臺灣高等法院97年度上易字第682號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 97年度上易字第682號

上訴人

大昌保險經紀人股份有限公司

法定代理人

莊耀輝

訴訟代理人

廖世昌律師

複代理人

陳岳瑜律師

訴訟代理人

蘇進文律師

訴訟代理人

王曹正雄律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

曹肇揆律師

上列當事人間請求給付報酬等事件，上訴人對於中華民國97年6月26日臺灣板橋地方法院96年度訴字第2706號第一審判決提起上訴，本院於98年3月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、被上訴人起訴主張：

一、被上訴人自民國（下同）92年間起承攬上訴人之招攬保險業務並任處經理，嗣於94年起升任業務協理乙職，並於任職期間，依上訴人公司訂頒之業務制度應受領全部之報酬惟上訴人自94年起即未將被上訴人應獲得之報酬以及代墊之扣款全部付清，累計達新臺幣（下同）1,905,714元，項目說明如下：

（一）年終獎金（係94年1月至7月之獎金應於95年農曆春節前發給）：計131,851元。

（二）續年度服務報酬 (係自94年12月至96年3月之報酬，另被上訴人體系直屬下級職員孫曰儀為上訴人終止級職後之續年度服務報酬應由被上訴人承受計43,744元）：合計1,011,285元。

（三）新制佣金 (係95年4月至6月之報酬）：合計77,713元。

（四）職場續效分紅 (係自93年6月1日起至94年3月16日止之報酬）：合計373,000元。

（五）營運基金 (協理營運基金每月係所轄系統FYC之0.5%核發，係自94年3月至94年7月之報酬）：合計14,483元。

（六）被上訴人代墊扣款 (係上訴人已追回紀乃真案件先行暫扣被上訴人代墊款額）：計260,239元。

（七）證券ABK獎金 (係由被上訴人與上訴人法定代理人乙○○董事長以口頭約定，由保險部與證券部合作案件之佣金計酬，佣金總計260,000元，合作者共7人，故以七分之一計算）：計37,143元。

二、被上訴人雖迭經催討，惟上訴人始終未予給付，被上訴人復再委託律師函請上訴人給付積欠之報酬及遲延利息，然上訴人以須查核帳冊資料為藉口，拖延至今仍未處理。被上訴人爰依承攬之法律關係，求為命上訴人如數給付及加付自96年9月18日起算之法定遲延利息之判決。原審為上訴人應給付被上訴人1,277,856元及自96年9月18日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息之被上訴人部分勝訴判決（被上訴人敗訴部分未據其上訴，已告確定）。被上訴人於本院答辯聲明為上訴駁回。

貳、上訴人則以下列辯詞資為抗辯：

一、被上訴人業於原審坦認「並未持壽險登錄證」，核其明知未具資格，卻故違反「保險業務員管理規則」之強制禁止規定，擔任「管理經理人」而從事保險招攬與輔導，所為報酬請求，依按最高法院判例及民法第71條規定，自應視為無效：

（一）依照被上訴人與上訴人於94年6月22日所簽「承攬契約書」 (見原審卷原證十六)⑴第1條：「甲方授權乙方於甲方獲准營業地區範圍內從事『承攬產險或壽險招攬業務』，...」：⑵第4條第2款：甲方於下列情形可終止本契約，如有發生損害，並得請求損害賠償：... 乙方行為違反『保險業務人員管理規則』或本契約所約定事項」等語內容之記載，應可看出，被上訴人確以「保險招攬」為目的與上訴人簽約成立「承攬關係」。既然被上訴人係以「保險招攬」為其業務內容，所為保險招攬或督導等行為，自是不得違反「保險業務人員管理規則」之相關規定。

