臺灣高等法院97年度上易字第788號

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實與理由

一、上訴人起訴主張：

（一）上訴人為訴外人晉旭工程有限公司（下稱晉旭公司）承攬被上訴人國立嘉義大學民生校區工程合約之履約連帶保證人。被上訴人於民國（下同）93年9 月間，以晉旭公司無法完成工程而違反系爭合約為由，執臺灣臺中地方法院93年度裁全字第4989號假扣押裁定，聲請該院以93年度執全字第2008號假扣押伊之財產。伊誤信被上訴人所稱晉旭公司無法完成工程、片面違約，伊應負連帶保證責任，而於93年10月11日與被上訴人訂立和解書，同意給付被上訴人新台幣（下同）100 萬元整，以解免伊之保證責任，伊並已依系爭和解書給付被上訴人100萬元。

（二）嗣於95年9 月間，伊始經晉旭公司負責人辛森源告知，始知晉旭公司未違反系爭合約，而係於93年9 月間與被上訴人合意終止系爭合約。而關於晉旭公司有無違反系爭合約之爭執，業經原法院94年度重訴字第38號、本院94年度重上字第394 號判決，認定晉旭公司與被上訴人間乃係合意終止系爭合約，被上訴人不得向晉旭公司請求違約之損害賠償，該判決並於95年8月8日確定在案。準此，被上訴人本無法請求伊負連帶保證人責任。又被上訴人所稱晉旭公司之預借工程款91萬2,936 元，本非伊保證之範圍。被上訴人與晉旭公司合意終止系爭合約，卻向伊佯稱晉旭公司片面違約，要求伊負連帶責任，致伊陷於錯誤與被上訴人簽立系爭和解書，並因而給付被上訴人100 萬元，上開和解顯係受被上訴人詐欺所為之意思表示，伊已於96年7 月20 日，依民法第92條第1項，以台中健行路郵局第303 號存證信函向被上訴人撤銷。被上訴人受領之100 萬元之利益，自始無法律上原因，爰依民法第179 條，請求被上訴人返還。

（三）伊之訴訟代理人許桂挺律師於另案被上訴人與晉旭公司本院94年度重上字第394 號案件審理期間，與伊尚不認識，亦未受伊委任；而晉旭公司未參與兩造間和解，僅因事後得知兩造以一百萬元和解，而於該案件審理中提出扣除之請求而已，不能以許桂挺律師於該案件審理中請求扣除100 萬元，即認伊知悉該案件。又伊並未於晉旭公司於93年9月6日終止系爭合約之函文上具名，而伊雖受被上訴人通知派員參加93年9月9日召開之工程管理會議，惟該會議僅確認晉旭公司於工程進行中，已領取及借支之工程款與93年8 月份之計價，並未討論晉旭公司是否違約，或雙方有無合意終止契約。而系爭和解書第一項意旨，即係以晉旭公司違約為前提，被上訴人於本院94 年度重上字第394號案件審理過程，尤重釐清、陳述與舉證晉旭公司係片面終止工程之違約。被上訴人係於94年1月20 日始對晉旭公司提起訴訟，而系爭和解契約早於93年10月11日即已簽立。由此可知，伊確係於本院94年度重上字第394 號判決確定後，於95年9 月間經晉旭公司告知，始發現受被上訴人以詐術惡意隱瞞其與晉旭公司間乃合意終止之情事。又民法第738 條之適用前提為當事人之意思表示有錯誤，即心中無和解意思，而對外表示和解之意思。其立法目的乃因和解旨在終止爭執或防止爭執發生，而非在究明事實真相，故雖有錯誤，亦不許撤銷和解。本件則屬民法第92條意思表示不自由之問題，被上訴人抗辯民法第738 條因錯誤撤銷和解所為之限制與例外，於本件並無適用等情，聲明求為判決被上訴人應給付上訴人100 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：

