97年度上字第671號｜民事：返還代墊款等｜裁判日期：98 年 03 月 17 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 97年度上字第671號上訴人即附帶被上訴人　周萬金即宏正工程行訴訟代理人　徐家福律師丙○○ 被上訴人即附帶上訴人　圓通營造股份有限公司 2樓之1 法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　徐揆智律師林幸慧律師上列當事人間因返還代墊款等事件，上訴人對於中華民國97年5 月7日臺灣臺北地方法院96年度訴字第300號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，經本院於98年3月3日言詞辯論終結，判決如下：主文 原判決關於㈠主文第一項命周萬金即宏正工程行給付本息部分及該部分假執行之宣告並除確定部分外，訴訟費用之裁判。㈡主文第六項駁回周萬金即宏正工程行後開第三項之訴部分及該部分假執行之聲請，並反訴訴訟費用之裁判。均廢棄。 上開廢棄㈠部分，圓通營造股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 上開廢棄㈡部分，圓通營造股份有限公司應給付周萬金即宏正工程行新台幣貳佰零陸萬零壹拾肆元及自民國九十六年八月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 周萬金即宏正工程行其餘上訴駁回。 圓通營造股份有限公司附帶上訴駁回。 第一、二審訴訟費用（含一審反訴及二審附帶上訴）除確定部分外由圓通營造股份有限公司負擔二分之一，餘由周萬金即宏正工程行負擔。 本判決第三項於周萬金即宏正工程行以新台幣陸拾玖萬元為圓通營造股份有限公司預供擔保，得為假執行。事實及理由甲、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第3款規定自明。本件被上訴人即附帶上訴人圓通營造股份有限公司（下稱圓通公司）於本院原提起附帶上訴請求上訴人即附帶被上訴人周萬金即宏正工程行（下稱周萬金）應給付新臺幣（下同）68萬6,272元之本息，嗣於本院審理期間減縮聲明為65萬4,974元（見本院卷第143頁），核與前開規定相符，應予准許。乙、實體方面：一、圓通公司起訴主張：周萬金承攬伊「瑞芳爪峰地區堤後排水工程，三爪子坑溪中上游整治工程」之土木工程（下稱系爭工程），雙方於民國（下同）94年3月8日簽訂工程承攬合約書（含合約主約及附約，下稱系爭合約）。依系爭合約第4 條約定，工程預估總價1,435萬元（含稅），依實作數量辦理結算；第6條約定，系爭工程開工日期為94年2月1日，完工期限為94年4月20日；合約附約第26條約定，周萬金倘不依合約規定期限內完工或初驗結果不合規定，而未能於期限內改善完竣者，應按逾期日數，每逾1日償付本合約總價1000分之3違約金。本件周萬金實作數量結算金額為1,121萬2,467元，而周萬金已向伊領取第1至4期工程估驗款744萬7,196元，惟周萬金一直拖延施工，至94年9月中旬即未再進場施工，係由伊另行僱工施作於94年12月31日才完成，則自約定完工日94年4月20日之次日起算至94年7月30日止，其逾期101日，按其上開實作數量結算金額計算，其應給付伊違約金為339萬7,378元。又周萬金施工不慎造成保女廟水井、抽水馬達、水管及廁所排水管部分損壞，及工區範圍內三爪子坑路旁部分水溝蓋損壞，經伊催告其修復，不予置理，伊不得已另行僱工修復，並於94年11月24日以存證信函通知周萬金將自工程款中扣除該代為修復費用，計伊為周萬金僱工所墊工程款共計155萬5,214元。綜上，周萬金應賠償違約金339 萬7,378元、應給付代墊款155萬5,214元，及應歸還超領之估驗款2萬7,000元，再扣除周萬金實作數量結算金額未領款376萬5,271元後，周萬金尚應給付伊121萬4,321元，爰依系爭合約之法律關係請求周萬金給付上開金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。