臺灣高等法院97年度上字第840號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 97年度上字第840號

上訴人

甲○○

被上訴人

傳展興業股份有限公司

法定代理人

乙○○○

訴訟代理人

孫大龍律師

　　　　　　林秉欣律師

上列當事人間再審之訴事件，上訴人對於中華民國97年7月17日臺灣臺北地方法院96年度再更㈠字第1號第一審判決，提起上訴，本院於98年4月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算；民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。被上訴人提起本件再審之訴，主張其係接獲臺灣桃園地方法院93年度執字第21326號強制執行事件查封通知後，於民國（下同）93年9月27日向原法院聲請閱覽90年度訴字第2254號民事卷宗（下稱原確定判決卷）後，始知悉原法院90年度訴字第2254號確定判決（下稱原確定判決）訴訟程序進行過程及有再審事由等語，業據其提出聲請期日閱覽卷宗狀、影印規費收據為證（見原法院93年度再字第16號卷，下稱原審卷㈠第38、39頁），並經本院調閱原法院90年度訴字第2254號卷宗查明屬實，是被上訴人於93年9月30日提起本件再審之訴（見原審卷㈠第4頁），未逾30日之法定不變期間，合先敘明。

二、被上訴人主張：

㈠緣品承營造股份有限公司（原名為霖泰營造股份有限公司，嗣更名為沛蔚營造股份有限公司，嗣又更名為品承營造股份有限公司，下稱品承公司）承攬伊之楊梅廠新建工程（下稱系爭工程，該工程合約下稱系爭工程合約），伊並簽發如附表1所示面額新臺幣（下同）311萬4,000元之支票共11紙（下稱系爭支票，該款項下稱系爭款項）交付予品承公司支付系爭工程之工程款，系爭工程實由上訴人及品承公司共同施作，品承公司復將系爭支票交付予上訴人執有。品承公司及上訴人乃依承攬及票據之法律關係，向原法院訴請伊給付系爭款項，其等明知伊於80年10月間已遷至系爭工程所在之桃園縣楊梅鎮○○路30號，伊之法定代理人蔡陳淑汝亦將住所遷移至桃園縣蘆竹市○○路259號11樓之2，竟隱匿指伊之所在不明而聲請原法院公示送達，致原法院以90年度訴字第2254號判決（下稱原確定判決，該訴訟程序下稱前訴訟程序）全部勝訴確定。

㈡品承公司承攬系爭工程之總價為1,260萬元，上訴人自承系爭支票係給付系爭工程合約基礎結構完成及鋼骨材料進場之第1、2期工程款百分之三十，惟系爭工程之鋼骨材料並未全部進場，品承公司自不得請求系爭款項，且除系爭支票外，品承公司已另預支溢領如附表2所示之工程款512萬9,000 元。況系爭工程之施作品低劣，偷工減料，瑕疵重重，基礎結構施工不良及與設計圖說不符，復遲誤工期，伊於88年10月22日以臺北體育場郵局第3752號存證信函向品承公司解除系爭工程合約，且上訴人及品承公司提起前訴訟程序時，其等承攬報酬請求權及票款請求權均已罹於時效，其等不得再請求伊給付系爭款項。

㈢爰依民事訴訟法第496條第1項第6款之規定，訴請：⑴原確定判決廢棄。⑵上訴人及品承公司於前訴訟程序之訴駁回。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，品承公司因將系爭工程之承攬報酬請求權讓與上訴人，未據其聲明不服。被上訴人並於本院聲明：上訴駁回。