（一）晉旭公司因無法履約，於93年9月6日來函表示：「因本公司財務發生問題，已無能力繼續承攬本工程，懇請貴公司終止本合約。」雖另案本院94 年度重上字第394號判決認定為合意終止，但其性質仍屬晉旭公司不能履行系爭合約，而符合民法第739 條規定保證之要件，應由上訴人負保證責任。且系爭合約第21條中明訂上訴人須負責的基礎為：「如乙方（即晉旭公司）不能履行本契約各項規定」，其中並未列明究為「合意終止」抑「違約終止」，故只要晉旭公司不能履行契約各項規定，即上訴人即應負保證責任。兩造於簽立系爭和解書時，雙方就和解金額互有讓步，由上訴人給付伊100 萬元，目的在解除上訴人之保證責任；至法院認定被上訴人與晉旭公司間究為違約終止，抑合意終止，並不影響晉旭公司已無能力繼續履約之事實，及兩造以晉旭公司無法履約而成立和解之基礎。系爭和解之簽立，無任何詐欺之意思與行為存在，而係雙方對於債務確保之安排與互相讓步之合意，自始至終，均無任何隱瞞事實之詐欺意思。上訴人稱其係受詐欺而簽立系爭和解書並不足採。

（二）晉旭公司係於93年9月6日發函終止系爭合約，伊於93 年9月9 日即請晉旭公司、上訴人與系爭合約之另一連帶保證人即訴外人勝順水電工程有限公司（下稱勝順公司）至伊民生工地開會討論。當時參會之人員有晉旭公司之辛森源、孫國棟、石明倫，延豐公司之乙○○及大威公司之陳志賢、李開泰等人，會議討論之要點，即依晉旭公司93 年9月6 日要求終止系爭合約函，研討辦理後續相關事宜。故上訴人早於斯時即已知悉晉旭公司與被上訴人終止合約之情形。且被上訴人在兩造和解前之93年9月10 日，即聲請臺灣臺中地方法院准在435萬5,000元之範圍內，一併對晉旭公司、上訴人及勝順公司之財產予以假扣押，經臺灣臺中地方法院於93年9月14日以93年度裁全字4989 號民事裁定准許。該項假扣押係因晉旭公司終止合約而生，則上訴人在其財產被法院假扣押時，應已知其乃因晉旭公司要求終止契約，致其應負連帶保證責任。況被上訴人嗣又於93年9月15日以中壢十六支郵局第285號存證信函，以晉旭公司之終止契約為由，通知晉旭公司、上訴人及勝順公司，要求履約及損害賠償。嗣兩造始於93年10月11日作成系爭和解書；其和解過程與兩造在金額上之爭執及相互讓步之理由，均與晉旭公司和伊間之終止契約有關。系爭和解書第一條亦稱：「今因債務人晉旭工程有限公司無法完成向甲方（即被告）承攬之嘉義大學民生校區管理學院新建工程，致乙方（即上訴人）應負保證責任」，顯見系爭和解書係因假扣押而生；而假扣押又因晉旭公司有終止系爭合約情事而生。伊於作成系爭和解書當日即具狀聲請撤回假扣押，可知兩造之和解，是以晉旭公司之終止系爭合約為基礎。且因兩造已和解，故被上訴人於94年1月20 日起訴時，即僅以晉旭公司及勝順公司為被告。而於法院判決認定伊與晉旭公司係合意終止前，伊均不認兩造係合意終止契約，本件兩造在判決之前所成立之和解，自非以此為合意之基礎，故不應以法院事後之認定，論斷伊在之前與上訴人之和解有詐欺之意思。

（三）本件和解並無民法第378 條但書各款之情形，上訴人不得以有錯誤為由撤銷之。縱認伊有詐欺情事，然原法院就伊與晉旭公司間關於系爭合約之糾紛所為94年度重訴字第38號判決係於94年7月11日作成，本院94年度重上字第394號判決則於95年7月11 日作成，上訴人既為晉旭公司之連帶保證人，應於94年7月11 日後不久應即知悉訴訟結果，且上訴人之訴訟代理人許桂挺律師，亦為另件本院94年度重上字第394號案件晉旭公司之訴訟代理人，其於94年9 月5日答辯狀已以上訴人已給付伊100 萬元而主張扣除，本院於95年7月11日作成之94年度重上字第394號判決，亦引述晉旭公司關於結算金額應扣除上訴人業已給付伊100 萬元和解金額之抗辯。足認上訴人早於94年9月5日前即已知悉，伊與晉旭公司之訴訟及法院之認定。上訴人在遲誤二年半後之96年7月20 日，始為撤銷之意思表示，早已逾民法第93條所定之一年除斥期間，而不得行使撤銷權。