（二）「保險業務員管理規則」自始明定：「業務員非依本規則辦理登錄，領得登錄證，不得為其所屬公司招攬保險」(第3條第1項)、「保險業務員資格之取得，應年滿20歲.... 並應符合下列條件之一：參加各有關公會舉辦之業務員資格測驗合格者。曾依本規則辦理登錄且未受撤銷登錄處分者」 (第5條第1項)：「具前條第1項資格者，得填妥登錄申請書，由所屬公司為其向各有關公會辦理登錄」(第6條第1項)：「曾受第19條撤銷業務員登錄處分者，應重新參加前條第1項第1款所定資格測驗合格，始得辦理登錄」 (第6條第4項)及「業務員於招攬保險時，應出示登錄證，並告知授權範圍」 (第6條第5項)等條文，既為專以「保險承攬」為其業務內容之被上訴人甲○○所明知，充分瞭解保險業務員得享保險招攬之金錢請求權利者，依法應以具有合法之證照資格而未撤銷登錄，以及確在所屬公司完成登錄，並取得「登錄證」等證明文件為必要，則按「舉輕以明重」之法理，導領保險招攬團隊而任「管理經理人」要職的被上訴人，若謂「欠缺招攬保險資格」卻能從事輔導職務而享受遠高於「合法證照保險業務員」之酬金利益，豈非本末倒置，且與如上「保險業務員管理規則」之強制禁止規定相互砥觸 (況，上訴人係因公司草創，出資股東們完全外行、不諳保險法令，方於倍受朦蔽下，不知其情地與被上訴人簽訂「承攬契約」，且因未解利害關係，才會任由被上訴人牽引誤導以及訂頒顯失公平正義精神之系爭業務制度而受重大損害)?

二、系爭「94年終獎金總表」，包含三個細項：原審若認其仍核屬「承攬報酬之一種」，自應審酌是否真於「95年農曆春節前」才能領取，且未罹於二年之請求時效。

（一）「年終獎金」核屬「額外恩給」性質，並非「必要義務」；上訴人雖與被上訴人簽訂系爭「承攬契約書」，並且訂頒「業務制度」資為遵循依據；但上訴人除按業務制度給付被上訴人應有之佣金報酬外，「因雙方係屬承攬關係而非僱佣關係，因而大昌保經公司於契約期限內，有關資遣、退休及其他勞動條件之權利義務，均不適用勞基法之相關規定」，故上訴人大昌保險經紀人股份有限公司（以下簡稱大昌保經公司）就此非屬僱傭關係之所謂「年終獎金」於正式發放之前，本即得可再作最後審酌考量或予調整刪除。

（二）被上訴人所提「94年年終獎金總表」，其實際內容既然包含，①處年終獎金74,375元②年度輔導獎金51,054元③年度推介報酬6,422元」等三項，並非全俱「年終獎金」 (註:僅其中「處年終獎金」，或可勉稱符合」)! 從而，被上訴人就此所提「94年1至7月」之「獎金或報酬」請求，於其未能舉證證明該三項請求內容，是否均為「年終獎金」，暨上訴人之給付時間是否均在「95年農曆春節前」之情況下，原審何能單憑被上訴人片面主張，遽認被上訴人之該三項請求，俱係「年終獎金」且均「尚未罹於消滅時效」。

三、被上訴人「球員兼裁判」所自訂頒之「續年度報酬給付」業務制度，也與民法誠實信用、公平正義原則或公序良俗精神相悖，應予視同無效。

四、有關被上訴人95年4月至6月份之「報酬新制佣金」計77,713元請求部分:

（一）被上訴人甲○○起自「95年4月」，即已不曾為上訴人公司招攬任何保單，不僅業績「完全掛零」私下更是隱匿他就，且公司服務出勤或從事督導等基本應盡義務，都未履行。

（二）被上訴人缺乏誠信、嚴重違反承攬義務，工作顯有瑕疵、且確「拒絕修補」而可歸責，以致造成上訴人公司單位成員大幅流失以及招攬事業體幾近瓦解停歇之慘鉅損害，遠逾被上訴人於本案所提請求金額十倍以上。職是，依按前揭論述理由，上訴人自得依按民法第493條第1項、第494條及第495條第1項之規定，「請求減少報酬」或併援引民法第227條之2之規定，聲請本院減降給付，俾符誠實信用與公平正義。

