97年度上字第923號｜民事：給付承攬報酬等｜裁判日期：98 年 03 月 17 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 97年度上字第923號上　訴　人　路竹華谷石材股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　丙○○ 吳保仁律師被上訴人　　華志營造股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　歐龍山律師上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國97年8月15日臺灣桃園地方法院95年度訴字第1238號第一審判決提起上訴，本院於中華民國98年3月3日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實與理由一、本件上訴人起訴主張：伊於民國（下同）93年6月28日與被上訴人簽立工程承攬契約書，承攬被上訴人向台灣電力股份有限公司龍門施工處（以下稱台電龍門施工處）龍門（核四）計畫中：⑴單身備勤宿舍、⑵餐廳、⑶一般行政大樓及⑷資料中心新建工程中之花崗石材工程，伊並已依約簽發交付被上訴人如附表所示面額共新台幣（下同）926,771元之履約保證支票4紙。施工期間，伊均依約進行，並配合被上訴人現場其他工程施作，並無未達契約第8條排定之進度表期限之情事，詎被上訴人竟於93年3月27日發函表示伊違反契約第8條，而依契約第8條、第14條約定終止系爭工程契約。但上訴人並無違約，被上訴人終止契約不合法，被上訴人應依契約給付上訴人已完成部分之報酬1,045,765元。又上訴人交付4紙保證支票係供作履約擔保之用，契約既經被上訴人終止，則被上訴人已無持有支票之法律上原因，上訴人得依民法第179條不當得利規定請求返還，如無法返還時應給付上訴人相當於履約保證支票之面額926,771元等情。聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人1,045,765元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人應返還如附表所示之保證支票4紙予上訴人，如無法返還時，應給付上訴人926,771元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：㈠依契約第8條第1款、第2款約定，上訴人應於簽約後7日內提出石材分割圖，經伊及業主確認後15日內將石材運至施工現場，嗣將石材運送至工地現場施工時，並無再提出石材分割圖由伊及台電公司確認。上訴人所提全部石材分割圖業經伊提交業主台電公司於94年2月5日完成審查認可，上訴人只須按審查認可之分割圖將石材運送到工地現場進行施工即可，並無再次提出石材分割圖交由伊及台電公司再確認之必要。兩造簽約後，上訴人一直遲延施工，關於行政大樓及資料中心部分，上訴人雖於94年7月5日以後陸續將石材送到工地現場，卻未派員進場施工，經伊一再催告後雖進場施工，卻常請不到搬運石材之粗工，伊不得已代上訴人找粗工，協助上訴人完成工作，終於94年12月間完成行政大樓及資料中心之施工。一般行政大樓及資料中心上訴人完成施工後，伊於95年3月9日就宿舍及餐廳部分，催告上訴人於7日內將所需石材進場，及於3日內配進場時施工，並非通知上訴人提出石材分割圖交伊確認。又餐廳有地下1層、地上3層，每層面積約百玶；宿舍則有7層。不論當時餐廳1 樓堆積之物品所占之範圍有多大，餐廳1樓未放物品部分及餐廳之2、3樓層及宿舍之7個樓層均非不能施工。且上訴人施工時石材之實際尺寸，本可依現場狀況調整，如需再製作施工時之石材分割圖，亦不須再送交伊確認。上訴人於行政大樓、資料中心施工前，亦無再交付石材分割圖供伊簽核確認。證人吳建良已證稱餐廳部分石材是規格品，不需要細部規劃圖。證人林福淼亦證稱餐廳1樓牆壁、2、3樓所以未進行施工，係因「接到公司通知說與被告之間有糾紛請我們停工」。