臺灣高等法院97年度上易字第694號

• 裁判案由: 給付違約金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 98 年 05 月 06 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 97年度上易字第694號上　訴　人　葉雲建即名立企業社
被上訴人　　宜坤營造股份有限公司
之5號
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　乙○○
楊肅欣律師
上列當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國97年5月6日臺灣桃園地方法院96年度訴字第2108號第一審判決提起上訴，本院於97年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣186,826元本息部分，暨訴
訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔10分之1，餘由被上訴人負擔
。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：
㈠上訴人於民國93年間承攬被上訴人向桃園縣立龜山國民中學（以下稱龜山國中）承攬該校分校二期校舍新建工程中之模版工程（下稱系爭工程），依據上訴人所提出之報價單所載，每一樓層之工作時間約為10至12天。詎上訴人於施工後因個人因素拖延施工，每一樓層施工天數皆遲延。依據兩造簽訂之合約書第21條逾期處理第1項約定：「乙方如未按時開
工、配合工作或完工，應按甲方核定逾期日數，每逾一日照工程總價千分之二（合約書上誤載為「仁」）或依各階段配合工程總價百分之三計算違約金額，逐日彙計，並應賠償甲方所受之損害，如有不足，乙方及其連帶保證人應負補足之」。被上訴人雖如期完工未遭業主龜山國中罰款，但此係因被上訴人之後動用許多工人補足，且因上訴人之拖延，被上訴人遭遇建築材料價格飆漲，致被上訴人受有鉅大損害，被上訴人向業主龜山國中訴請給付工程補償金，業遭判決敗訴確定。上訴人自不得以被上訴人未遭業主龜山國中罰款而抗辯其並無違約之事實存在。爰依合約書之約定請求上訴人賠償違約金新台幣（下同）381萬元及自支付命令聲請狀繕本
送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。（本院按：經原審判命上訴人給付被上訴人684,800 元及自96年12月6日起算之法定遲延利息，上訴人對敗訴部分提起上訴，
被上訴人未就其敗訴部分為上訴或附帶上訴，該部分已告確定）
㈡答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：
㈠依兩造之合約或報價單所示，均無約定上訴人之工期，雖原審判決認每樓層工作時間為10至12天，但報價單僅記載10至12天綁鋼筋（1F以上），上訴人係承攬模版工程，與綁鋼筋無涉。原審係以請領金額明細及施工日期總表計算得出上訴人總施工日數為112日，遲延工期達64日，但施工日期總表
為被上訴人所製作，上訴人否認其真實性。且原審認定上訴人遲延工期係以被上訴人提出之報價單為據，該報價單並非真正。縱認上訴人確有遲延工期，依民法514條第1項規定，定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發現後一年間不行使而消滅。上訴人最後請款日期即上訴人工程完成日為93年6月18日，被上訴人之請求權於94年6月17日時效完成，被上訴人遲至96年11月27日始向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）聲請核發支付命令，自已罹於時效，上訴人縱有應賠償被上訴人違約金之事實存在，上訴人亦拒絕給付等語置辯。
㈡上訴聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人於93年間承攬被上訴人向業主龜山國中承攬該校分校二期校舍新建工程中之模版工程，兩造並簽訂工程合約（原審促字卷第6頁）。
㈡上訴人最後一次向被上訴人領款之日為93年6 月18日（原審促字卷第28至41頁）。
㈢被上訴人承攬系爭工程並未因遲延而遭業主龜山國中罰款，而被上訴人因承攬系爭工程遭遇物價大幅上漲，請求龜山國中給付工程補償金，經桃園地院以95年度訴字第94號、本院95年度建上字第64號、最高法院96台上第569 號判決駁回被上訴人之起訴而告確定。
四、兩造爭執點之論述：