五、有關紀乃真案被上訴人代墊款260,239元請求部份：原審既已審認作出，業務員應具有資格並登錄後方得為所屬公司招攬保險，此乃執行業務之資格限制，則按最高法院20年上字第799號判例及20年上字第1748號判例之意旨，上訴人對於先前因不諳法令，基於承攬關係本欲交付而依約保留該可歸責於被上訴人輔導工作瑕疵之系爭款項260,239元，被上訴人對之雖然名為「墊付」但該款並非被上訴人甲○○拿己款賠付上訴人公司。從而，上許人即使以其尚未實際領取之款，依公司業務制度先行充作「墊付」其因輔導下屬紀乃真承攬工作疵瑕，所應賠償上訴人損失之金錢來源，其相抵結果，亦未造成上訴人甲○○任何實際損失。

六、被上訴人未依約完成承攬工作，是上訴人自得依民法第264條主張同時履行抗辯權，並得拒絕給付報酬。

（一）系爭承攬契約第2條規定: 「甲方同意按照甲方公布之『業務制度』規定給付乙方報酬，乙方亦同意該項報酬為本契約約定應得之全部報酬。」。又依據「業務制度」九、考核辦法：「協理考核：⑴考核期直轄處業績60萬或體系120萬。」。是以，依系爭契約約定「於考核期內達到直轄處業績600,000或體系1,200,000之業績」，即為被上訴人應完成之工作，亦為系爭承攬契約訂定之目的。惟查，被上訴人從95年4月起其業績為零，並未為上訴人招攬任何保險業務，被上訴人並未依系爭承攬契約完成工作，尚未履行給付義務。故依前開判決意旨，於被上訴人完成工作前，上訴人自得依民法第264條主張同時履行抗辯權，並得拒絕給付報酬。

（二）退步言之，倘本院認被上訴人已完成承攬工作，被上訴人亦無續年度服務報酬之請求權

⒈依「業務制度」七、「續繳佣金與繼續率獎金發放標準，(一)續繳佣金發放基準：續年度繳件之佣金放為佣金率(扣除營業稅後)*90% 不計入組織核發。」。依該發放標準規定，上訴人將依保險公司實際給付之續年度保費佣金中，提撥90%作為實際招攬該保險契約業務員之報酬獎金，且為鼓勵業務員努力招攬業務，並避免主管坐享業務員努力之成果，故規定續年度保費佣金將不計入組織核發之報酬 (即除業務員本身外，將不給付續年度保費佣金予業務員之主管)。

⒉被上訴人起訴主張之續年度服務報酬，即為「業務制度」之續繳佣金，依「業務制度」七、續繳佣金與繼續率獎金發放標準規定，僅實際招攬該保險契約之「業務員」始有請求續繳佣金之權利。惟被上訴人並非實際招攬保險契約之業務員，依系爭契約自無請求續繳佣金之權利。故被上訴人起訴主張之續年度服務報酬實屬無據。

七、年終獎金非承攬報酬之一部分，上訴人無給付義務：本案被上訴人係以招攬保險業務作為承攬報酬之對價，綜觀雙方簽訂之承攬契約第2條規定：「甲方同意按照甲方公布之『業務制度』規定給付乙方報酬，乙方亦同意該項報酬為本契約約定應得之全部報酬。」 (參證一)及上訴人之「業務制度」內容被上訴人招攬保險業務之對價，係為業績獎金，並不包括年終獎金。況且，雙方未明文約定年終獎金招攬保險業務之對價，是參照勞動基準法施行細則第10條及最高法院85年度台上字第1342號判決之意旨，若非因工作而獲得之對價，或定作人為單方之目的而為任意性、恩給性之給付，如年終獎金、競賽獎金、夜點費等，明文排除在經常性給與之外，自不得列入報酬範圍。故年終獎金既非承攬報酬之一部分，則上訴人自無給付之義務。

八、於本院上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人之部分廢棄（二）第一審廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回（三）如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。

參、兩造不爭執事項：

一、兩造就保險之招攬及所屬業務人員之業務招攬等內容，曾於94年6月22日簽訂「承攬契約書」與關於業務協理之「承攬契約書」而成立承攬契約關係。

二、被上訴人就其所言七項承攬報酬請求，委託人禾法律事務所曹肇揆律師以「96年9月12日96年人禾託字第096051號函」催告上訴人給付，而於「96年9月17日」寄達；並在「96年11月21日」於原審提起本件訴訟之事實。

