臺灣高等法院97年度上易字第345號

• 裁判案由: 返還墊款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 07 月 15 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 97年度上易字第345號上　訴　人　甲○○
被 上 訴人　丙○○
乙○○
上列當事人間請求返還墊款事件，上訴人對於中華民國九十七年二月二十九日台灣台北地方法院九十六年度訴字第四一七０號第一審判決提起上訴，經本院於九十七年七月一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、本件上訴人未於言詞辯論期日到場，惟據其具狀聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人乙○○、丙○○應各給付上訴人新台幣（下同）二十六萬三千一百九十元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，先予敘明。
三、上訴人起訴主張：兩造及訴外人于新源於民國（下同）九十年間，共同合夥投資「黃金海岸活蝦之家基隆店」即新海岸小吃店，伊與被上訴人乙○○、丙○○出資比例各為百分之三十，于新源則為百分之十，該店本係由被上訴人乙○○擔任店長，於九十一年三、四月間改由伊接任店長。嗣因持續虧損，全體合夥人遂於九十二年二月十八日決議不再繼續經營，並於同年三月十四日結束營業，經伊核計後共虧損一百十五萬二千三百零六元，扣除伊取回房屋之押金二十萬元及變賣店內生財器具之收入七萬五千元，再依各合夥人出資比例計算後，被上訴人應各承擔二十六萬三千一百九十元之虧損，詎彼等均置之不理等情，爰依兩造間合夥之法律關係，求為命被上訴人乙○○、丙○○各給付伊二十六萬三千一百九十元，並加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：被上訴人丙○○已於同年九月底於合夥人會議上聲明退夥，則退夥後相關權利義務已與伊等無涉；又自上訴人接手經營新海岸小吃店後，伊等未曾收受任何營業財務報表，上訴人亦未舉證證明確實有虧損，更未經清算程序，其請求顯屬無據。況依九十二年二月十八日之合夥人會議決議，倘新海岸小吃店頂讓金額未達八十萬元，必須重新召集合夥人開會，然上訴人未經此程序即將小吃店以七萬五千元之低價出讓，亦有未合等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人與被上訴人乙○○、丙○○及于新源於九十年間合夥投資新海岸小吃店，出資比例為上訴人、被上訴人乙○○、被上訴人丙○○各占百分之三十，于新源占百分之十（見台灣板橋地方法院調解卷七頁之新海岸股東名冊、八頁之股東會議記錄）。
㈡新海岸小吃店本係由被上訴人乙○○擔任店長，嗣於九十一年三、四月間，由上訴人接任店長（見原審卷四八頁之言詞辯論筆錄）。
㈢上訴人、被上訴人乙○○、及于新源於九十二年二月十八日決議不再繼續經營新海岸小吃店，並決議將該店以至少八十萬元之金額頂讓，推舉上訴人處理頂讓事宜，處理頂讓事務之期間自九十二年二月十九日起，至九十二年三月十日止；並決議：⒈若頂讓金額在八十萬元以上時，扣除該店押租金二十萬元及頂讓金，優先由上訴人收取，以補足上訴人為該店先前所代墊之金額，如有剩餘再由合夥人依出資比例分配。⒉如無法依前開決議內容頂讓時，則當日出席之合夥人同意擇期再討論後續資產負債處理事宜（見上開調解卷八頁至十頁之股東會議記錄）。
五、上訴人雖主張：伊於九十一年三、四月間接任合夥新海岸小吃店店長，嗣因持續虧損，全體合夥人遂於九十二年二月十八日決議不再繼續經營，並於同年三月十四日結束營業，經伊核計後共虧損一百十五萬二千三百零六元，扣除伊取回房屋之押金二十萬元及變賣店內生財器具之收入七萬五千元，再依各合夥人出資比例計算後，被上訴人應各承擔二十六萬三千一百九十元之虧損云云。惟被上訴人則以前開情詞置辯；且查：
㈠被上訴人丙○○已於九十一年九月底聲明退夥，且為上訴人所不爭執（見原審卷三四頁之言詞辯論筆錄）。
㈡按合夥未定有存續期間者，各合夥人得聲明退夥；又退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準；又退夥人之股份，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之；又合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益，民法第六百八十六條第一項前段、第六百八十九條分別定有明文；又合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求（最高法院五十三年台上字第二Ｏ三號判例參照）。查被上訴人丙○○於九十一年底聲明退夥時，合夥新海岸小吃店既仍在經營中，並未經結算，迄至九十二年三月十四日始結束營業，為兩造所不爭執，已如上述。依上開說明，被上訴人丙○○聲明退夥時合夥事務既尚未了結，自應於了結後進行結算並分配損益。
㈢上訴人主張合夥新海岸小吃店於九十二年三月十四日結束營業後，虧損達八十七萬七千三百零六元，雖據其提出黃金海岸基隆店總報表為證（見原審調解卷十之一頁），惟為被上訴人所否認，且合夥新海岸小吃店結束營業後，迄未進行清算程序，亦為兩造所不爭執。依上開說明，上訴人請求被上訴人分配合夥之虧損，自屬無據。
六、從而，上訴人依據民法第六百七十七條、第六百七十八條第一項、第六百八十條準用第五百四十六條第二項之規定，請求被上訴人各給付二十六萬三千一百九十元，並均加付法定遲延利息，自屬不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　15　　日民事第六庭
審判長法　官 林鄉誠
法　官 梁玉芬
法　官 楊豐卿
正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　15　　日書記官 殷丹妮