被上訴人起訴主張上訴人承攬系爭工程遲延完工，應依合約之約定給付違約金，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是兩造之爭點為：㈠上訴人承攬系爭工程是否遲延完工？若上訴人確有遲延完工，應賠償被上訴人之違約金數額為若干？㈡被上訴人之請求權是否罹於時效？爰就兩造之爭執點分述如下：
㈠上訴人承攬系爭工程遲延完工17.18日，應賠償被上訴人違
約金183,826元：
⒈被上訴人主張上訴人承攬系爭工程，業據其提出與所述相符之工程合約、請領金額明細表及領款單及工程日報表各乙份為證，且為上訴人所不爭執，堪信屬實。被上訴人另主張兩造約定系爭工程每樓層工作時間為10至12天，並提出報價單記載「10~ 12天綁鋼筋（每1F以上）」為證，則為上訴人所否認；抗辯上訴人所持有之報價單係記載「10~ 12天綁鋼筋（1F以上）（本院卷第33頁），並於民事辯論意旨狀抗辯「就一樓以上部分，約定上訴人完成第一階段模版工程之工期為10至12天為兩造所不爭」（本院卷第110 頁）。按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文。又，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。（最高法院17年上字第917號判
例足資參照）。被上訴人主張兩造就系爭工程全部樓層包含地下室在內均約定工期為每層樓10至12天，為上訴人所否認，辯稱「地下室有一千多坪，比較複雜，我說沒有辦法按照正常工期施作，一樓以上才說10至12天綁鋼筋」等語（本院卷第98頁反面）。依舉證責任分配原則，被上訴人應就有利於己之事實舉證以實其說。被上訴人固舉證人即會計林淑慧（被上訴人法定代理人甲○○之媳婦）到院證述「一定是有字的那一份才對，一定是每一層以上，上訴人那一份是寫太快漏掉了。」等語。查，證人林淑慧既為甲○○之媳婦，證詞本難期不廻護被上訴人；況，苟兩造係約定包括地下室在內之每一層樓工期各為10至12天，應係記載「每1F」而非「每1F以上」，惟有在將地下室除外之情況下，方會記載「1F以上」，文義甚明。地下室面積一千多坪既較一樓以上為大，上訴人抗辯僅一樓以上約定10至12天綁鋼筋，地下室未約定工期等語，符合情理，應屬可採。是被上訴人主張上訴人遲延完工（原審卷第 5頁），應將地下室除外，本院僅須審酌一、二、三樓之工期是否超過約定之12天。
⒉關於兩造約定施工期間之計算方式：
上訴人抗辯兩造約定之12天工期係指工作天，即應以日曆天扣除例假日、國定假日、或雨天等無法工作之日數，此為被上訴人所否認。被上訴人主張「一般工期之計算，可分工作天與日曆天兩種。工作天係指工地實際能工作之日曆天。如國定假日，例假日以及下雨天等皆不算入工作天（早上下雨者全天不計入工作天，如早上晴天下午下雨則計算半天工作天）；日曆天者除國定假日、例假日外，皆需計入工作天（即下雨天也需計入）。本件被上訴人與業主簽立合約之工期係採日曆天，且兩造並未特別約定採工作天，應以日曆天為是。」（本院卷第92頁）。查，合約就「10~ 12天」究係如何計算未明白記載。但社會上一般人之認知，日曆天係指「凡在日曆上出現之日期皆算一天」，被上訴人於答辯狀上對「日曆天」之解釋除與一般人之認知不同，經本院通知兩造對日報表清冊計算結果表示意見，兩造亦未就例假日、國定假日計入12天工期為反對之表示。如上訴人提出之工期計算表（本院卷第144至150頁）93年3月21日及28日、同年4月11日及18日均為星期日，上訴人進場施作，被上訴人將之列入工期計算，上訴人並未抗辯例假日不得列入計算。又被上訴人於93年3 月17日寄發予上訴人之存證信函內容載有「本工程一樓底版之模版工程於九十三年元月二十九日進場施作遲至九十三年三月八日完成總計工期三十九天，依貴我雙方合約已遲誤工期二十七天。」（本院卷第94頁），上訴人於93年3 月17日收受前開存證信函後並未回函異議，有收件回執附於本院卷第96頁可稽。足證被上訴人答辯狀之記載有誤，兩造就工期之計算係無庸扣除例假日及國定假日乙節，看法一致，兩造所爭執者，僅下雨天是否不應列入工期。上訴人抗辯93年4月8日至10日為雨天，不應列入工期云云（本院卷第147 頁）。但上訴人既已實際進場施作一樓之柱、牆模版組立，一樓頂版鋪設，足證下雨並不影響上訴人模版之施作，否則工程日報表不可能記載上訴人工作之內容，故上訴人抗辯下雨天不應列入工期云云，即無可取。上訴人再抗辯上訴人之工期僅計算至上訴人交付被上訴人鋼筋綁紮為止，拆模、窗台模版組立及修正等，不應列入工期云云。