上訴人稱餐廳1樓地板堆置物品，且伊未確認施工圖而無法施工，並非事實。上訴人未於催告期限內將石材進場及派工人施工，逾期施工逾5日曆天以上，則伊於95年3月27日依契約第8條約定終止契約，自屬合法。㈡又一般行政大樓、資料中心依上訴人實作數量計價結果，工程款共為 2,643,546元，伊已付1, 543,683元，另代上訴人僱工支付工資54,100元，未付款為1,045,765元。而依兩造契約所附之工程發包明細表所列各種石材之單價計算，完成餐廳、宿舍所用之花崗石材之工程款為5,068,999元，但契約終止後，伊購買餐廳及宿舍之花崗石材及僱工施工共計支出 7,154,748元，加計百分之30管理費2,146,424元，合計共為9,301,172元。多支出之4,232,173元，應由上訴人負賠償責任，伊並得以之與上訴人之工程款債權主張抵銷。又上訴人既未賠償，則依契約第7條約定，上訴人自不得請求返還系爭支票。況系爭支票伊並未提示兌現，上訴人亦無92萬6771元之損失等語，資為抗辯。三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,045,765元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人應返還如附表所示保證支票4紙予上訴人，如無法返還時應給付上訴人926,771元。㈣願供擔保，請准宣告假執行。㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。四、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：（一）兩造不爭執事項：１、兩造於93年6月28日簽立系爭承攬契約書，由上訴人向被上訴人承攬龍門施工處龍門（核四）計畫中：⑴單身備勤宿舍、⑵餐廳、⑶一般行政大樓及⑷資料中心新建工程中之花崗石材工程。上開工程總價依合約所附發包明細表所記載為新台幣7佰零7萬8911元（含百分之五營業稅），實做實算。上訴人就一般行政大樓、資料中心施工完成後，依其所實作數量計價結果為2,643,546元，被上訴人已付 1,543,683元，被上訴人另代上訴人僱工支付工資54,100 元，未付工程款為1,045,765元。上訴人並已依承攬契約書第7條約定交付被上訴人如上訴人起訴狀附表二所示之履約保證支票4張，面額合計為926,771元。２、本件單身備勤宿舍及餐廳之石材廠商及施工圖業經業主台灣電力公司龍門施工處於94年2月5日審查認可。被上訴人於95年3月9日以貢寮澳底存證信函通知上訴人於7日內將上開宿舍及餐廳部分之石材備妥進場並於3日內辦妥人員出入證配合石材進場時程施工，經上訴人於同日收受。３、上訴人於95年3月13日將宿舍大樓Ｂ棟2樓、3樓、4樓走道地坪之施工圖，送請被上訴人公司經理楊國存簽章；就宿舍大樓Ａ棟2樓及3樓走道地坪之施工圖，於95年3月20日送請被上訴人公司經理楊國存簽章。但就上開宿舍及餐廳部分並未施工。４、被上訴人於95年月27日以中壢建國路郵局第663號存證信函以上訴人就上開宿舍及餐廳部分未施工為由，終止兩造間之承攬契約。（二）兩造爭點：１、上訴人有無未按進度施工，進度落後影響工期，逾期達五日曆天以上？被上訴人可否依契約第8條第4款Ｃ目終止契約？２、兩造契約如經被上訴人合法終止，被上訴人主張其於終止後，就工程後續施工部分，另向廣三石材有限公司購買石材，支付貨款5,632,819元，又委請磬豐企業社及秉誠企業社施工，支付工資1,521,929元；合計支出7,154,748元是否實在？其所增加之費用，可否應由上訴人負擔？被上訴人可否以之與上訴人之債權主張抵銷？３、上訴人可否請求被上訴人給付工程款？４、上訴人可否請求被上訴人返還履約保證之4張支票，如不能返還則應給付926,771元？五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：（一）上訴人有無未按進度施工，進度落後影響工期，逾期達五日曆天以上？