臺灣高等法院民事判決

上訴人

甲○○

訴訟代理人

陳祥彬律師

被上訴人

英屬百慕達商宏利人壽保險國際股份有限公司臺灣

被上訴人

分公司

法定代理人

丙○○○○

訴訟代理人

乙○○

上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國97年3月17日臺灣臺北地方法院96年度勞訴字第148號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於99年4月13日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

被上訴人法定代理人更易，改由馬克歐載爾任之，有行政院金融監督管理委員會97年11月20日金管保三字第09702193620號函可按，茲聲明承受訴訟，核無不合，合先敘明。

上訴人起訴主張：伊自民國89年10月23日起任職於被上訴人，初始擔任財務規劃師，遞升為區經理。於93年8月26日下午公出拜訪客戶途中，遭第三人李品慧駕車撞及，因而受傷，遺有雙腳無力、坐骨神經病變等症狀，詎被上訴人為脫免其僱主責任，竟於伊因職業災害受治療期間，先於94年4月1日以考核為由，調降其職級，後於94年7月8日，明知伊住院治療，竟以連續曠職3日為由，發函終止兩造間之勞動契約，並退其勞健保，同年月15日又將為伊向中國人壽保險股份有限公司（下稱中國人壽公司）辦理之團體保險退保，致伊受有無法獲得保險給付之損害，自有確認兩造僱傭關係存在之必要，並得依民法第487條、第184條第1項、勞動基準法（以下稱勞基法）第59條第2款、勞工保險條例第58條、第72條規定，請求被上訴人給付工資、勞健保給付及團體保險給付等情，求為㈠確認兩造間之僱傭關係存在，㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）2,607,340元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應自96年7月起至言詞辯論終結時止，按月給付上訴人56,510元，㈣第2項、第3項請求，請准供擔保宣告假執行之判決。經原審判決駁回，上訴人上訴，聲明：㈠原判決關於駁回後開第二至第四項之訴部分廢棄，㈡確認兩造間之僱傭關係存在，㈡被上訴人應給付上訴人1,947,340元（即93年9月1日至96年6月30日之工資1,921,340元及團體保給付退保之損害26,000元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣被上訴人應自96年7月1日起至上訴人本復職之日止，按月於每月末日給付上訴人17,300元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，㈣第2項、第3項請求，請准供擔保宣告假執行。關於將來給付超過原審請求者及將來之訴之利息請求部分，核屬訴之追加，與原訴乃本於同一基礎事實，應予准許，關於現在給付部分，超過上訴聲明者，未經上訴，應告確定。上訴人上訴，除援用原審提出之證據外，並補提被訴上人公司財務規劃師之業務員合約書、區經理之業務主管合約書、薪資證明、行政院勞工委員會76年9月17日台勞動字第2255號函意旨、勞資協調會紀綠、承攬合約書、勞工保險局95年1月10日保給醫字第09460811440號函等為證，並聲請訊問證人黃偉瑜、黃宗炎。

被上訴人則以：上訴人於94年4月1日經改聘為財務規劃師，已非業務主管合約書之主管或適用業務主管報酬支付辦法之主管，而係為伊招攬保險契約，以所招攬保單實際收取保險費一定比率為報酬，屬民法第490條規定之承攬契約，當無勞基法之適用。又縱認兩造間為僱傭契約，上訴人94年6月起即連續曠職，亦經伊依勞基法第12條第1項第6款規定，以書面通知上訴人終止契約，則上訴人請求確認僱傭關係存在及給付薪資，均無可採。再者，上訴人於94年7月8日住院，非屬職業災害醫療期間，上訴人主張本件係職業災害期間不得終止約云云，核無理由。且上訴人以實際出勤月數或不扣除請假月份計算原領工資，於法無據。又上訴人始終未舉證證明其自93年8月26日受傷後迄今持續喪失工作能力，又於其間，於93年10月仍有新契約，伊因而支付上訴人7,898元，連同其餘，自93年9月1日至94年7月3日受領29,972元，復自保德金國際開發股份有限公司（以下稱保德金公司）受領48,000元及13,700元，其依勞基法第59條第2款規定請求原領薪資，亦無理由。又因勞工保險受領之金額，均應扣除。再者，伊並無義務投保團體保險，上訴人依民法第184條第1項規定請求團保住院理賠金損失，未舉證以實其說，亦無理由等語，資為抗辯，答辯聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。除援用原審證據外，並補提臺灣高等法院96年度重勞上字第2號、95年度勞上易字26號、32號、94年度訴易字第15號判決、臺北市政府勞工局94年8月3日北市勞二字第09434484910號開會通知單、最高法院20年上字第1727號判例、95年度台上字第1913號判決、稅務電子閘門財產所得調件明細表、被上訴人公司92年4月28日業字第92150號函、92年10月24日業字第92377號函、上訴人93、94年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單、上訴人93年8月至同年12月薪津表、臺北高等行政法院97年度簡再字第5號判決、臺灣臺北地方法院96年度重訴字第41號判決、各級業務員晉升考核標準、業務員報酬支付辦法、業務員管理作業規定、業務聯繫函、出勸電子紀錄表、被保險人白筑元人壽保險要保書為證，並聲請調閱開庭錄音。