肆、兩造爭執事項：

一、被上訴人明知自己未持有壽險登錄證卻與上訴人簽訂擔任「業務經理」要職之「承攬契約書」，該承攬契約是否有違反「保險業務人員管理規則」而無效？

二、如認上述承攬契約為有效，則被上訴人是否已依約完成工作，而得請領報酬？即上訴人得否同時履行抗辯？

三、該起訴請求之「年終獎金」性質為何？被上訴人之請求是否已罹二年請求權之時效？

四、「續年度報酬給付」之條款部分，上訴人得否以被上訴人違背公序良俗、誠信原則等或在其他公司亦有任職為由，主張情事變更而無效或請求減少給付？

五、「新制佣金」部分，上訴人是否得以被上訴人違反承攬應盡義務且其工作顯有瑕疵為由，請求減少報酬？

六、被上訴人就「紀乃真」佣金追回案之先前未領款，是否得以「墊款」為由，向上訴人請求給付？

伍、得心證之理由：

一、查依「保險業務員管理規則」第3條第1項固然規定：「業務員非依本規則辦理登錄，領得登錄證，不得為其所屬公司招攬保險。」，惟按「業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬」，保險業務員管理規則第14條第1項亦定有明文。可見財政部依據保險法第177條所制訂之「保險業務員管理規則」，係基於行政管理之目的，規定業務員應具有資格並登錄後方得為所屬公司招攬保險，乃對執行業務之資格限制，並非強制禁止規定，故業務員登錄與否，不影響已招攬保險契約之效力或影響保險公司佣金之給付。從而本件被上訴人固不爭執其於訂約後迄未辦理登錄為上訴人公司之業務員之事實，然不妨害保險業務員與所屬公司訂定契約之權利，已難以被上訴人未辦理業務員登錄而遽認兩造間之承攬契約為無效，上訴人所舉最高法院29年度上字第626號判例意旨：「販賣鴉片煙土，除領有特許照證外，為現行法令之所禁止，委託處理此種違禁事項而給付報酬之契約自非有效」，明顯影響公共秩序，與本件情形大異其趣，自不得比附援引。雖上訴人復辯稱被上訴人係以保險招攬之目的與其簽訂承攬契約等語，惟查被上訴人在上訴人任職期間，未曾從事任何保險業之招攬，一開始之職級即為處經理，係從事輔導業務員及經營整體業績之工作之事實，亦為上訴人所不爭執（見本院卷第80頁反面），再參以依被上訴人於原審提出之業務人員報聘申請書（見原審卷 (一)第69頁）顯示，被上訴人於任職上訴人公司時已在上開申請書之檢附資料欄附記「簽署本人承攬合約，登錄作業須於二年後始得辦理」等文字，並經上訴人公司總經理黃淳禎核章在案。可見上訴人在被上訴人任職之初即已明知被上訴人無法登錄為業務員及其所從事之工作內容並非業務員之保險招攬業務之事實，是兩造所簽之承攬契約內容固有保險招攬之字眼，但兩造之承攬契約合意之實質內容並非由被上訴人擔任業務員負責保險招攬業務，而係從事輔導及管理業務員之工作，是被上訴人在上訴人公司並非擔任業務員，所從事又非保險招攬工作，且保險業務員管理規則非強制規定情況下，上訴人所辯被上訴人與其簽訂為保險招攬為目的之契約，且違反保險業務員管理規則之強制規定，契約應無效云云，自無可採。