三、上訴人則以：伊於前訴訟程序已提出被上訴人之公司變更登記表及其法定代理人蔡陳淑汝之戶籍謄本，並依法聲請原法院公示送達，原確定判決並無再審事由。又系爭支票係被上訴人支付品承公司之系爭工程合約之工程款，品承公司僅另向被上訴人領得427萬6,000元，非512萬9,000元，其中附表2編號1至3與系爭工程無涉，又附表2編號13、14之支票未兌現，其中附表2編號13部分由被上訴人另簽發2紙支票予品承公司換回原票以註銷退票紀錄，惟嗣後僅兌現10萬元，另如附表1編號5之支票11萬6,000元則未兌現。而附表2編號14之支票亦由被上訴人另行交付2紙支票換回原票以註銷退票紀錄，嗣後僅兌現其中20萬元，另附表1編號8之支票30萬6,000元經伊提示仍未獲付款。系爭支票經伊於88年7、8月提示退票，伊復受讓品承公司之承攬報酬請求權，故伊於90年4月間提起前訴訟程序，未罹於2年消滅時效等語，資為抗辯。並於本院聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人再審之訴駁回。

四、兩造不爭執事項：

㈠被上訴人與品承公司於87年8月24日簽訂系爭工程合約，約定品承公司承攬被上訴人楊梅廠辦工程，總價金1,260萬元（見原審卷第38頁）。

㈡被上訴人簽發如附表1所示之系爭支票11紙予品承公司，除其中編號6未經提示外，其餘經提示未獲付款（見原審卷第142 至153頁）。

㈢被上訴人已給付品承公司如附表2編號1至12、15之款項（見原審卷第55頁，本院卷第133頁反面兩造不爭執事項㈢所載金額誤繕為427萬6,000元）。

㈣桃園縣政府於87年11月13日核發系爭工程之建造執照（見原審卷第159頁），系爭工程從未申報開工（見本院卷第42頁）。

㈤被上訴人88年10月2日臺北體育場郵局第3752號存證信函，經上訴人及霖泰營造股份有限公司於88年10月間收受（見原審卷第80頁、原審卷㈠第113頁、本院卷第101頁反面）。

㈥品承公司將系爭工程承攬報酬請求權讓與上訴人，上訴人於96年11月15日以臺北南海郵局第99號存證信函通知被上訴人（見原審卷第176、177頁）。

㈦上訴人於原確定判決之訴訟標的：上訴人部分為票據法律關係，品承公司部分為承攬報酬請求權。

五、被上訴人又主張：上訴人及品承公司於前訴訟程序明知伊法定代理人之住所，竟指為所在不明，且系爭工程之鋼骨材料尚未完全進場，伊已溢付系爭工程之工程款，上訴人自不得再請求系爭工程款或票款，且上訴人之請求已罹於時效等語。惟此為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，則本件所應審究者厥為：㈠本件被上訴人再審之訴是否有再審事由？㈡上訴人或品承公司除收受被上訴人已給付之427萬6,000元外，是否另收到附表2編號15支票款30萬元？被上訴人是否共付工程款512萬9,000元？㈢品承公司是否得再請求被上訴人給付工程款311萬4,000元？被上訴人已給付之427萬6,000元是否已溢付系爭工程之工程款？品承公司是否已完成系爭工程之鋼骨結構？㈣品承公司於88年8月31日臺北18支局第2369號存證信函是否經被上訴人收受（見原審卷第206頁）？㈤上訴人之請求是否已罹於消滅時效？茲分別論述如下：

㈠本件被上訴人再審之訴是否有再審事由？

⑴被上訴人主張：上訴人於前訴訟程序明知伊之法定代理人住所，竟指伊所在為不明，本件自有再審事由。上訴人則抗辯其於前訴訟程序係依法聲請法院公示送達，本件並無再審事由等語。