查上訴人原名林靖雯，於89年10月23日起任職於被上訴人，初為財務規劃師，嗣於90年3月1日改任資深財務規劃師，再於90年8月1日出任業務主管，其於93年8月26日下午公出拜訪客戶途中，遭第三人李品慧駕車撞傷住院，嗣雖出院，但仍門診治療，後於94年7月8日至同年8月8日於仁愛醫院住院治療，被上訴人於94年4月27日函知上訴人改聘為財務規劃師，嗣於94年7月8日發函終止兩造契約關係，而被上訴人公司員工任職期間均有投保團體保險，保險費由員工及公司各負擔一部分，被上訴人於終止兩造合約後，於94年7月15日向中國人壽公司辦理上訴人之團體保險退保，致上訴人無法請領住院醫療補助保險金26,000元，有各該合約書、宏恩綜合醫院診斷書、臺北高等行政法院95年度簡字第00752號判決、被上訴人改聘及終止合約函為證，並為兩造所不爭，足堪認為真實。

次按卷附兩造所訂財務規劃師合約書、資深財務規劃師、業務主管（區經理）合約書，其職責均係於被上訴人指定業務區域從事被上訴人所指定保險商品之銷售與提供客戶服務，有各該合約書第三條第一款之規定可按。業務主管與其餘二職階不同者在於應為被上訴人公司徵募、訓練、監督、管理其所屬業務主管與業務員，及控管其所銷售保單之品質及企劃有關之銷售活動，但與其餘二職階同應受主管之監督、指示與考核，亦有該業務主管合約第三條第二款、第三款及其餘二職階第三條第二款之規定可按。而各職階之報酬乃按其附件之報酬支付辦法，按其業績以一定比例計算佣金，但載明以基本工資進位至百元為其基本薪資，並於第九條終止合約之規定中，言明違反工作規則，情節重大者，或無正當理由曠職三日，或一個月曠職達六日者，被上訴人均得終止兩造之合約。由各該規定可知上訴人係在被上訴人之規範下從事保險商品之銷售，被上訴人對其工作有一定之規範，並為一定之考核，其酬勞雖以所銷售商品抽佣計算，但有最低工資保障，此與承攬之自主工作，按工作付酬，無最低工資保障者，顯有不同。被上訴人所辯：與上訴人間為承攬關係等詞，並無可採。上訴人主張兩造之間依前開合約成立者為僱傭關係，尚非無據。。