此外，對於周萬金依系爭合約請求圓通公司給付積欠工程款416萬4,207元所提之反訴，則以系爭工程因周萬金施工進度遲延、未改善缺失、未清理工地、未修復施工所造成之損害，經伊函催不理，加上伊僱工代辦之費用及周萬金逾期依約計罰之違約金，周萬金已別無工程款得請求，反積欠伊如本訴所請求之款項等情。原審判命周萬金應給付圓通公司18萬2,479元，及自95年12月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息，另依兩造之聲請為准、免假執行之宣告，而駁回圓通公司其餘之請求，亦駁回周萬金之反訴。周萬金對其敗訴部分不服，提起上訴，圓通公司對其上訴則聲明：㈠上訴駁回；㈡上訴費用由周萬金負擔。另圓通公司對其敗訴部分，僅就其中65萬4,974元提起附帶上訴，其餘敗訴部分，已告確定，並為附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回圓通公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請並訴訟費用之裁判廢棄。㈡周萬金應再給付圓通公司65萬4,974元整，並自95年12月9日起至清償日止，按年息5%計付利息；㈢第一、二審訴訟費用由周萬金負擔；㈣願供擔保，請准宣告假執行。二、周萬金則以：系爭工程業已全部完工，惟圓通公司惡意積欠工程款項，遲不給付，致伊財務週轉不靈，屢催圓通公司無效，乃於94年9月主張同時履行抗辯，而未修繕些許缺失。況依圓通公司提出工期檢討計算建議書而論，瑞芳鎮公所係於94年5月31日始正式核准施工圖說，伊焉能於94年4月20日完工？又圓通公司於94年4月26日始設計新增兩座梳子壩，施工期間自94年4月27日起至94年6月26日，復現場指示新增工程自94年6月27日起至94年7月30日止，是以伊於94年7月30日尚依圓通公司指示施作工程，從而系爭工程豈能於94年4月20日完工？足見系爭工程未能於該日完工，非可歸於伊之事由，當然無延遲完工情事，遑論違約罰款。又圓通公司並未列舉代墊款項，究係系爭工程合約之何種施工工項、位置、用途，及屬於原工程契約範圍內或追加範圍內；此外，瑞芳鎮公所係94年12月28日初驗，95年1月6日正式驗收，惟圓通公司所提出多筆代墊工程款係在驗收之後，顯係虛偽不實，足證圓通公司主張其另行僱工代為施作，並不可採。再查，依工程慣例，遲延完工者，應按逾期日數，每逾1日償付合約總價1000分之1違約金，系爭合約約定每逾1日以合約總價1000分之3計算違約金，較一般業界慣例之違約金，高出3倍，顯屬偏高，是倘認定伊有遲延完工情事，請依職權酌減過高之違約金等語，資為抗辯，並上訴聲明：㈠原判決不利於周萬金之部分廢棄；㈡上廢棄本訴部分，圓通公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回；㈢上廢棄反訴部分，圓通公司應給付周萬金416萬4,207元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣第一審及第二審本訴及反訴訴訟費用，均由圓通公司負擔；㈤願供擔保，請准宣告假執行。另就圓通公司對其提起附帶上訴部分，則答辯聲明：㈠附帶上訴駁回；㈡附帶上訴訴訟費用由圓通公司負擔。三、兩造不爭之事實：㈠兩造於94年3月8日就系爭工程簽有系爭合約。㈡系爭工程於合約範圍內實際施作數量結算金額為1,121萬2,467元。四、兩造爭執要旨：㈠周萬金已領取及未領取之工程款若干？㈡系爭合約記載之完工日期是否僅形式約定？圓通公司是否有同意周萬金於94年7、8月間完工？周萬金有無逾期完工？㈢周萬金逾期完工，是否可歸責？㈣圓通公司是否有遲延給付工程款？周萬金得否主張同時履行抗辯而停止施作系爭工程？㈤圓通公司得向周萬金請求違約金？約定之違約金是否過高，應予核減？㈥圓通公司是否因周萬金施工進度遲延，遲未進場改善工程缺失，未清理工地及未修復施工，致其另行僱工施作而受有損害？其可請求支付費用若干？茲分述之：㈠周萬金已領取及未領取之工程款如下：系爭工程依實作數量結算，周萬金應得工程款數額為1,121萬2,467元，周萬金已領取704萬8,260元工程款之事實，此有起訴狀付款支票及「宏正工程行已領款明細」在卷可稽，並經周萬金於原審96年8月26日反訴起訴狀第2頁自認。