⑵按對於無訴訟能力之公司法人為送達者，應向當事人本人或其法定代理人之住居所、事務所或營業所行之，此觀民事訴訟法第127條第1項及第136條規定自明（最高法院93年度台上字第948號判決意旨參照）。經查，上訴人於本院前審時自承於87年間即知乙○○○位於桃園縣蘆竹市○○路259號11樓2之地址，於前訴訟程序起訴前亦曾為退票一事前往該址找乙○○○商討解決方案，並於該處談妥換票之條件（見本院前審卷第20、21、47 頁），參以品承公司於88年8月31日寄發存證信函予被上訴人，其上所載之地址即係蔡陳淑汝在桃園縣蘆竹市○○路259號11樓之2之住所（見同上卷第22、35頁），足證上訴人於前訴訟程許起訴前即已明知被上訴人之法定代理人蔡陳淑汝遷移住所至桃園縣蘆竹市○○路259號11樓之2。又上訴人於前訴訟程序除自為原告外，並擔任另一原告即品承公司之訴訟代理人，其明知被上訴人蔡陳淑汝之地住所已變更，即應向法院陳報蔡陳淑汝之住所以為送達，上訴人未為陳報，逕以被上訴人應為送達之處所不明為由，依民事訴訟法第149條第1項第6款聲請公示送達，自有同法第496條第1項第6款之再審事由。上訴人抗辯其於前訴訟程序係依法聲請公示送達，本件無再審事由云云，尚無足採。

㈡上訴人或品承公司除收受被上訴人已給付之427萬6,000元外，是否另收到附表2編號15支票款30萬元？被上訴人是否共付工程款512萬9,000元？

⑴被上訴人主張：伊已給付品承公司如附表2所示系爭工程之工程款512萬9,000元。上訴人則抗辯：被上訴人僅給付如附表2編號1至12、15之款項，且其中編號1至3與系爭工程無關，另編號13至14則係退票後由被上訴人另行交付系爭支票中如附表1編號5、8之支票以換回並註銷退票紀錄，惟經伊提示仍未獲付款等語。

⑵經查，被上訴人確已給付品承公司如附表2編號1至12、15之款項，業據被上訴人提出支票、存摺、註銷退票紀錄申請單為證，並經本院依職權向第一商業銀行大同分行調閱附表2編號15之支票正反面影本在卷可憑（見原審卷第56至79頁、本院卷第87頁），並為上訴人所不爭執，堪採信為真實。

⑶上訴人又抗辯：如附表2編號1至3所示之款項共45萬3,000元係擋土牆工程，其請款日均早於系爭工程建造執照核發日，非系爭工程之工程款等語。

⑷按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。經查，系爭工程係經桃園縣政府工務局於87年11月13日核發建造執照，有上訴人於原審所提建造執照1件在卷可憑（見原審卷第159頁），又如附表2編號1、3之支票，其發票日分別為87年11月21日、88年3月15日，其中編號3支票係上訴人於88年1月20日簽收，另編號2之現金則係由上訴人於88年1月5日以現金請款單請款（見原審卷第56至58頁），其日期固均晚於系爭工程之建造執照核發日，惟上訴人既否認該3筆款項係支付系爭工程之工程款，自應由被上訴人就該3筆款項係用以支付系爭工程之有利於己之事實負舉證責任。惟查，被上訴人未能舉證證明附表2編號1至3之款項係用以支付系爭工程之工程款，此部分即應自被上訴人已給付之工程款中扣除。

⑸被上訴人另主張：如附表2編號13、14之支票2紙業經品承公司提示兌現。上訴人則抗辯：如附表2編號13、14之支票未兌現，不得計入被上訴人已給付之工程款內等語。

⑹按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任（最高法院28年上字第1920號判例意旨參照）。經查，被上訴人主張其已給付如附表2編號13、14之支票2紙予品承公司提示兌現，用以給付系爭工程之工程款，固據被上訴人提出該支票2紙及註銷退票紀錄申請單為證（見原審卷第62、63、77、78頁）。惟查，被上訴人提出之支票2紙及註銷退票紀錄申請單僅能證明被上訴人曾交付該2紙支票予品承公司，及嗣後被上訴人持該2紙支票向銀行申請註銷退票紀錄，尚難僅憑被上訴人提出之註銷退票紀錄申請單即認被上訴人已清償該2紙支票之工程款予品承公司。然上訴人自認附表2編號13、14之支票退票後，由被上訴人分別簽發共4紙支票，除已兌現10萬元、20萬元外，另如附表1編號5、8之支票則未兌現（見原審卷第139、140頁），足證被上訴人就附表2編號13、14之支票確已清償10萬元、20萬元，分別尚餘10萬元、30萬元未清償。