二、如認上述承攬契約為有效，則被上訴人是否已依約完成工作，而得請領報酬？即上訴人得否同時履行抗辯？

（一）查系爭承攬契約第2條固規定：「甲方同意按照甲方公布之『業務制度』規定給付乙方報酬，乙方亦同意該項報酬為本契約約定應得之全部報酬」，惟查依兩造不爭執真正之上訴人公司之「業務制度」其中第九大點、考核辦法係規定：⑴協理考核：考核期直轄處業績60萬或體系120萬⑵第一代主管：3位，總人力14位⑶未達標準時，降處經理（見本院卷第58頁）。顯示依業務制度第九大項所列考核標準，協理未達標準時，僅為降級處分，並非無法領取報酬，況查被上訴人係從事輔導及管理業務員之工作，並非負責保險招攬業務，已如前述，是被上訴人所得報酬，亦應係輔導、推介業務員所得，故上訴人以被上訴人未招攬任何保險業務，未達上開業務制度第九大點考核辦法協理考核要求之業務量，即認定被上訴人未完成工作云云，即不足採。

（二）又查被上訴人從95年4月起業績為零之事實，固為被上訴人於本院97年9月17日準備程序中不爭執（見本院卷第70頁反面），然查被上訴人所請求之報酬項目：年終獎金、續年度服務報酬、新制佣金，部分係在95年4月份以前，自無業績掛零之情形，其餘部分雖在95年4月份以後，但依上訴人公司之業務制度，由被上訴人接續離職員工服務客戶或被上訴人仍繼續管理員工（詳如後述），亦得由被上訴人取續年度服務報酬或新制佣金，且查被上訴人所請求乃已完成之工作之報酬，至於其之後表現不佳，僅就未再完成新的工作不得再請求報酬而已，並不影響其已經完成之工作部分之報酬請求權，即兩造間所簽立之契約為羈束程度最低之承攬契約關係，上訴人即應了解並承受此一契約關係下對於業務人員之低羈束狀態，不能以雙方間訂立承攬關係之業務人員嗣後業績不佳而拒絕給付其已經完成之業績部分之報酬。是被上訴人雖自95年4月份起其本身業績掛零，仍依上開分別情形，得請求報酬。是以上訴人主張被上訴人業績掛零，未完成工作，得為拒絕給付報酬之同時履行抗辯云云，亦不可採。

三、該起訴請求之「年終獎金」性質為何？被上訴人之請求是否已罹二年請求權之時效？

（一）本件94年1月至7月之年終獎金共131,851元部分，雖包括處年終獎金、年度輔導報酬、年度推介報酬三種，惟依被上訴人提出並為上訴人不爭執真正之94年年終獎金總表（94/1-94/7）標題（見原審卷 (一)第10頁）可知，上開三種報酬應均屬年終獎金，且上訴人已製作上開總表，證明上開年終獎金已屬被上訴人應得之報酬，自非屬額外恩給性質，而得以在發放前予以調整刪除。

（二）又按民法第127條第7款規定，承攬人之報酬及其墊款之請求權之時效為2年。又按消滅時效，因請求而中斷。時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。民法第129條第1項第1款、第130條亦分別定有明文。查被上訴人係於96年11月21日對上訴人提起給付承攬報酬訴訟，有原審之收狀戳附卷可稽，而查依被上訴人提出之其委由曹肇揆律師於96年9月12日以人禾法律事務所96年禾託字第096051號催告上訴人清償積欠應付獎金等款項之律師函，係於96年9月17日寄達上訴人，此有被上訴人提出之律師書函及掛號郵政收件回執影本在卷可參（見原審院卷 (一)第38至41頁），故被上訴人對上訴人之請求於上開96年9月17日律師函到達上訴人時，發生時效中斷之效力，且被上訴人復於請求後之6個月內即96年11月21日提起本件訴訟，則本件被上訴人對上訴人得請求給付之請求權於94年9月16日起尚未屆滿2年期間部分，時效即尚未完成。故上開獎金之計算期間雖為94年1至7月間，係在94年9月16日以前，但其應給付時間應為95年農曆春節前，即得請求之時間係在95年1、2月間，被上訴人此部分請求權時效自尚未罹於時效。