（四）被上訴人因晉旭公司違約未完成工程所受之損害，為另行發包採購之差價652萬4,810元，及晉旭公司之預借工程款912,936 元。是依系爭合約第23條約定，晉旭公司應倍退還已付工程款4,305,000 元，並加計以總工程款百分之五計算之懲罰性違約金。而兩造洽談和解時，伊先退讓請求賠償430 萬元預付款；再退讓為晉旭公司、上訴人與勝順公司各分攤三分之一即150萬元；最後再與上訴人以100萬元達成和解，並無詐欺等語，資為抗辯。

三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人再給付上訴人100 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

四、本件經依民事訴訟法第463 條、第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：

（一）兩造不爭執事項：

１、訴外人晉旭公司前於92年6月24 日邀同訴外人勝順公司及上訴人為連帶保證人，與被上訴人就國立嘉義大學民生校區之工程訂立承攬契約，契約第21條約定「一、如乙方（即晉旭公司）不能履行本契約各項規定，致延誤工程不能完成、虧欠款項等，所有甲方（即被上訴人）蒙受之一切損失，保證人均需連帶負責賠償，並願放棄先訴抗辯權且絕無異議。二、乙方對於本契約應履行之一切責任，或保證人對於乙方因履行本契約之各項規定暨因解約而發生之一切義務，均需應連帶負其全責，並自願放棄民法第 745條所定之先訴抗辯權。」。

２、被上訴人於93年間以晉旭公司無法完成上開工程為由，要求被上訴人履行保證責任，兩造嗣於93年10月11日達成和解，約定由上訴人給付被上訴人100 萬元，上訴人並已依上開和解契約履行完畢。

３、被上訴人另於94年2 月間以晉旭公司於上開工程進行中，擅自片面終止承攬契約，致其受有損害，晉旭公司及其連帶保證人勝順公司應負擔連帶賠償責任為由，依承攬契約第23條第9 項約定，訴請晉旭公司及勝順公司人員張灝龍連帶賠償，經原法院94年度重訴字第38號、本院94年度重上字第394 號判決認系爭承攬契約業經雙方合意終止，被上訴人不得依已合意終止之契約之約定請求晉旭公司、勝順公司賠償損害而判決被上訴人敗訴確定。

４、上訴人於96年7月20 日以遭被上訴人詐欺為由，依民法第92條第1 項規定，寄發存證信函撤銷和解之意思表示，該存證信函業經被上訴人於96年7月23日收受。

（二）爭點：

１、上訴人是否受被上訴人詐欺，而與被上訴人簽立系爭和解書？

２、如受詐欺，其於所為撤銷和解意思表示，是否已逾民法第93條規定之除斥期間？

五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：

（一）上訴人是否受被上訴人詐欺，而與被上訴人簽立系爭和解書？

１、按因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1 項定有明文。又民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示之行為，始足當之。倘其主觀上並無詐欺之故意，縱相對人之意思表示有錯誤，仍與詐欺之法定要件不侔，無容其依民法第92 條第1項規定撤銷意思表示之餘地（最高法院18年上字第371 號判例、56年台上字第3380號判例、87年台上字第548 號判決、87年台上字第1195號判決參照）。又被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例參照）。本件上訴人主張其因受被上訴人詐欺，而與被上訴人簽立和解契約，自應就被上訴人有使其陷於錯誤之意，而故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示，負舉證責任。