⑺綜上，被上訴人就如附表2之支票15紙共512萬9,000元，被上訴人未舉證證明其中編號1至3計45萬3,000元係用以支付系爭工程之工程款，另編號13、14尚有10萬元、30萬元未清償，經扣除後被上訴人已給付品承公司系爭工程之工程款共計427萬6,000元（即512萬9,000元－45萬3,000元－10萬元－30萬元＝427萬6,000元），復核與上訴人自認品承公司收到之工程款數額相符（見原審卷第198頁反面），堪認被上訴人已給付品承公司之工程款為427萬6,000元。

㈢品承公司是否得再請求被上訴人給付工程款311萬4,000元？被上訴人已給付之427萬6,000元是否已溢付系爭工程之工程款？品承公司是否已完成系爭工程之鋼骨結構？

⑴被上訴人再主張：伊已溢付品承公司系爭工程之工程款427 萬6,000元，上訴人不得再請求如附表1所示之工程款等語。上訴人則抗辯：如附表1所示之工程款係系爭工程第1、2期款，系爭工程之鋼骨材料已進場完畢，伊自得請求被上訴人給付第1、2期款。

⑵經查，系爭工程之總價款為1,260萬元，其工程款共分6期付款，第1期基礎結構完成付款百分之二十，第2期鋼骨材料進場付款百分之十，第3期鋼骨結構完成付款百分之十五，第4期鋼板覆蓋完成付款百分之十五，第5期辦公室拆架裝修完成付款百分之二十，第6期取得使用執照付款百分之二十，有被上訴人提出系爭工程合約1份在卷可按（見原審卷第37至41頁），是品承公司於鋼骨材料進場完畢後可請領第1、2期款共百分之三十即378萬元（即1,260萬元×30%＝378萬元）。

⑶次查，系爭工程87年11月13日核發建造執照上之設計人韋多芳建築師事務所會勘結果，系爭工程鋼構基礎結構施工不良，又與該事務所設計圖不符，經其要求業主、營造廠須將現場鋼構拆下，打除基礎螺栓重新放樣預埋施工，有韋多芳建築師事務所88年12月2日函文1件在卷可憑（見原審卷第100、159頁），且該函文上記載之情形確與系爭工程會勘現場相符，且系爭工程未依建築法第54條辦理開工，前開建造執照已於88年8月13日逾期作廢等情，業經本院依職權向韋多芳建築師事務所查明屬實，有該所98年2月3日韋建師字第98020301號函附卷可稽（見本院卷第119頁），是品承公司所施作之系爭工程第1期基礎結構工程尚未完成，復因其施工不良且與設計圖不符而有打除重作之必要，尚難認品承公司已完成系爭工程之第1期工作。再查，上訴人曾另案向原法院請求被上訴人給付票款，由原法院以88年度北簡字第10049號受理，經該事件之承辦

結果為：「鋼骨材料C型鋼完成5面，13面未做，C型鋼總共應架500支，現場架76支。H型鋼需施作34支，現場材料只有11支。現場並未看見其他鋼骨材料，只有一些紅磚和砂石。剪力釘、浪板、浪板收邊均未施作。辦公室架子尚未拆架完成，外觀上3層樓層已完成，但內部工程尚未施作」，亦據被上訴人提出勘驗筆錄1份附卷可參（見原審卷第88至90頁），並經本院調閱前開給付票款事件案卷查明屬實，是系爭工程所需之C型鋼應架500支，現場僅架76支，H型鋼需施作34支，現場材料僅有11支，且現場並無其他鋼骨材料，足證品承公司亦未完成第2期鋼骨材料進場之工作。

