及不當得利等。惟查，被上訴人自94年8
月起，即屢屢接獲上訴人之威脅，略以被上訴人無法提供合於約定使用之租賃物予上訴人，其將終止租約；若未賠償，且將檢舉違建云云。凡此過程，均為被上訴人之公公葉傳福所由來知悉，是其以為自94年8 月26日被上訴人接獲上訴人之存證信函以後，上訴人已不再承租系爭建物。被上訴人之公公葉傳福自忖其已高齡70有餘，且近知已身罹癌症，恐餘日無多，為免所留之財產再遺子孫類此之困擾與紛爭，竟自做主張，亦未與被上訴人等子女後輩相商，以名義上所有權人葉明璿之名義，委請代書曾煥超於94年9月2日申請複丈及部分滅失，並於同年9月6日就建物坐落於2478號上土地之部分，辦理滅失登記在案。然上開事實實為被上訴人事前所不知、亦難預料，蓋被上訴人遲至94年12月20日，始因上訴人均拒未給付租金為由而終止系爭租賃契約，據此，被上訴人豈有前於94年9 月申請系爭建物之滅失登記，而甘冒自失立場之風險等語，資為抗辯。
三、原審就反訴部分為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應返還上訴人如附表所示支票4紙。㈢被上訴人應給付上訴人3,548,432元，及自94年8月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣第3 項聲明上訴人願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如為被上訴人不利之判決，請准予提供擔保免為假執行。
四、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第226條第1項定有明文。次按債權人於第226條之情形時，得解除其契約。同法第256條復有明文。經查：
㈠被上訴人業將系爭標的物交付上訴人，使上訴人取得標的物之使用收益，1 樓部分得供上訴人為店面營業使用。詳前述理由壹之五。本件上訴人主張系爭租賃契約有可歸責於被上訴人致生給付不能或給付不完全之債務不履行情事，為不可採，詳前述理由壹之七。系爭標的物固於重蓋時未辦理建物使用執照，然不影響1樓房屋供作店面使用，況1樓部分被上訴人申請餐館業之營利事業登記亦獲准。上訴人主張系爭標的物為違章建築，未為合法登記，不能辦理營利事業登記，無法於系爭房屋合法經營早餐店，係因可歸責於被上訴人，致為不完全給付，且不能補正云云，為無理由。被上訴人就系爭租賃契約既無給付不能或不完全給付之情事。是上訴人自不得依民法第256條之規定主張解除系爭租賃契約。
㈡次查，兩造間之系爭租賃契約，經被上訴人於94年11月6 日合法終止之事實，於理由壹之八認定甚詳，故系爭租賃契約租約自終止後，上訴人就業已不存在之租賃關係無從主張解除。
㈢綜上，上訴人於94年11月8 日以答辯狀繕本送達通知被上訴人解除契約，於法未合。上訴人依民法第260 條之規定，主張按解除契約後之法律關係訴請被上訴人返還如附表所示支票4紙、押租金124,000元、租金496,000元、裝潢費2,928,432元，為無理由，應予駁回。
參、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付294,670 元，均自擴張訴之聲明狀送達翌日即94年12月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息；上訴人應將門牌編號新竹市○○里○鄰○○路154 號1、2樓房遷讓交還被上訴人，並自94年12月25日起至遷讓上開房屋之日止，按月給付被上訴人62,000元，為有理由，應予准許。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　16　　日民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華
法 官 李瓊蔭
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　17　　日書記官 王才生
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。