依系爭合約附約第1條第2項約定：「乙方（即周萬金）一旦領款後，即表示同意甲方（即圓通公司）當期估驗金額，事後不得再對當期估驗結果及扣款事宜表示意見，且對甲方別無任何請求權存在」，由圓通公司提出之系爭工程第1期至第4期估驗請款單上均有扣款記錄，是第1期至第4期工程款應再分別扣款11萬5,406元、4,305元、3,075元、3,150元（見原審卷一第31、35、39、46頁）。故在不計算圓通公司主張抵銷之違約金數額及代墊款前提下，周萬金未領取之工程款數額為403萬8,271元。計算式如下：11,212,467－7,048,260－115,406－4,305－3,075 － 3,150＝4,038,271。㈡系爭合約記載之完工日期非形式約定，圓通公司並未同意周萬金於94年7、8月間完工、周萬金有逾期完工之情事：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。周萬金主張系爭合約記載之完工日期94年4月20日僅為形式約定，兩造於簽約時圓通公司有同意其只要於94年7、8月間完工即可云云，為圓通公司所否認，自應由周萬金就其主張有利於己之事實負舉證責任。經查，周萬金上開主張，不僅明顯與系爭合約記載完工日期不符，且觀圓通公司與業主瑞芳鎮公所簽訂之工程合約可知，原預定之完工期限為93年12月20日，嗣瑞芳鎮公所於94年1月24日北縣瑞建字第0940001435號函准延至94 年4月20日，有圓通公司提出之瑞芳鎮公所結算驗收證明書及瑞芳鎮公所北縣瑞建字第0940001435號函在卷可稽（見原審卷二第184頁）。又經原法院向台灣基隆地方法院（下稱基隆地院）調閱該院95年度訴字第873 號刑案所附瑞芳鎮公所提供之「三爪子坑溪中上游整治工程」合約卷宗，瑞芳鎮公所及監工單位東昇水土保持技師事務所均曾多次發函要求圓通公司需於94年4月20日前完成「三爪子坑溪中上游整治工程」，有該函件附調查局卷宗可稽。另依圓通公司所提出之瑞芳鎮公所驗收紀錄上記載之履約期限亦為94年4月20日（見原審卷一第23頁），雖瑞芳鎮公所於96年1月30日以北縣瑞建字第0960001861號函再度核准履約期限，惟僅准延至94年4月29日，且向圓通公司請求94年4月30日至完工日94年7月30日合計92.5天之逾期違約金，有結算驗收證明書在卷可證（見原審卷二第129頁）。綜上諸情，足見圓通公司主張系爭合約約定完工日期為94年4月20日，其並無另同意周萬金於94年7、8月間完工之情事，且系爭工程之業主為瑞芳鎮公所，其對業主亦負有限期完工責任，不可能同意周萬金如此不確定之完工日期等情，應屬可信。 ⒉周萬金雖舉證人即佑師實業有限公司（下應佑師公司）負責人）林義乾證稱兩造簽約時圓通公司公司人員吳小姐有表示94年7、8月完工即可等語（見原審卷一第195 頁），惟姑不論佑師公司為系爭合約周萬金之連帶保證廠商，倘周萬金有違約情事，該公司可能須負擔相關之保證責任，是證人林義乾與周萬金間有利害關係存在，其證詞難免偏頗周萬金，且其上開證詞，與證人即代表圓通公司公司與周萬金簽約之證人施俊如證稱，其與另一位代表伍羽涵均無權更改系爭合約內容，亦無權展延工期，且簽約當天周萬金對合約載明之完工日期並無提出質疑等語（見原審卷一第267-268頁），明顯不合。又衡以完工日期，事涉雙方履約權利義務甚鉅，果兩造有合意變更，豈有不在合約中載明之理。是尚難僅以證人林義乾上開證詞，遽採為不利於圓通公司之認定。 ⒊周萬金另主張圓通公司曾以台北光武郵局653號存證信函表示同意將履約期限延至94年6月30日一節，非惟圓通公司所否認，且綜觀該信函內容，僅表示周萬金施作系爭工程進度落後，圓通公司要求周萬金須於94年6月 30日前完工，否則將停止計價，難認圓通公司有同意周萬金將工期展延至94年6月30日之意思，周萬金此部分主張，亦不足取。 ⒋綜前，系爭工程之完工期限為94年4月20日，且周萬金亦自認其係於94年7月30日完工（見原審卷二第169頁），足見周萬金有逾期完工甚明。