⑷綜上，品承公司並未完成系爭工程基礎結構，系爭工程之鋼骨材料亦未進場完畢，品承公司自不得請求被上訴人給付第1、2期工程款百分之三十即378萬元，又被上訴人已給付系爭工程之工程款427萬6,000元，亦逾品承公司得請求之第1、2期工程款378萬元，品承公司自不得再請求被上訴人給付系爭工程之工程款。

⑸再按票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯事由對抗執票人，票據法第13條固有明文，若票據債務人以其自己與執票人間所存抗辯之事由對抗執票人，仍非法所不許（最高法院27年滬上字第97號、46年台上字第1835號判例意旨參照）。上訴人為如附表1所示之系爭支票之執票人，且已受讓品承公司對被上訴人系爭工程之工程款債權，被上訴人以其得對抗品承公司之事由對抗上訴人，揆諸上開說明，即非法所不許。品承公司承攬被上訴人之系爭工程，既未完成第1、2期工作，尚不得請求被上訴人給付系爭工程第1、2期工程款，上訴人受讓品承公司之工程款債權，且係系爭支票之執票人，被上訴人以此對抗品承公司之事由對抗上訴人，即屬有據，故上訴人自不得請求被上訴人給付系爭支票之票款，亦不得請求被上訴人給付系爭工程之工程款。

㈣品承公司於88年8月31日臺北18支局第2369號存證信函是否經被上訴人收受（見原審卷第206頁）？

⑴上訴人抗辯：品承公司未完成系爭工程第1、2期之工作，係因被上訴人拒絕配合交付申報開工之相關資料，致伊無法施作云云。

⑵經查，上訴人抗辯被上訴人拒絕配合交付系爭工程申報開工之資料予品承公司，致品承公司無法施作等語，固據其提出存證信函1件為證（見原審卷第206頁）。惟查，被上訴人否認曾收到上開存證信函，上訴人復未舉證證明被上訴人確曾收受該存證信函而拒絕配合交付系爭工程申報開工之相關資料予品承公司，自難為有利上訴人之認定。

㈤上訴人之請求是否已罹於消滅時效？被上訴人已溢付系爭工程之工程款予品承公司，上訴人亦不得請求被上訴人給付系爭支票之票款，故本院即毋庸再審酌上訴人之票款請求權及承攬報酬請求權是否已罹於消滅時效，附此敘明。

六、綜上所述，被上訴人主張：上訴人明知伊之所在而指為所在不明，本件有再審事由，品承公司未完成系爭工程之第1、2期工作，伊已溢付系爭工程之工程款，為可採。上訴人抗辯：原確定判決經合法公示送達，被上訴人應給付系爭工程之第1、2 期工程款，為不可採。從而，被上訴人依據民事訴訟法第496條第1項第6款之規定，提起本件再審之訴，請求廢棄原確定判決，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、舉證及攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項，判決如主文。