２、上訴人雖以被上訴人與訴外晉旭公司係合意終止契約，被上訴人不得向晉旭公司請求違約賠償，業經原法院94年度重訴字第38號、本院94年度重上字第394 號判決確定在案，被上訴人既不得向晉旭公司請求違約賠償，自亦無法請求上訴人負連帶保證人之責任。然被上訴人卻佯稱晉旭公司片面違約，要求上訴人負連帶責任，並聲請假扣押，致其陷於錯誤而誤認為應負保證責任，而與被上訴人簽立系爭和解書云云。惟被上訴人否認有詐欺之故意。查被上訴人於94年間以訴外人晉旭公司以訴外人順勝公司為連帶保證人與其訂立工程承攬契約，工程進行中，晉旭公司即違反契約，以公司財務困難已無能力繼續承攬，片面終止合約，致其受有損害，而依工程合約第4條第1項及第23條第9項，請求晉旭加倍返還全部預付款及以總工程款5% 之罰款，晉旭公司則抗辯係與被上訴人合意終止契約，經原法院於94年7月11日以94年度重訴字第38號、本院於95年7月11日以94年度重上字第394 號判決認晉旭公司與被上訴人係合意終止契約，且於終止契約之合意中並未為任何損害賠償之約定，被上訴人不得依已合意終止之契約之約定為請求，而駁回被上訴人之訴，有上開判決影本在卷可稽（見原審卷第17至38頁），被上訴人於上開訴訟既主張晉旭公司違約片面終止契約而訴請損害賠償，且被上訴人與晉旭公司間之工程承攬契約究係晉旭公司片面終止，抑或與被上訴人合意終止，為該上開訴訟當事人間主要之爭執點。雖上開確定判決以：證人孫國棟證稱「我原來擬了一份終止合約的草稿，寫了很詳細，但被上訴人之經理陳志賢說不需要，另請公司小姐幫我們打了壹張函叫我們蓋章，後來93年9月9日在嘉義大學工地的工務所又召開了一次協調會議，談一些庫存的及未施作的材料及工程款的問題」等語，應係被上訴人公司有終止系爭合約之意思表示，而為晉旭公司所同意。且民法所定承攬一節，並無承攬人得片面終止承攬契約之規定，被上訴人若非同意終止系爭合約，何以要晉旭公司書立該函件，並召開債權協調會？縱認上開函件係由晉旭公司為終止合約之意思表示，暫由被上訴人公司人員收受轉呈被上訴人公司以待決定，則被上訴人公司收受後，隨即召開工程工務管理會議，依該會議記錄所載，該會議顯係終止系爭合約後如何釐清責任歸屬之討論，足徵縱係晉旭公司為終止系爭合約之要約，被上訴人公司依該函辦理相關後續事宜，應屬已經承諾系爭合約予以終止」等情，而認被上訴人與晉旭公司契約係合意終止（見本院94年重上字第394 號判決第6至8頁）。惟被上訴人為工程公司，非必具有法律專業知識，而被上訴人與晉旭公司間終止契約之要約與承諾又非直接單純而明確，且晉旭公司當時確因財務困難，協力商要去現場搬材料，勞務包有一些停工、怠工現象（ 本院94年重上字第394號判決第5 頁），則被上訴人抗辯其於上開判決確定前，均認係晉旭公司因財務困難而片面終止契約，其於93年10月11日二造簽立系爭和解書時，並無明知與晉旭公司已合意終止契約而詐騙上訴人之主觀上故意，尚非全然無據。

