97年度上易字第52號｜民事：返還預付款｜裁判日期：97 年 07 月 08 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　97年度上易字第52號上　訴　人　全汁獻股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　張文輝律師被　上訴人　詮揚股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　劉岱音律師複　代理人　林正隆律師上列當事人間返還預付款事件，上訴人對於中華民國96年11月19日臺灣臺北地方法院96年度訴字第3566號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於97年6月24日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及追加之訴均駁回。第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。經查，上訴人於原審起訴時，係依民法第179條、第259條第2款、第225條第1項、第266條第1項及第2項規定，請求被上訴人返還新臺幣 ( 下同)762,773元，及自民國 (下同)95年11月1日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。嗣提起上訴後，另依民法第511條規定，請求被上訴人返還上開金額及利息。本院認上訴人所為訴之追加，因與起訴時之基礎事實為同一，核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定相符，應予准許，合先敘明。貳、實體方面：一、上訴人起訴主張：伊於95年10月13日與被上訴人簽立訂貨合約書（下稱系爭契約，上訴人稱全汁獻餐廳廚房設備新建工程），向被上訴人訂購餐廳廚房設備一批，價金為2,542,575元，約定應於95年12月4日前於伊所租用之臺北市○○路132號1樓（下稱系爭房屋）內，完成所有設備之安裝及試運轉，伊業於95年10月31日給付被上訴人30%之預付款即762,773元 (下稱系爭預付款)，惟因伊所承租之系爭房屋所屬之國家藝術館社區管理委員會要求伊不得於系爭房屋經營餐廳，並阻止伊進行施工，因不可歸責於伊之事由，致餐廳廚房設備之安裝事宜延宕，伊旋於95年11月通知被上訴人暫停採購零件設購並延後施工，同時與國家藝術館社區管理委員會進行協商，然國家藝術社區管理委員會仍不同意伊於系爭房屋經營餐廳，伊遂終止系爭房屋之租約，並於96年3月1日發函予被上訴人解除系爭契約，詎被上訴人雖同意伊解除系爭契約，卻拒絕返還系爭預付款，經伊多次與被上訴人協商，被上訴人仍拒不返還，伊自得依民法第179條、第259條第2款規定，向被上訴人請求返還所受領之系爭預付款，並附加自受領時起依年息5%計算之利息。又縱認兩造未合意解除系爭契約，因本件契約嗣後給付不能，不可歸責於伊，伊亦得依民法第225條第1項、第266條第1、2項及第179條等規定請求被上訴人返還系爭預付款並加計利息等情。爰依上開規定，求為命被上訴人返還762,773元，及自95年11月1日起至清償日止按週年利率5%計算之利息之判決。二、被上訴人則以：系爭契約係屬買賣契約而非承攬契約。伊同意解除契約係以沒收定金 (系爭預付款)為條件，惟上訴人並不同意伊沒收，則雙方解除契約之條件並未達成一致，無合意解除契約之意思合致，故系爭契約仍有效存在，伊收受系爭預付款有法律上原因，上訴人主張依民法第179條及第259條第2款規定，請求伊返還系爭預付款，自屬無據。又系爭預付款係屬民法第248條「定金」之性質，本件縱認因上訴人無法提供場地以安裝設備致不能履行，亦係屬可歸責於上訴人之事由，依民法第249條第1項第2款規定，上訴人不得請求返還系爭預付款，且無民法酌減違約金條款之適用。上訴人既已與系爭房屋所有權人簽訂租賃契約，且經臺北市政府都發局核准於該址經營餐廳，上訴人即有合法權利在系爭房屋經營餐廳，並不因系爭房屋所屬之國家藝術館社區管理委員會為抗爭行為而改變其權利，故本件係上訴人自己放棄不行使其合法權利，非得謂為給付不能。