民事第十三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

┌─────────────────────────────────────────┐│附表1： │├─┬─────┬──────────┬──────┬──────┬─────┬──┤│編│發　票　人│　付款人│ 發　票　日 │票 面 金 額 │ 支票號碼 │備考││號│ 　 │││ （新台幣） │││├─┼─────┼──────────┼──────┼──────┼─────┼──┤│１│傳展興業股│聯邦商業銀行仁愛分行│88年7月15日 │25萬元 │UA0000000 │││ │份有限公司│ │ │ │ │ │├─┼─────┼──────────┼──────┼──────┼─────┼──┤│２│同上 │聯邦商業銀行仁愛分行│88年7月25日 │25萬元 │UA0000000 ││├─┼─────┼──────────┼──────┼──────┼─────┼──┤│３│同上 │第一商業銀行大同分行│88年7月18日 │35萬元 │NA0000000 ││├─┼─────┼──────────┼──────┼──────┼─────┼──┤│４│同上 │第一商業銀行大同分行│88年7月16日 │25萬2,000元 │NA0000000 ││├─┼─────┼──────────┼──────┼──────┼─────┼──┤│５│同上 │第一商業銀行大同分行│88年8月15日 │10萬6,000元 │NA0000000 ││├─┼─────┼──────────┼──────┼──────┼─────┼──┤│６│同上 │第一商業銀行大同分行│88年8月12日 │25萬元 │NA0000000 ││├─┼─────┼──────────┼──────┼──────┼─────┼──┤│７│同上 │聯邦商業銀行仁愛分行│88年8月5日 │25萬元 │UA0000000 ││├─┼─────┼──────────┼──────┼──────┼─────┼──┤│８│同上 │第一商業銀行大同分行│88年7月20日 │30萬6,000元 │MA0000000 ││├─┼─────┼──────────┼──────┼──────┼─────┼──┤│９│同上 │第一商業銀行大同分行│88年7月31日 │50萬元 │MA0000000 ││├─┼─────┼──────────┼──────┼──────┼─────┼──┤││同上 │第一商業銀行大同分行│88年7月30日 │25萬元 │NA0000000 ││├─┼─────┼──────────┼──────┼──────┼─────┼──┤││同上 │第一商業銀行大同分行│88年8月8日 │35萬元 │NA0000000 ││├─┴─────┴──────────┴──────┴──────┴─────┴──┤│合計：311萬4,000元 │└─────────────────────────────────────────┘┌───────────────────────────────────┐│附表2：被上訴人主張已付工程款（見原審卷第55頁） │├─┬───────┬────────┬────────────────┤│編│ 付款方式 │ 金 額 │ 證 物 ││號│（現金或支票）│ │ │├─┼───────┼────────┼────────────────┤│１│UA0000000 │15萬元 │支票（原審卷第56頁） │├─┼───────┼────────┼────────────────┤│２│UA0000000 │20萬7,000元 │存摺（原審卷第65頁） │├─┼───────┼────────┼────────────────┤│３│現金 │9萬6,000元 │收據（原審卷第57頁） │├─┼───────┼────────┼────────────────┤│４│UA0000000 │20萬元 │支票、存摺（原審卷第58、67頁） │├─┼───────┼────────┼────────────────┤│５│UA0000000 │43萬元 │支票、存摺（原審卷第58、70頁） │├─┼───────┼────────┼────────────────┤│６│UA0000000 │21萬元 │支票、存摺（原審卷第59、71頁） │├─┼───────┼────────┼────────────────┤│７│UA0000000 │21萬元 │支票、存摺（原審卷第59、74頁） │├─┼───────┼────────┼────────────────┤│８│UA0000000 │21萬元 │支票、存摺（原審卷第59、75頁） │├─┼───────┼────────┼────────────────┤│９│UA0000000 │80萬元 │支票、存摺（原審卷第60、66頁） │├─┼───────┼────────┼────────────────┤││UA0000000 │41萬6,000元 │支票、存摺（原審卷第60、69頁） │├─┼───────┼────────┼────────────────┤││UA0000000 │80萬元 │支票、存摺（原審卷第60、73頁） │├─┼───────┼────────┼────────────────┤││UA0000000 │40萬元 │支票、註銷退票申請單（原審卷第61││ │ │ │、76頁） │├─┼───────┼────────┼────────────────┤││UA0000000 │20萬元 │支票、註銷退票申請單（原審卷第62││ │ │ │、76頁） │├─┼───────┼────────┼────────────────┤││UA0000000 │50萬元 │支票、註銷退票申請單（原審卷第63││ │ │ │、76頁） │├─┼───────┼────────┼────────────────┤││NA0000000 │30萬元 │支票、存摺（原審卷第60、73頁、本││ │ │ │院卷第87頁） │├─┴───────┼────────┼────────────────┤│合計 │512萬9,000元 │ │└─────────┴────────┴────────────────┘