被上訴人可否依契約第8條第4款Ｃ目終止契約？１、按兩造工程承攬合約書第8條工程期限第1款約定「乙方（即上訴人）須於合約簽定後7日內提送石材分割計劃圖及收頭大樣圖予甲方（即被上訴人）送審，倘經甲方退回修正乙方亦應於3日內再次提送。」，第2款約定「石材分割計劃圖經甲方及業主確認後經甲方通知後15日內需將石材運至施工現場。」，第3款約定「配合工地進度施工，並依業主核定之預定進度表或甲乙雙方（含工地代表）所簽認之預定進度表或甲方之書面（含傳真）通知為依據。」，第4款約定「乙方因故未能按進度施工，進度落後以致影響本工程工期限：ａ甲方得暫停乙方之計價申請與付款，待乙方趕上進度再行恢復計價付款。ｂ逾期達三日曆天以上時，甲方有交購料、雇工同時進場施做，所需費用加計30%管理費於工程款中優先扣回發放。ｃ逾期達5日曆天以上時，甲方得逕行終止本合約另行招商處理，其發生差價概由乙方負擔」，另契約第14條前段約定「乙方違反本契約各項條款或開工後工程進度遲緩，未達本合約第8條排定之進度表期限（含各分項工程期限）施工時，或……，甲方得將本合約逕行終止」，有工程承攬契約書在卷可稽（見原審卷一第9至13頁），既約定上訴人應配合工地進度施工，並依被上訴人之書面通知為依據，如逾期未配合施作達五日曆天以上，被上訴人即得終止契約，則上訴人經被上訴人以書面通知後，應即配合進場施作，如逾期五日曆天以上被上訴人即得終止契約。查被上訴人於95年3月9日以貢寮澳底郵局存證信函通知被上訴人：「緣貴公司承攬本公司台電『龍門核四計畫單身備勤宿舍、餐廳新建工程』之石材工程，本公司已於95年2月中旬電話通知貴公司開始丈量備料，因本工程之合約工期將屆，本公司特發此函催告貴公司請於函到7日內將本工程所須石材備妥進場，並於3日內至本工程工務所辦妥人員出入證，配合石材進場時程施工以利整體工進」，經上訴人於同日收受，為兩造所不爭，並有該存證信函在卷可稽（見原審卷一第50頁）。則依被上訴人上開通知，上訴人應於95年3 月6日前辦妥人員出入證，並95年3月10日將石材備妥進場施工。然上訴人就上開單身備勤宿舍及餐廳部分並未依期進場施工，為兩造所不爭，迄至95年3月27日逾期已達5日曆天以上，則上訴人於95年3月27日依契約第8條第4款Ｃ目、第14條約定終止系爭工程承攬契約，自非無據。２、上訴人雖主張單身宿舍Ｂ棟2樓地坪、Ｂ棟3樓及4樓走道地坪，以及Ａ棟2樓及3樓走道地坪之石材分割計劃圖分別於95年3月13日及3月20日經被上訴人經理楊國存簽名確認，且其即於95年3月24日將石材送至施工現場，未逾契約第8條第2款約定之15日，被上訴人不得終止契約云云。查被上訴人經理楊國存曾於93年3月13日及20日分別於單身宿舍Ｂ棟2樓、3樓及4樓走道地坪，以及Ａ棟2樓及3樓走道地坪之石材分割計劃圖上簽名，固有上開分割計劃圖在卷足憑（見本院卷第34至39頁）。惟系爭工程中單身備勤宿舍、餐廳新建工程之石材分割施工圖業於94年2月5日經業主台灣電力公司龍門工程處審查認可，有加蓋台灣電力公司龍門工程處建築課審查認可戳記之施工圖在卷可稽（見原審卷一第37至49頁），並為兩造所不爭。而遍觀兩造契約並未約定上訴人於依契約第8條第1款約定提出石材施工圖經業主確認後，施工前需再提出石材分割圖經被上訴人確認，且證人即上訴人現場工務人員林福森亦證稱「（問：提示被證3號之圖說（即經業主台灣電力公司龍門工程處審查認可之施工圖），是否為所有之石材分割圖、施工圖？）是，且在94年2月5日經業主審查確認過」、「（問：以後施工是否根據上開圖說？是」、「（問：這樣的施工，是否還要提出其他之圖說來確認？）不用。」（見原審卷一第138頁），則上訴人是否確須再提出石料分割圖，經被上訴人確認後，方可將石材進場施工，即非無疑。３、證人林福森雖又證稱：「（問：提示原證5之圖說（即楊國存簽名確認之分割圖），是何圖？）這份圖不是我劃的，但從上面記載是宿舍3樓走道石材分割圖。」、「（問：宿舍石材分割圖不是在94年2月5日就已經確認了，為何還有此圖？）