四、「續年度報酬給付」之條款部分，上訴人得否以被上訴人違背公序良俗、誠信原則等或在其他公司亦有任職為由，主張情事變更而無效或請求減少給付？

（一）續年度服務報酬（94年12月至96年3月）及上訴人體系直屬下級職員孫曰儀為上訴人終止級職後之續年度服務報酬（43,744元），合計1,011,285元部分：上訴人辯稱其公司業務制度係被上訴人「球員兼裁判」一手主導訂頒，有利於被上訴人，有失公平誠信及違背公序良俗云云，惟查依常理判斷，上開「業務制度」既由上訴人所提出，並為上訴人所是認，即應認訂頒之初已由上訴人所審認通過始實施，亦非僅適用被上訴人一人，而應係全體公司業務人員通用，實難認為有違誠實信用、公平正義及公序良俗之情，此外上訴人亦未舉證證明係其不諳保險法令任由被上訴人取巧設計有利於被上訴人之「業務制度」，況上訴人係從事保險經紀業務，除被上訴人外，難道無其他專業人員足以審核，復自稱不懂保險法令，又如何經營保險專業？故上訴人所辯與常理不合，不足採信。

（二）又查被上訴人固自95年4月起業績掛零，已如前述，惟依被上訴人於原審提出並為上訴人所不爭執真正之附表一（見原審卷 (一)第229頁反面）可知，每一筆業績至少有一到六年之續年度佣金（逐年遞減），又依業務制度有關業務人員之離職規定（見原審卷 (一)第220頁），接續服務報酬由第一代主管取得80％續年度報酬，是被上訴人自95年度4月起固無新增業績，然依之前其所屬所產生之業績仍能取得逐年遞減之續年度報酬，故依被上訴人提出並為上訴人所不爭執真正之上訴人公司內簽文之附件離職人員表、續年度服務報酬明細及業務員所得明細－區經理等資料（見原審卷 (一)第216頁至第218頁、230頁至第287頁）可證被上訴人請求續年度服務報酬，應屬有據，上訴人辯稱依業務制度規定，續年度佣金不計入組之核發，被上訴人應無續年度佣金云云，容有誤會。

（三）上訴人復辯稱被上訴人在95年4月已暗地於英屬曼島資產管理集團有限公司任職，工作有瑕疵，缺乏誠信、顯失公平及違反公序良俗，依民法第493條第1項、第494條、第495條第1項、民法227條之2規定，應減少報酬或降減其給付云云，經查本院依上訴人聲請函詢英屬曼島資產管理集團有限公司有關被上訴人何時任職該公司結果，被上訴人係於95年12月間曾多次接觸被上訴人擔任副總經理乙職，然未滿適用期即已離職，未成為公司編制內員工，該公司與被上訴人無任何僱傭關係，亦未曾支薪亦無扣繳憑單，此有該公司聲明回函附卷可稽（見本院卷第123頁），可見被上訴人雖有心另謀他職，但仍僅在95年12間試探性質與英屬曼島資產管理集團有限公司接觸，亦未支薪，自難認有上訴人所辯自95年4月起已於他公司任職之情。且被上訴人請求之報酬，為已完成工作部分，已如前述，被上訴人縱然事後無心於工作，致95年4月份以後新生業績為零，亦難認已完成工作部分有瑕疵，況被上訴人亦未舉證證明被上訴人已完成之工作有何瑕疵，從而上訴人所辯應依民法第493條第1項、第494條、第495條第1項規定，減少報酬云云，應不可採。又按民法第227條之2所稱情事變更，係指債之關係成立後，其成立當時之環境或基礎有所變動而言。因情事變更而增、減其給付或變更其他原有之效果，應斟酌當事人因情事變更，一方所受不相當之損失，他方所得不預期之利益，及其他實際情形，為公平之裁量。經查被上訴人所得續年度報酬，是接續服務之報酬，即使95年4月份起業績掛零，亦僅無新增客戶，原有客戶仍有繼續服務之業績，此見被上訴人提出並為上訴人不爭執真正之續年度服務報酬明細及業務員所得明細－區經理等資料（見原審卷 (一)第216頁至第218頁、230頁至第287頁）即可知，是雖被上訴人95年4月份起新業績掛零，僅代表其無心於新業績之拓展，仍不影響被上訴人對原客戶服務之續年度業績所預期應得之報酬，自無不公平之情形，上訴人所辯依民法第227條之2規定降減給付云云，不足採信。