依被上訴人提出之教科書節本所示，模版之施工程序為放樣→牆柱組模→牆柱鋼筋組立→組立牆側模→封模→梁版組模→梁版筋綁紮→澆築混凝土→拆模（本院卷第153、154頁），即模版與鋼筋係交叉施作。被上訴人於本院審理時亦陳稱「我們一般工程順序就是版模與鋼筋要一起做，工期不可能從一樓到頂樓樓板鋪好，所以我們是一邊綁鋼筋，一邊他們同時在做。」，「一定要大面積先做，版模先鋪好，工期做幾天算幾天，外牆要先作版模再綁鋼筋，再一個版模再鎖螺絲，只要他有施作，同時進行也算他的工期，如果鋼筋進度慢了他要告訴我，我們按照他實際施作的工期去計算。」（本院卷第141 頁），「牆柱先弄完再弄上面，就我的認知牆是這樣，一定外側先釘模版再綁鋼筋，所以是同步的」（本院卷第170 頁）。上訴人對模版與鋼筋工作之進行係交叉進行並無爭執，僅抗辯已經交付被上訴人綁鋼筋，工期就不能算上訴人的（本院卷第140 頁反面）。然上訴人所承攬者為模版工程，有關模版部分，除上訴人外並無其他人承攬，上訴人抗辯「日報表內容無記載模版施作內容但有模版出工記載者，為上訴人協助被上訴人施作與模版有關之項目，非實際施作模版工程，不應列入工期計算」云云，兩造既未於報價單或合約書為此約定，上訴人之抗辯自難採信。雖被上訴人主張模版與鋼筋之日期應各自計算，但被上訴人不否認若鋼筋施工進度落後會造成模版施工上之不順利，本院基於公平原則，認同一天模版與鋼筋若均進場施工時，彼此有協調或等候之時間，該日之工期應由模版及鋼筋雙方依工作日報表所記載之數量比例分攤，較能兼顧承攬模版及鋼筋者之權益。
⒊上訴人一至三樓之施工日數：
依日報表所示，上訴人於93年3月19日到93年4月29日施作1樓工程，93年4月30日到93年5月19日施作2樓工程，93年5月20日到93年6月14日施作3樓工程，此為上訴人所不爭
執。則上訴人施作系爭一樓至三樓之施工日數共計 53.18日（每日工時比率計算及認定詳見附表），較兩造約定每樓12天，一至三樓之工期計為36天為高，故上訴人逾期完工17.18日（53.18－36＝17.18）。
⒋上訴人遲延完工應賠償被上訴人183,826元：
兩造工程合約第21條訂定違約金額計算方式有二：「乙方（即上訴人）如未按時開工、配合工作或完工，應按甲方（即被上訴人）核定逾期日數，每逾一日照工程總價千分仁（應係「二」之誤載）或依各階段配合工程總價百分之三計算違約金額，逐日彙計，並應賠償甲方所受之損害，如有不足，乙方及其連帶債務人應負補足之。」（本院卷第192頁）。原審判決認應以逾期天數按工程總價千分之2計算賠償金額較符公平正義原則，被上訴人亦認「原審判決採照工程總價千分之2 計算違約金，核無不合」（本院卷第106頁），則以此方式計算違約金為183,826元（計算式為：5,350,000×0.002×17.18=183,826）。
㈡被上訴人之請求權並未罹於時效：
上訴人抗辯系爭模版工程業於93年6 月18日施作完成，被上訴人遲至96年11月26日方始聲請核發支付命令，已逾民法第514條第1項規定之1年時效期間云云。按，民法第514條第 1項固規定「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅」，此之損害賠償請求權，係指本於承攬瑕疵擔保責任所生之請求權，承攬人之瑕疵擔保責任，依民法第498 條至第501條、第514條之規定，有其瑕疵發見期間及權利行使期間。與被上訴人係根據契約之法律關係請求上訴人給付違約金，請求權基礎不同，本件應適用民法第125條之一般消滅時效期間，並無民法第514條第1項
除斥期間之適用。上訴人另抗辯合約第21條第2項約定「逾
期五天，甲方得停止計價付款」，被上訴人從未停止計價付款，足證上訴人未逾期云云。查，合約既約定「得」停止付款，足認是否停止付款，被上訴人有選擇之權利（被上訴人主張一時難另行發包），自不能以被上訴人未停止付款或另行發包，反證上訴人未逾期，上訴人之抗辯，委無可採。
五、綜上所述，上訴人抗辯未逾期完工，固不可採，然上訴人逾期之天數經本院詳加計算僅為17.18 日，原審認兩造就地下室亦約定工期為12天，並據此計算上訴人遲延完工64日應給付被上訴人違約金684,800 元，尚有未洽。上訴人遲延完工17.18日，違約金為186,826元，原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　 5　　月　　 6　　日民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭
法 官 蘇瑞華
正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　 　7 　日書記官 賴以真