㈢周萬金逾期完工，是有可歸責於己之事由： ⒈周萬金抗辯系爭工程未於94年4月20日完工，係因圓通公司94年4月21日始完成部分鑑界，至94年7月底完成鑑界，及瑞芳鎮公所於94年5月31日始正式核准施工圖說所致，不可歸責於己云云，為圓通公司所否認，自應由周萬金就其所辯負擔舉證責任。經查，依系爭合約主約第6條工程期限第3項約定：「因故延期：如因甲方（即圓通公司）之因素或人力不可抗拒等因素，致須延完工日期時，乙方（即周萬金）得以書面向甲方申請延期，甲方視其實際影響之情形酌以延期，乙方對甲方最後核定之期限，不得提出異議。」、系爭合約附約第4條工程延期第1項約定：「本工程施工期間，如有下列事故，確非可歸責於乙方之理由，而須展延工期者，乙方應於事故發生五日或其事故消失後五日內，向甲方申請何時展延工期。逾期不予受理。⑴發生天災人或不可抗拒之事故。⑵甲方要求全部或部分停工。⑶因辦理變更設計或工程數量增加。⑷甲方應辦事項未及時辦妥。⑸由甲方自辦或甲方之其他廠商承包本契約相關工程之延誤而影響本工程進度者。⑹其他非可歸責予乙方之理由，並經甲方核准者。」、系爭合約附約第5條約定：「工程變更：甲方在本工程原計畫範圍內有隨時變更設計及增減工程數量之權，乙方不得異議並應即照辦。…。」，周萬金施作工程中倘認有非可歸責於己之事由而須展延工期時，其應於事故發生5日後或事故消失後5日內，向圓通公司申請展延工期。周萬金主張其曾以「鑑界影響」及「施工圖有變更」為由向圓通公司聲請展延工期，惟為圓通公司所否認，周萬金就此並未舉證以實其說。又證人甲○○雖證稱周萬金曾向圓通公司提出展延工期之聲請等語，並提出存證信函為證（見原審卷一第201-203頁），然觀該存證信函，不僅未載收件人、寄件人之姓名、地址，亦無郵局收件之戳記，是否有向圓通公司提出申請，要非無疑，且觀其內容所載「本工程行簽約施工以來，因天雨肇致多日無法施工，本公司屢向台端反應，賜准延長工程完工日期」等語，亦非以「鑑界影響」或「施工圖有變更」為由向圓通公司聲請展延工期。並證人甲○○就因那部分之施工圖變更及於何時向圓通公司申請展延工期一節，亦無法具體說明清楚（見原審卷一第196頁），則尚難僅以其證詞，遽採為不利於圓通公司之認定。綜此，周萬金執以「鑑界影響」、「施工圖有變更」為由，抗辯其逾期完工係不可歸責於己，並無可採。 ⒉圓通公司主張系爭工程並無須完成鑑界方可施作等語。經查，參以周萬金提出之圓通公司（95）圓工三字第007號函（見原審卷一第179頁）及原法院向基隆地院刑事庭調閱瑞芳鎮公所提供之「三爪子坑溪中上游整治工程」合約卷宗，「三爪子坑溪中上游整治工程」於94年3 月9日完成大部分鑑界工作，且圓通公司曾以鑑界工作延期為由向瑞芳鎮公所提出展延工期之申請，瑞芳鎮公所回函表示拒絕同意（北縣瑞建字第0940006637號函）。此外，周萬金復未就系爭工程須先完成鑑界後方能開始施作、有無鑑界延期、多大範圍之鑑界延期、對系爭工程之施作又造成何種影響，及其已依約向圓通公司聲請延期等事實，舉證證明之，則其執以「鑑界影響」、「施工圖有變更」為由，抗辯其逾期完工係不可歸責於己，難認有理。㈣圓通公司並未遲延給付工程款，周萬金主張同時履行抗辯而停止施作系爭工程，為無理由：周萬金主張圓通公司有遲延給付工程款，其可主張同時履行抗辯而停止施作系爭工程等語，圓通公司既否認其有遲延給付工程款，自應由周萬金就其主張圓通公司有遲延給付工程款之事實負舉證責任。經查，參以系爭合約主約第5 條約定：「付款方式：1.本工程按進度實作數量，提送計算表向甲方（即圓通公司）申請估驗，經甲方依工程進度及施工品質估驗合格後依階段性付款計價，…。」、系爭合約附約第1條第1項約定「請款規定：1.本工程每月估驗一次，乙方（即周萬金）應於每月月底前提送當月全額發票、相關單據及請款單送交甲方工務所人員，發票不得延遲開立且不得以其他公司發票抵用，並於隔月二十日赴甲方公司領款（遇假日順延）。…。」，系爭工程之請款流程，係周萬金完成階段之工程施作後，向圓通公司申請估驗請款，惟周萬金並未舉證證明其於何時完成何階段之工程，並依約向圓通公司申請估驗，圓通公司卻拒絕估驗付款之事實。又周萬金主張其自94年3月18日進場施工起至94年6月30日止，結算施作金額計1,121 萬2,267元，圓通公司僅給付部分工程款，其得行使同時履行抗辯權云云。