況依系爭契約之約定，上訴人有先行提供交貨地點之履行義務，上訴人未能提供場所供被上訴人安裝設備，即係可歸責於上訴人之債務不履行事由，故本件亦無民法第225條第1項、第266條第1、2項之適用等語，資為抗辯。三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並為訴之追加，且聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應返還上訴人762,773元，及自95年11月1日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於95年10月13日簽訂系爭契約，約定上訴人向被上訴人訂購廚房設備乙批，總價款為2,542,575元，被上訴人應於 95年12月4日前將設備安裝於系爭房屋內，並完成所有設備之試運轉。㈡上訴人業於95年10月31日給付被上訴人30%之預付款即762,773元。五、兩造間之契約並未合意解除：查，上訴人固以96年4月23日全字第960423001號函被上訴人，說明：「如今，上開地點已確定不能施作按裝，本公司（即上訴人）本於誠信，特發函告知貴公司（即被上訴人），懇請貴公司就下列已發生之問題進行討論：1.本公司已預付貴公司之款項共計新台幣762,773元，如何妥為處理。2.貴公司在本公司善意告知前已採買之設備，如何妥為處理。就上述問題，如何解決，還需要雙方本於誠信善意溝通，本公司除再次重申解約之意外，亦懇請貴公司於文到後儘速與本公司協商，以期完善解決雙方爭議。」等語（參原審卷第15頁），其於函中雖稱「重申解除契約之意」但就之前已為解除契約之意思表示並未能舉證以明之，自當以該函為合意解除契約之意思表示，惟被上訴人於收受函文後，並未同意上訴人解除契約之要約，爰以96年4月24日96詮字第042401號函上訴人稱「貴公司來文因故要解除廚房設備訂貨合約書，所收之訂金新台幣762,773元，依商場慣例不予退還，本公司同意解約，敬請知悉。」等語，依其函文意旨，被上訴人係以依商場慣例沒收定金 (系爭預付款)為條件始同意解除契約，即係不同意上訴人解除契約之要約，並提出新要約，茲上訴人就被上訴人提出之新要約既未合致，則兩造間就解除契約之意思表示並未合致，故系爭契約仍有效存在，上訴人主張被上訴人已表示同意解除契約，所陳依商場慣例沒收定金為被上訴人內心之動機或意圖，無影響兩造合意解除系爭契約等情，即無可採。系爭契約既未解除，被上訴人取得系爭預付款，自非不當得利。六、本件無民法第225條第1項、第266條第1項、第2項之適用：㈠按「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。」、「因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付。前項情形，已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還。」民法第225條第1項、第266條第1、2項固定有明文。查，上訴人與被上訴人簽訂契約前，系爭房屋所屬國家藝術館管理委員會，雖於95年3月28日決議於上訴人提供使用執照變更及經營企劃書給社區住戶，管委會訂定管理規劃書，約定上訴人管理使用後，同意一樓開設法式餐廳，此有國家藝術館第3屆第3次管理委員會會議紀錄可證（參原審第53頁），上訴人亦於95年6月間，與系爭房屋屋主簽訂系爭房屋租約，租期為95年6月1日至100年5月31日（參原審卷第54頁），台北市政府都市發展局並於95年10月30日核准系爭房屋變更使用為餐廳及併案辦理室內裝修（參原審卷第62頁），雖已部分履行管理委員會之要求，惟依該會議決議，上訴人尚須提出經營企劃書給社區住戶，管委會訂定管理規劃書後，始完成決議要求之事項，於此之前，尚屬不確定之狀態，茲上訴人並未能提出「經營企劃書給社區住戶」，管委會訂定管理規劃書之證明，自不能認管理委員會已同意其經營餐廳。㈡系爭契約第4條第3項約定：「開始安裝日期視甲方（即上訴人）工地現場施工情況而定…」及第5條第1項所載：「當乙方（指被上訴人）設備定位安裝前，甲方須事先提供充足空間及合適進場路線，以利乙方進行設備安裝定位」，足見提供交貨地點實為上訴人之契約先行履行義務，之後，雖因管理委員會新任主任委員個人之阻礙、抗爭 (參原審卷第63頁刑事告訴狀)，致不能於系爭房屋進行交貨安裝，然此個人行為，並非管理委員會決議之變更，本可依法排除，尚難認係不可歸責上訴人之事變所致。