再查上訴人任業務主管時，於93年8月26日下午公出拜訪客戶途中，遭第三人李品慧駕車撞傷住院，嗣雖出院，但仍門診治療，後於94年7月8日至同年8月8日於仁愛醫院住院治療，被上訴人於94年4月27日函知上訴人改聘為財務規劃師，嗣於94 年7月8日發函終止兩造契約關係，業如前述。上訴人主張：被上訴人單方將其改聘為財務規劃師，嗣復終止其僱傭關係，於法不合，而訴請確認與被上訴人間之僱傭關係存在，唯不論為業務主管，或為財務規劃師，與被上訴人間均屬僱傭關係如前述，上訴人既係訴請確認僱傭關係存在，即無贅論被上訴人改聘上訴人為財務規劃師，是否合法之必要。而上訴人對於被上訴人之終止兩造僱傭合約既有爭執，即有訴請確認之必要。是為本件爭執之首要。查被上訴人於94年7月8日致上訴人之終止函僅告知於5日後兩造之財務規劃師合約終止，並未告知終止原因，其於本件審理中陳明：兩造為承攬關係，故伊得任意終止云云，明白表白該函係終止承攬契約關係（見本院卷232頁），唯兩造並非承攬關係業如前述，其終止自與法不合。起訴前，兩造於94年8月19日在臺北市政勞工局為勞資爭議之協調，據協調會紀錄記載，被上訴人於協調會中固曾陳稱：「因勞方連續曠職3日以上，資方係依據勞動基準法第12條終止契約」等語，唯被上訴人於本件審理中已表明前函係終止承攬契約，不能因該項紀錄之片面文字，而為解釋（見本院卷232頁），自不能反其本意而為該函之解釋。而至本院98年5月12日準備時止，被上訴人未曾以上訴人曠職3日為原因而為終止，為被上訴人所自承，有該日之準備程序錄紀錄可稽，於該日準備程序中，被上訴人固未明示拋棄上訴人曠職3日伊得終止合約之主張，但上訴人就令確有曠職3日情事，此時距此得終止僱傭契約事由發生之時早逾勞基法第12條第2項之30日期間，被上訴人再執此而終止與上訴人之勞動契約，為法所不許，是兩造間有關上訴人於94年7月8日被上訴人致函上訴人終止契約前有否曠職3日之爭執，即無審究之必要。被上訴人尚未合法終止兩造勞動契約，既如前述，上訴人主張兩造僱傭關係存在，即無不合。

兩造僱傭關係存在如前述，上訴人於93年8月26日下午公出拜訪客戶途中，遭第三人李品慧駕車撞傷住院，亦如前述，而拜訪客戶為上訴人工作之一部，應不待言，於其間車禍受傷，自應認係遭受職業災害，其以此為由，向勞工保險局請領職業傷害傷病給付，勞工保險局准其請領93年8月29日至94年1月1日計126日之職業傷害給付後，又以其傷害依診斷書記載，須半年治療，准其94年1月2日至94年2月24日止之職業傷害給付，有勞工保險局95年1月10日勞給醫字第09460811440號函可按，並為兩造所不爭，亦足為佐證。上訴人嗣於94年7月8日至同年8月8日於仁愛醫院住院治療如前述，雖則勞工保險局以上訴人此次係因腰椎間脫出症而住院，不能證明與前次職業傷害有關，而否准上訴人94年7月11日起至同年8月8日出院之職業傷害給付，改以普通傷病辦理，但上訴人公出車禍受醫囑需半年方能復原乃為約數，其於94年3月29日曾以業務連繫函致被上訴人稱：「身體狀況仍未完全回復正常，偶爾眩暈不適，天寒時双腳更不良於行」，有該連繫函可按。其間上訴人雖新增訴外人白筑元之保單，但上訴人已陳明白筑元係其親戚，金額無幾，而依所得資料可知並無何其他收入，於有證據證明已完全回復前，自不能認所稱尚未完全復原，全然虛偽，是則其主張於被上訴人94年7月8日致函於5日後終止兩造之僱傭關係前，被上訴人應依勞基法第59條第2款職業災害規定，按其原領工資數額予以補償，即無不合。被上訴人指陳上訴人非因職業災害受傷，且已回復，不能請求職業災害補償云云，尚不足採，又被上訴人94年7月8日之終止兩造合約關係固不合法，惟被上訴人已有拒絕上訴人服勞務之意，是上訴人於起訴狀稱：「被告（按即被上訴人）在94年7月8日違法終止與原告（按即上訴人）間勞動契約時，即已拒絕原告提供勞務，被告應負受領遲延之責任，依前開實務見解，被告遲延後，須再表示受領之意思，受領遲延之狀態，始因滌除而告終了，在此之前，原告並無補服勞務之義務，故於被告受領原告勞務遲延期間，被告仍應給付原告工作報酬」（見原審調字卷第5頁），亦無不合。上訴人於其餘書狀雖未明確記載此意，但曾為此記載，應認已為如此主張，被上訴人陳稱：上訴人此部分仍係依勞基法第59條第2款請求，不無誤解。