惟查，圓通公司主張系爭工程周萬金應得之工程款數額為1,121萬2,467元，係結算至95年1月25 日之估驗金額等情，業據其提出估驗請款單（結算）為證（見原審卷一第24-25頁），此亦為周萬金所不爭。又依圓通公司提出之「宏正估驗請款明細表」（見原審卷一第30頁），周萬金向圓通公司申請估驗之期數僅至第4期，累計估驗款為783萬9,153元，扣除累計扣款數額12萬5,936元及保留款數額66萬4,958元，圓通公司應給付周萬金第1期至第4期之工程款金額為704萬8,260元，此部分周萬金就其已領取該工程款亦不爭執。至第5期之後之估驗款，周萬金未能舉證其有依約向圓通公司申請估驗，而圓通公司有拒絕估驗付款之情事，自難認謂圓通公司有何遲延給付工程款之情事。準此，周萬金主張圓通公司有遲延給付工程款，其得行使同時履行抗辯而停止施作工程，為不可採。㈤圓通公司得向周萬金請求給付違約金，約定違約金有過高之情事，應核減為千分之一： ⒈系爭合約附約第26條約定：「逾期罰則：乙方（即周萬金）倘不依照合約規定期限內完工或初驗結果不合規定，而未能於限期內改善完竣者，應按逾期日數，每逾一日償付本合約總價千分之參違約金;...。」，如前述，系爭合約約定之完工期限為94年4月20日，周萬金於94 年7月30日完工，業已逾完工期限101日，圓通公司自得依上開約定向周萬金請求給付違約金。惟證人甲○○證稱周萬金曾向圓通公司聲請展延工期，因颱風之緣故圓通公司同意准延一日等語（見原審卷一第197頁），有圓通公司（94）圓三工字第066號函（原審卷二第99頁）在卷足稽，則經扣除該日，圓通公司得向周萬金請求給付逾期日數應為100日，以此100日計算違約金應予准許，圓通公司主張依系爭工程結算周萬金應得之工程款總價1,121萬2,467元之千分之三計算結果，圓通公司得請求周萬金給付336萬3,740元之違約金（11,212,467× 0.003×100＝3,363,740，元以下四捨五入）云云，則有違約金過高之情事。 ⒉按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條訂有明定，查一般工程逾期之違約罰款每日為千分之一，業據周萬金提出為圓通公司形式不爭執之行政院農業委員會林務局新竹區管理處與駿馳營造有限公司之合約（見本院卷第170-194頁）及台中縣大甲鎮公所與駿馳營造有限公司間之工程契約（見本院卷第195-228頁），其違約金均約定為千分之一，本件兩造間之違約金約定為千分之三，顯然過高，本院應准予核減為千分之一計算違約金，則本件違約金之數額為1,121,247元（計算式（11,212,467×0.001×100＝1,121,246 .7 ─四拾五入）。㈥圓通公司因周萬金施工進度遲延、遲未進場改善工程缺失，未清理工地及未修復施工，致其另行僱工施作而受有損害，圓通公司就此得向周萬金請求支付費用為若干？圓通公司主張因周萬金施工進度遲延、遲未進場改善工程缺失、未清理工地、修復施工，經催告周萬金改善，周萬金未予置理，其依系爭合約附約第24條第1項、第25條、第10 條第3項、第14條、第15條約定，另行僱工施作支付費用計151萬3,954元，請求周萬金給付等語，固據其提出存證信函、國進企業社估驗請款單、耀輝建材公司估驗請款單、合順建材公司請款單、鋸錄建材公司估驗請款單、東山工程行估驗請款單、佑億金屬工程公司估價單及統一發票、施工照片等件為證（見原審卷一第63-153頁）。周萬金雖不否認圓通公司所提上開證物形式上之真正，惟否認實質上之真正，辯稱上開發票金額與圓通公司主張系爭另行僱工施作工程無關云云。準此，自應由圓通公司就其主張因周萬金施工進度遲延、遲未進場改善工程缺失、未清理工地、修復施工，致其另行僱工施作支付費用151萬 3,954 元之事實負舉證責任。經查，圓通公司就上開僱請東山工程行施作部分，業據提出估驗請款單、出工明細單、統一發票及施作照片等為證（見原審卷第121-152頁），且證人即東山工程行工地負責人彭榮璋證稱證物27-34 中之8張統一發票，係東山工程行為請領工程款而開立予圓通公司，8張發票之工程款分別係施作瑞芳鎮三爪子工程其中工程（河底清垃圾、基礎掏空補強、固床工、護岸加高及新設護岸、混凝土敲除、清除河底淤沙、護岸土方填補）等語（見原審卷二第197-198頁），故就東山工程行開具之8張發票部分，堪認圓通公司確有另行僱請東山工程行為周萬金施作工程。