３、又民法第92條第1 項所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除在法律上、契紙上或交易之習慣上就某事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即與本條項之所謂詐欺不合（ 最高法院33年上字第884號判例參照）。又按「第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之」，民法第263 條定有明文，而上開規定雖係針對法定終止權行使之規定，惟於合意終止之場合，除當事人於合意終止時有特別約定或排除外，民法第258條及第260條之規定應亦有類推適用之餘地。本件被上訴人以晉旭公司無法完成系爭承攬工程為由，要求上訴人履行保證責任，兩造嗣於93年10月11日達成和解，已如前述；又關於晉旭公司與被上訴人間系爭承攬工程，晉旭公司因發生財務困難無法繼續為被上訴人施作系爭工程，乃於93年9月6日行文被上訴人要求終止系爭工程後，嗣經雙方合意終止在案，業據上開確定判決認定屬實，故被上訴人於系爭承攬關係合意終止前，若已受有損害本得類推適用上開規定，請求晉旭公司及其連帶保證人即上訴人負擔終止前原因晉旭公司債務不履行所生之損害賠償責任。則被上訴人據此與上訴人於上開期日進行和解磋商時，縱未將其與晉旭公司間合意終止之情事告知上訴人，與兩造嗣後成立之和解間有無相當因果關係，已不無疑義。況證人辛森源於原審到庭證稱：「（是否承包大威工程股份有限公司的工程？）有。承包嘉義大學的工程。」、「（是否因此工程曾於93年9月6日函被告要終止合約？）有。發函後，於93年9月9日雙方有召開協調會，主要是要討論請款、剩餘款的問題，除了我們雙方外，還有一位保證人延豐消防工程實業有限公司的乙○○有到場，他知道我們是討論終止契約的相關問題。原告延豐消防工程實業有限公司是系爭工程的連帶保證人，因為我發函要求終止，那天的會議主要是要討論我與大威工程股份有限公司工程款結算的問題，保證人是應被告要求到場，在現場我印象中應該是沒有提到終止的問題，但原告是我們公司的保證人，所以我有事先通知原告終止工程契約的事情。」等語綦詳（見原審卷第145 頁），上訴人既業經晉旭公司負責人辛森源告知行文被上訴人終止情事，嗣復於93年9月9日參與討論晉旭公司終止契約應如何釐清責任歸屬之協調會，則上訴人關於被上訴人與晉旭公司間合意終止之經過，亦難諉為不知，則上訴人以被上訴人於訂立系爭和解契約時施以詐術，而未告知已與晉旭公司合意終止契約，主張其得依民法第92條規定，撤銷其訂約之意思表示云云，即無足採。

（二）上訴人所為撤銷和解意思表示，是否已逾民法第93條規定之除斥期間？

１、按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，一年內為之。但自意思表示後，經過十年，不得撤銷。民法第92條第1項前段、第93 條定有明文。本件上訴人主張其係於另件被上訴人與晉旭公司間另件本院94年度重上字第394號判決確定後之95年9月間經晉旭公司告知，始發現受詐欺，其於96年7月20日以台中健行路郵局第303號存證信函撤銷受詐欺所為和解之意思示，未逾一年之除斥期間云云。惟查，另件被上訴人與晉旭公司間請求損害賠償事件，臺灣桃園地方法院94年度重訴字第38號第一審判決於94年7月11日宣判，本院94年度重上字第394號第二審判決則於95年7月11 日宣判，且晉旭公司於臺灣桃園地方法院審理期間，即抗辯其連帶保證人即上訴人已履行保證責任給付被上訴人100 萬元，並主張以之扣抵被上訴人之請求，有上開第一、二審判決書在卷可稽（見原審卷第17至38頁），足見上訴人於94 年7月11日上開第一審判決前，即已知悉被上訴人與晉旭公司間關於終止契約之紛爭，且至遲於第一審判決後已可確知晉旭公司與被上訴人係合意終止契約，其主張其係於上開訴訟確定後，經晉旭公司告知，始發現被上訴人與晉旭公司係合意終止契約，並無足取。況上訴人公司法定代理人乙○○有參與晉旭公司與被上訴人終止契約後於93年9月9日所召開之協調會，知道晉旭公司與被上訴人是要討論終止契約的相關問題。因上訴人是晉旭公司之保證人，所以晉旭公司有事先通知上訴人終止工程契約的事情等情，亦據證人即晉旭公司法定代理人辛森源結證在卷（見原審卷第145 頁），足見上訴人對於被上訴人與晉旭公司終止契約之經過情形，甚為了解，對於被上訴人與晉旭公司係合意終止契約乙節，自亦有所認識，則縱認被上訴人未告知其係與晉旭公司合意終止契約，係屬詐欺，上訴人遲至96年7月20 日如為撤銷和解之意思表示，亦已逾一年之除斥期間。

六、綜上所述，本件上訴人主張受被上訴人之詐欺而與被上訴人簽立和解契約書，為不足採，被上訴人抗辯其主觀上並無詐欺之故意，縱有詐欺，上訴人撤銷和解之意思表示亦已逾一年之除斥期間，尚屬可信。是則上訴人執此主張其已撤銷和解之意思表示，被上訴人依系爭和解書所受領之100 萬元，自始無法律上之原因，應返還予上訴人云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於不當得利法律關係，請求被上訴人給付100 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第三庭