被證3是根據業主的規劃圖，我們看見後就作之石材規劃圖，原證5號是由證人楊國存簽名的石材施工圖，規劃圖只是依據業主要求所劃設計圖，但實際施工的時候還要根據業主已經蓋好建物實際丈量後再繪施工圖。」、「（問：規劃圖、施工圖，是否會有誤差？）會。」、「（問：施工圖是否還要經過業主、被告認可？）要送給被告，他們是否送給業主我們不知道，由被告在圖面上簽認以後再送回工廠裁剪，再送到工地施工，行政大樓、資料中心也是這樣做。」等語（見原審卷一第138至139）。惟與其前所證施工時無需再提出其他之圖說經被上訴人確認等情不符，且上訴人亦未提出行政大樓及資料中心施工前曾再提出圖面經被上訴人確認之相關資料，難認上訴人就行政大樓、資料中心、單身宿舍及餐廳工程於施工前均需再提出圖面經被上訴人確認。又證人即被上訴人公司專案經理楊國存固證稱「在本案所謂之設計圖是我們去投標對業主委託建築師所設計的圖說是附在招標書、合約書上面，被證3（即經業主台灣電力公司龍門工程處審查認可之分割圖）是我們根據設計圖所製作的施工圖，是我們請原告繪製的，等到實際上要施工時原告會再繪製原證5（即楊國存簽名確認之分割圖）。本件原告在行政大樓、資料中心、餐廳部分都沒有拿石材分割圖給我簽名確認，只有在宿舍的部分，因為細部有變更，所以尺寸就要比較大的變更，故宿舍的部分有拿石材分割圖給我確認，餐廳部分他們就直接進材料」等語（見原審卷一第232頁），則依其證言縱認宿舍大樓因細部有變更，須於施工前繪製分割圖供被上訴人簽認，惟證人楊國存已證稱此僅只於宿舍部分，餐廳部分上訴人可直接進材料，證人即吳建良亦證稱「餐廳部分沒有簽，因為它是規格品，不需要細部的規劃圖」等語（見原審卷一第234 頁），且上訴人亦確已於95年1月23日將一批石料運至施工現場，有上訴人公司發貨單在卷足憑（見原審卷一第65頁），而該批石材為餐廳1樓地板的材料，已據證人林福森證述在卷（見原審卷一第136頁），足見餐廳部分經被上訴人通知後即可進場施作，且不必再繪製圖面經被上訴人確認。則上訴人未依被上訴人95年3月9日存證信函之通知，於7日內進場施工，且逾期5日以上仍未進場施作，自己遲延而符合契約第8條第4款Ｃ目被上訴人得終止契約之情形，上訴人以單身宿舍之石材分割圖於95年3月13日及 20日方經被上訴人經理簽名確認，抗辯其無遲延，應非可取。４、上訴人又主張其未施工係因餐廳及宿舍1樓積水無法施工，不可歸責云云。證人林福森、吳建良雖亦證稱被上訴人催告後其等至現場時發現當時餐廳1樓除堆積砂子、水泥之外，尚有門窗框、電梯的零組件，占餐廳1樓面積超過三分之二，故無法施工云云（見原審卷第136、137、235 頁）。然依證人即被上訴人終止契約後另行發包施作之磬豐企業社負責人胡晉鴻則證稱：「…我是3月26日上來與楊國存經理確認，4月1日開始進場施工（先將不平整的ＲＣ地板牆面打平，等石材進來以後再施工）。一開始約4 個人，1個助手、3個師傅，後來差不多1個半月後又追加1個師傅、1個助手。」、「（問：當初承攬的時候，被告是否有要求多久完工？）他要求120個工作天。」、」（問：3月11或12日，是否有到現場去？現場地板的狀況為何？）有。建物內有堆積些隔音棉、鐵材、電梯的材料等建材。另大廳騎樓部分，ＲＣ水溝還在灌漿，當初我們是從7樓開始做下來，所以1樓部分有放這些東西並不影響我們施工，等到5月中我們做到1樓前的時候，我們先通知業主要清除室內放置的物品，他們也有按照我們的時程清除完畢並提供給我們施工。」、「（問：3月份你去看的時候，1樓地板是否有積水？）有。積水不超過2公分，因為當時是雨季，他們水溝還沒有做好，1樓室內與外面與還沒有隔離，故外面的水都會流進來。」、「（問：當時你3月份去的時候，你認為1樓的狀況不會影響你施工？）不會。因為我當時要趕工程，且在樓上，故1樓的狀況不會影響到我們施工。」、」（問：當初樓上的部分，是否有堆積何東西？）室內有油漆的鷹架，但有輪子可以移轉不會影響我們施工。」、「（問：你所述1樓有堆積東西，是否指3棟【宿舍2棟、餐廳1棟】都有堆積？）都有堆，積水也都有，因為當時1樓門窗都還沒有裝好，故下雨的時候都會滲透。」