至「94年10月造型模板護岸」部分（證物27），圓通公司主張支出金額為13萬200元，然依圓通公司提出之估驗請款單所示（見原審卷一第12 1頁），「造型模組護岸」該期估驗複價僅為8萬600元，含稅後為8萬4,630元，故此項目圓通公司僅得請求8萬4,6 30元。另東山工程行提出之發票日期雖於瑞芳鎮公所驗收紀錄記載之完工履約日期「94年7月30日」之後，部分甚且於驗收日期「95年1月6日」之後，然參以監工單位東昇水土保持技師事務所94年9月23日94昇字第109231號、95 年1月13日95 昇字第101131號函致瑞芳鎮公所函，可知於94年7月30日，「三爪子坑溪中上游整治工程」實際上仍有部分工程未完成，即使於95年1月6日驗收後，亦有工程仍在施工、橫斷面圖（S3-101～S3-107）中土方數量之計算顯與圖面不符等缺失存在，故證人彭榮璋證稱部分項目施作日期會在驗收日期後，係因驗收後有缺失，圓通公司要求周萬金改善，應可採信。準此，圓通公司僱請東山工程行另行為周萬金施作工程部分，合計得向周萬金請求之金額為85萬7,010元（84,630+330,015+64,680＋126,105 ＋177,240＋49,980＋15,960＋8,400＝857,010），逾此部分（原審證物12-26、35）並未提出其他證據佐證以實其說，難認有理。基上，周萬金尚得請求之工程款為2,060,014元（計算式：4,038,271－1,121,247－857,010＝2,060,014）。五、綜上所述，本件圓通公司，依系爭合約求為判命周萬金除原審所命給付外應再給付65萬4,974元本息，尚乏依據，不應准許，附帶上訴論旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判為無理由，應予駁回其附帶上訴。另周萬金依系爭合約求為判命圓通公司給付工程款206萬0,014元及自一審反訴狀繕本送達翌日即96年8月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無不當，應予准許，原審失察遽予駁回周萬金此部分之訴及假執行之聲請尚有未洽，上訴論旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判為有理由，爰將原判決此部分廢棄，改判如主文第三項所示。至於逾上開金額之請求，尚乏依據不應准許，原審判決周萬金此部分反訴敗訴，核無不合，應予維持，上訴論旨仍執陳詞，斤斤指摘原判決此部分不當聲明廢棄改判為無理由，應予駁回上訴。又原審判命周萬金應給付18萬2,479元本息部分，因圓通公司之訴無理由已如前述，此部分所命給付，即難以維持，周萬金上訴論旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判。六、假執行之宣告：周萬金陳明願供擔保請准宣告假執行，其勝訴部分核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。丙、據上論結，本件周萬金上訴為一部有理由、一部無理由，圓通公司附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第390條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　3 　　月　　17　　日民事第15庭審判長法官郭松濤法官黃國忠法官陳雅玲正本係照原本作成。兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　98　　年　　3 　　月　　17　　日書記官方素珍附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院97年度上字第671號

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