五、「新制佣金」部分，上訴人是否得以被上訴人違反承攬應盡義務且其工作顯有瑕疵為由，請求減少報酬？查「新制佣金」77,713元（95年4月至6月）部分，有被上訴人提出並為上訴人所不爭執真正之新制佣金發放明細表－大元處附卷可稽（見原審卷（一）第28頁至第30頁），且被上訴人主張此佣金係由其管理之輔導組織體系下業務人員之業績，依94年8月訂頒之新業務制度核發等情，亦為上訴人所不爭執，是此部分報酬乃依新業務制度計算而來，本為被上訴人應得之報酬，則依前所述，被上訴人雖自95年4月份起新業績掛零，僅代表其無心於新業績之拓展，仍不影響被上訴人預期應得之報酬，難認其請求新制佣金時有何違反承攬義務，此外上訴人亦未舉證證明被上訴人請領上開新制佣金所依據之工作內容有何瑕疵，當不能以事後未有新業績產生而認原有工作內容有瑕疵，被上訴人此部分之請求，亦未失公平，故上訴人所辯依民法第493條第1項、第494條、第495條第1項、第227條之2規定，減少報酬給付云云，自不足採。

六、被上訴人就「紀乃真」佣金追回案之先前未領款，是否得以「墊款」為由，向上訴人請求給付？

（一）查上訴人辯稱被上訴人無業務員資格，依最高法院判例意旨，兩造承攬關係無效，故不應返還云云，經查被上訴人無業務員資格不影響兩造簽訂之承攬契約，已如前述，是上訴人此部分辯詞自不足採信。

（二）又查上訴人復辯稱因可歸責於被上訴人輔導工作瑕疵之系爭款項，乃應賠償上訴人損失之金錢來源，故不應返還云云，然查「紀乃真」案佣金追回扣款260,239元，係由被上訴人於上訴人公司尚未領取之款項充作墊付款，而該案追繳款，亦事後確由上訴人公司全數追回之事實，為兩造所不爭執，則既已全數追回，非但上訴人已無損失，亦無上訴人所稱之工作瑕疵云云，即無賠償損失問題，上訴人所辯，不可採信。

（三）再查上訴人辯稱依系爭承攬契約第五條及約定事項第五項規定，不須返還墊款云云（見本院卷第80頁準備程序筆錄），經查系爭承攬契約第五條係約定：「本契約依據後附之『承攬人員約定事項』執行」（見原審卷 (一)第8頁），而依承攬人員約定事項第五項規定：「不論任何理由，倘保險公司取消任何經甲方（按：指上訴人）洽訂保險契約並退還要保人已繳保費時，乙方（按：指被上訴人）應同時退還其自該保件已領取之業務報酬或續年度服務報酬予甲方」（見本院卷第65頁），是以本件佣金扣款已全數追回，自無對被上訴人扣款之情，況依被上訴人提出之並為上訴人不爭執真正之報告書（見原審卷 (一)第35頁）顯示，上訴人公司各單位亦同意返還被上訴人墊款，是上訴人此部分辯詞，應屬無據，被上訴人依不當得利法律關係，請求返還，應有理由。

七、綜上所述，被上訴人本於承攬契約法律關係，請求上訴人給付年終獎金131,851元、續年度服務報酬1,011,285元、新制佣金77,713元；依不當得利法律關係，請求上訴人返還墊款260,239元，共計1,481,088元，扣除經原審判決確定之因業務員宋玉台招攬保戶陳麗文等人所生爭議而遭全球人壽保險股份有限公司追回相關佣金、獎金計246,976元部分後，被上訴人請求上訴人給付1,234,112元（1,481,088－246,976＝1,234,112）及被上訴人催告上訴人之翌日即96年9月18日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上開應准許部分，依被上訴人聲請為假執行之宣告。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分（即原審判決重複計算被上訴人主張其體系直屬下級職員孫曰儀為上訴人終止級職後之續年度服務報酬應由被上訴人承受之43,744元），為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，核與本件判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。

陸、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

民事第五庭