、「（問：你去看現場的時候，被告有無跟你約定從哪一棟、哪一層開始先做？）一開始都約定由我來做，3棟都由我丈量，Ｂ棟宿舍材料的吊運由我的員工處理，3天後Ａ棟宿舍2、3、4樓的材料來了就由我的人去吊運，後來楊國存說他們還有配合的廠商，故Ｂ棟雙方同意由另外1個廠商去施工。當初是說從7樓開始做下來，但因為廣三石材有限公司送來的材料各樓層有混在一起，所以我們就從4樓開始施工，等4樓要裝門窗的時候，我們就分2組，1組到7樓，1組到2樓，我們在再施工期間會與其他的工程部分，例如油漆、門窗等互相配合施工。」、「（問：當時你們約定從7樓做下來的原因為何？）因為當時1樓無法施工。」等語（原審卷二第177至179頁）。證人林福淼亦證稱「（問：餐廳1樓為法施作的範圍多大？）整個1樓地板都無法施作。」、「（問：地板以外是否有可以施工？）1樓的牆壁、2、3樓可以放樣，且2、3樓是在94年底就已經放樣，但是接到公司通知說與被告之間有糾紛請我們停工」等語（見原審卷一第137頁）。足見單身宿舍及餐廳一樓雖有堆積材料及積水難以施工，但其他樓層仍可施工，且上訴人是因與被上訴人有糾紛而通知施作人員停工。則被上訴人抗辯其終止與上訴人間之承攬契約時，上開餐廳及宿舍之1樓部分固有堆積其他材料及積水而不適於施工，但不影響上訴人於其他樓層之施工，上訴人可先行施作其他樓層，應堪信取。上訴人主張上開餐廳及宿舍部分之工程係因被上訴人未能提供適於施工之場所，致無法施工云云，則不足採。５、上訴人雖又主張其於95年3月2日簽立統一發票向被上訴人請款，被上訴人竟拒付該部分之工程款違約在先，伊未依期進場施工非無理由云云，惟查，兩造合約書第6條第2項約定「每月30日前依乙方提作實際數量請款單經甲方工地核對審查無誤後；並附全額發票，甲方於次月8日付款開立30%現金票及70%期票」（見原審卷一第10頁），則上訴人於95年3月2日提出統一發票向被上訴人請款，依約被上訴人於次月8日即95年4月8日始需付款，則95年3月9日被上訴人通知上訴人進場施工時，尚未屆付款期限，上訴人自不得以被上訴人未付款，而拒絕依被上訴人之通知進場施作。上訴人以被上訴人未付款主張其得不依被上訴人通知進場施作，為無可取。６、上訴人既未依被上訴人通知之進度進場施工，且逾期達五日曆天以上，合於契約第8條第4款Ｃ目被上訴人得逕行終止契約之情形，則被上訴人於95年3月27日以依契約第8條、第14條約定終止兩造間之工程承攬契約，自屬有據。（二）兩造契約經被上訴人合法終止，被上訴人主張其於終止後，就工程後續施工部分，另向廣三石材有限公司購買石材，支付貨款5,632,819元，又委請磬豐企業社及秉誠企業社施工，支付工資1,521,929元；合計支出7,154,748元是否實在？其所增加之費用，可否應由上訴人負擔？被上訴人可否以之與上訴人之債權主張抵銷？上訴人可否請求被上訴人給付工程款？１、查兩造工程承攬合約書第8條第4款Ｃ目約定「乙方（即上訴人）若因故未能按進度施工，進度落後以致影響本工程工期時：Ｃ逾期達5日曆天以上時，甲方得逕行終止本合約另行招商處理，其發生差價概由乙方負擔」，有工程承攬合約書在卷可稽（見原審卷一第11頁）。被上訴人抗辯兩造契約終止後，其另行購買石材、委請他人施作所增加之費情，應由上訴人負擔，即非無據。２、又查被上訴人抗辯其於終止契約後，就上開宿舍、餐廳部分之工程，另向訴外人廣三石材有限公司（以下稱廣三公司）購買石材，支付貨款5,632, 819元，又委請訴外人磬豐企業社及秉誠企業社施工，支付工資1,521,929元，合計支出7,154,748元等情，有被上訴人提出與訴外人廣三公司間之材料買賣合約書、工程發包明細表、廣三公司開立之統一發票4紙、被上訴人簽發支付廣三公司之支票4紙、匯款單1紙、磬豐企業社開立之統一發票6紙、被上訴人支付磬豐企業社之支票1紙、匯款單5紙、秉誠企業社開立之統一發票3紙、支票2紙為證（見原審卷一第84至126頁）。並經證人即廣三石材有限公司實際負責人廖仁瑞、磬豐企業社負責人胡晉鴻及秉誠企業社負責人李諺霖之妻游逸秋證述在卷（見原審卷二第165至170頁、第175至179頁），上訴人就此亦無爭執。