㈢更何況，被上訴人於知悉上訴人有前開原因後，曾表示願意接受上訴人另於他處設立餐廳，再配合他處之需求交付設備及安裝，縱無法交貨至該址，非不得交貨至上訴人指定之其他處所，而上訴人也確實另於台北市○○路22號開設餐廳（參原審第81頁），但卻未向被上訴人購買該餐廳設備及委由被上訴人安裝，而將該餐廳設備及工程另向訴外人竹棋股份有限公司購買及承攬，顯見上訴人個人因素不願繼續於原址經營餐廳，藉故管理委員會之抗爭而規避本件契約之履行，其徒以「於他處另行開設餐廳之格局與本件系爭餐廳之格局並不相同，不可以其他契約關係來論斷本件契約是否給付不能」等語為抗辯即不可採，故，就本件契約之履行而言，上訴人仍有可歸責之事由；且上訴人所負之債務係給付金錢，屬貨幣之債；被上訴人所負之債務係提供廚房設備，就本件言，均無給付不能問題，並無民法第225條第1項、第266條第1項、第2項之適用。七、本件兩造間之契約，性質上為買賣契約：按，承攬契約依民法第490條第1項規定為「當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」；買賣契約依民法第第345條第1項規定為「當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約」，前者重在勞務之給付，非如買賣關係之重在財產權之移轉。本件兩造約定①甲方 (即上訴人)應於簽約時，付給乙方 (即被上訴人)總價款30%為預付款。②甲方於乙方廚房設備交貨至工地並安裝完成時，給付合約總價款60%，惟甲方或工程會議協議正式以口頭或書面通知乙方生產交貨，但因工程進度無法如期進場時，乙方得以依實際生產數量，向甲方請領上述比例之設備計價款。③甲方應於乙方廚房設備完成，並經甲方使用14日後辦理驗收無誤，給付總價款10%。④貨款未付清前，貨品所有權為乙方所有，但甲方拒付貨款或給付之支票有退票情事發生，未能於7日內付現時，乙方得解除契約沒收訂金外，並逕自取回物品 (參第6條)，依上開約定，可知本件廚房設備主要是現成之產品，包括進口之設備及機器，故系爭訂貨合約之真意主要是購買現成的整台設備及機器，重在工作物財產權之移轉，屬買賣契約而非承攬契約，因安裝上開設備而須施工者，僅為買賣契約之附隨目的。蓋，餐廳工程之施工並非被上訴人所負責，此可依上開上訴人提出之台北市政府都市發展局於95年10月30日核准系爭房屋變更使用為餐廳及「併案辦理室內裝修」，及上開合約第6條② 約定「惟甲方或工程會議協議正式以口頭或書面通知乙方生產交貨，但因工程進度無法如期進場時，乙方得以依實際生產數量，向甲方請領上述比例之設備計價款」可知，故上訴人主張其係以委託被上訴人以包工包料之方式，負責廚房設備新建工程，被上訴人除須負責提供廚房設備，亦須負責安裝、電氣工程、配管工程、給水、排水工程，依其性質應屬承攬契約云云，即不可採。茲兩造間之契約性質既係買賣契約，上訴人自不得依民法第511條：工作未完成前，定作人得隨時終止契約之規定終止契約，是上訴人為此追加之請求亦無理由。八、綜上所述，上訴人起訴依契約解除、不當得利之法律關係，請求被上訴人返還762,773元，及自95年11月1日起至清償日止，按年息5%計算利息，為無理由，不應准許，原審為上訴人敗訴之判決並駁回假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，併依民法第511條規定為訴之追加，同為無理由，應予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。十、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　8 　　日民事第十五庭審判長法　官林恩山法　官陳雅玲法　官黃國忠正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　8 　　日書記官李明昇

臺灣高等法院97年度上易字第52號

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