臺灣高等法院97年度再字第40號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　97年度再字第40號

再審原告

誠揚營造工程有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

錢裕國律師

再審被告

鴻基工程股份有限公司

法定代理人

甲○○

上列當事人間請求給付工程款事件，再審原告對於中華民國九十六年八月二十八日本院九十四年年度上字第三００號確定判決提起再審，本院於判決如下：

主文

事實

本件再審原告主張本院九十四年度上字第三００判決（下稱原確定判決）有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一款、第十三款所定再審理由，對之提起再審之訴，係以：原確定判決認伊應就混凝土及鋼筋之超耗部分負責，惟臺灣士林地方法院九十五年度易字第九三七號及臺灣高等法院九十七年度上易字第第一一六一號刑事判決已認定伊不應負擔超耗之責任，就伊負責人乙○○被訴背信罪判決無罪確定，原確定判決之基礎已遭上開刑事判決推翻，又伊發見如再證二十號之行政院公共工程委員會函，為有利伊之新證物，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一款、第十三款規定，提起本件再審之訴，聲明求為廢棄原確定判決，並命再審被告應給付伊新臺幣（下同）五百十八萬五千九百元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等詞，為其論斷。

關於以民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一款提起再審之訴部分：按為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，如已因其後之確定裁判或行政處分有所變更，其結果使原確定判決之基礎動搖，雖得依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一款之規定，提起再審之訴，以資救濟，惟該條款所謂「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者」，係指變更前之裁判或行政處分，經前訴訟援為判決基礎者，始有適用，反之，倘確定判決非以變更前之裁判或行政處分為其裁判基礎，而係依法院自行調查證據認定之事實，以為判斷，自不在該條款之適用範圍，經最高法院著有六十三年臺上字第二三一三號判例可循。本件原確定判決認定再審原告承攬再審被告向臺北縣政府標得之「基隆河初期治理計畫應急堤後抽水設施及引水幹管工程－抽水站工程」（下稱系爭工程），由再審原告按照所需混凝土、鋼筋數量報予再審被告，由再審被告對外向廠商訂購交付，再審原告不能證明超耗乃不可歸責於己之事由所致，則該超耗自應由再審原告負擔損失，核係本諸職權自行認定事實，並非以再審原告之負責人乙○○被訴背信罪嫌遭有罪判決為基礎，自與民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一款規定之要件不合。再審原告執刑事確定判決內容，主張原確定判決據為判決基礎之刑事判決及相關證據，業已變更為由，謂有前開條款規定之再審事由云云，據以提起再審之訴，洵非正當。

關於以民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款提起再審之訴部分：按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序已存在之證物，因當事人不知有此致未經斟酌，現始知之；或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。若在前訴訟程序尚未存在之證物，本無所謂發現，自不得以之為再審理由。查本院原確定判決係於九十六年八月二十八日作成，再審原告提出之新證物為編號再審二十號之行政院公共工程委員會函則係於九十七年六月二十三日發函，非本院原確定判決程序中已經存在之函文，自無發現可言。再審原告以發現未經原確定判決斟酌之上開函文為由，提起再審之訴，亦屬無據。

再審意旨，指摘原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一款、第十三款再審事由，聲明廢棄，顯無理由，爰不經言詞辯論，以判決駁回。又再審原告另以原確定判決有同條項第一款適用法規顯有錯誤為由，提起再審之訴部分，經本院另以裁定駁回，附此敘明。

據上論結，本件再審之訴為顯無理由。依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。

民事第九庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。