則被上訴人抗辯其事後就系爭宿舍、餐廳部分之工程，另向廣三公司購買石材，支付貨款5,632,819元，又委請磬豐企業社及秉誠企業社施工，支付工資1,521,929元，合計支出7,154,748元之事實，應堪信為真實。而系爭餐廳、宿舍嗣後實際施工數量，依以兩造工程合約所定之單價計算，其工程費應為5,068,999 元，為兩造所不爭。被上訴人終止契約後另行購料招商施作所增加之費用計為2,085,749元（7,154,748-5,068,999=2,085,749），依上開契約書第8條第4款Ｃ目約定，被上訴人自得向上訴人請求賠償。３、上訴人雖主張系爭宿舍、餐廳之花崗石材工程，原設計為人造花崗石材，嗣被上訴人變更為天然花崗石材，如業主依天然花崗石材計價，被上訴人應無此部分之差價損失云云，惟查「旨揭工程因承商針對本工程（人造石材）供應廠商製程出料過程進度嚴重落後，致影響整體工程進度，為利後續工進，承商於95年3月28日發函本處，提議本處將單價與品質皆較高之天然石材取代人造石材，並自行吸收成本且不增加工期……當時基於維護台電利益及整體工進考量下，本處同意承商其辦理變更」等情，有台灣電力股份有限公司核能火力發電工程處龍門施工處97年12月16日Ｄ龍施字第09711006341號函在卷可稽（見本院卷第61 、62頁），上訴人主張其不必負擔此部分之差價損害，應無可取。４、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。本件上訴人尚可向被上訴人請求之已完工部分之工程款為1,045,765元，為兩造所不爭。又上訴人應賠償被上訴人之差價損害為2,085,749元，已如前述，而兩造互負之上開債務均為金錢債務，且均已屆清償期，則被上訴人自得主張以其對上訴人之債權，與上訴人之工程債權互相抵銷，兩相抵銷後，上訴人已無工程款債權可資請求（1,045,765-2,085,749=-1,069,984），則上訴人請求被上訴人給付工程款1,045,765元，即非有據。（三）上訴人可否請求被上訴人返還履約保證之4張支票，如不能返還則應給付926,771元？查上訴人簽發交付被上訴人之上開支票4紙係用以擔保上訴人因承攬系爭工程對被上訴人所負損害賠償債務之清償，而如上所述，被上訴人以其損害賠償債權與上訴人之工程款債權抵銷後，計尚有1,039,984元（2,085,749－ 1,045,765＝1,039,984）之損害賠償債權可資請求，上訴人就此既尚未清償，且被上訴人之損害賠償債權額復大於系爭4張保證支票之面額，上訴人自不得請求被上訴人返還系爭4張支票，更不得請求被上訴人賠償上開支票之金額。六、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人無故終止兩造間之工程承攬契約，應給付上訴人已完工部分之工程款及返還如附表所示之4紙支票，為不足取，被上訴人抗辯上訴人未依通知進場施作逾期達五日曆天以上，其得依契約第8條第4款Ｃ目、第14條約定終止契約，終止契約後其另招商施作之差價應由上訴人負擔，尚屬可信。從而，上訴人依兩造契約及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付工程款1,045,765元及返還附表所示之4紙支票，如無法返還時應給付上訴人 926,771元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　3 　　月　　17　　日民事第三庭審判長法　官林敬修法官吳青蓉法官張靜女正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　98　　年　　3 　　月　　18　　日書記官廖麗蓮附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院97年度上字第923號

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