被上訴人終止函中所稱上訴人任職合約終止前，應依勞基法第59條第2款，補償上訴人原領工資數額，於其函中所稱終止時起，乃拒絕受領上訴人勞務，應於回復上訴人職務前，給付其薪資，各如前述。茲應酌者為所應補償之原領工資及應給付之工資究係若干？按勞基法第59條第2款既稱應補償勞工其原領工資，即與平均工資有別。上訴人之報酬依報酬支付辦法，係按其業績以一定比例計算佣金，且保障以基本工資進位至百元為其基本薪資，如前述。上訴人主張參考平均工資之計算，以其任職期間所有收入，除以請假以外期間，或除以全部任職期間，為其應得薪資，尚乏依據。依上訴人所訂合約書，可知被上訴人函示終止時之最低工資為16,230，兩造係以16,300為其基本薪資，是上訴人請求按基本薪資計酬，尚無不合。自上訴人受傷後之93年9月1日起，計算至96年6月30日止（最低工資於99年7月1日調整為每月17,280元），依16,300元計算應得工資為554,200元。惟其間，自93年9月1日至94年7月3日，被上訴曾給付上訴29,972元，為上訴人所自認，上訴人對於被上訴人辯稱應予扣除，亦表同意（見本院卷231頁、290頁、第278頁）。又上訴人於95年度曾自訴外人保德金公司受領薪資所得13,700元，有稅務電子閘財產所得調件明細表可按，上訴人雖稱係他人酬謝之分佣云云，惟就令是真，亦不失為薪資所得，自應予以扣除，另一筆48,000元收入，上訴人陳稱係入夥所得，參酌上開明細表記載為其他所得，而非薪資所得，自不應予以扣除。經予扣除，此一期間應得之工資為510,528元。再者，勞工因遭遇職業災害而受補償者，如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由主支付費用補償者，雇主得予以抵充之，勞基法第59條但書定有明文。上訴人受領勞保職業傷害給付，已如前述，其金額計73,080元（見本院卷140頁），亦應予以扣除。經扣除，上訴人得請求此一期間之工資為437,778元。被上訴人已遲延給付，上訴人併請求自起訴狀繕本翌日之96年7月17日起至清償日止按週年利率5%計算之遲延利息，尚無不合。至於96年7月1日起，至上訴人復職之日止，上訴人應受有當時最低工資每月17,280元之保障，其請求被上訴人按月為此給付，應非無據。上訴人並未提出此一時期之合約書，不能證明此時之被上訴人亦係以進位至百元為其最低薪資，主張被上訴人應按月以17,300元計算，則難准許。其併請求被上訴人自各期應給付日之翌日起至清償日止按年息5%計付遲延利息，亦無不合。上訴人超過之請求，則有未合。

第查被上訴人員工任職期間均有投保團體保險，保險費由員工及公司各負擔一部分，被上訴人於終止兩造合約後，於94年7月15日向中國人壽公司辦理上訴人之團體保險退保，致上訴人無法請領住院醫療補助保險金26,000元，為兩造不爭之事實如前述。既然被上訴人之終止與上訴人僱傭關係為不法，已如前述，則上訴人以其此項退保係對其侵權行為，而訴請被上訴人賠償，並自起訴狀繕本翌日之96年7月17日起至清償日止按週年利率5%計付遲延利息，均無不合。

綜上所述，上訴人起訴請求㈠確認兩造間之僱傭關係存在，㈡被上訴人給付1,947,340元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，㈢自96年7月1日起至原審言詞辯論終結之97年2月21日止，按月給付上訴人273,300元。關於㈠確認兩造間之僱傭關係存在，㈡命被上訴人給付工資437,778元，團體保險退保之賠償26,000元，合共463,778元，及自96年7月17日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，㈢命被上訴人應自96年7月1日起至97年2月21日止，按月給付上訴人17,280元部分，為有理由，超過部分為無理由。原審駁回上開應准許部分之訴及假執行之聲請，尚有未合。上訴意旨求為廢棄此部分原判決，核無不合，爰予廢棄改判。至於其請求不應准許部分，原判決駁回其訴併假執行之聲請，理由雖有不合，但結論尚無二致，應予維持，此部分上訴不能認為有理由。又上訴人追加之訴部分，於請求被上訴人自97年2月21日起至上訴人復職之日止，按月於每月末日給付上訴人17,280元，及96年7月1日起各期給付，自各期應給付日之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，超過部分之請求為無理由，應併其假執行之聲予以駁回。上訴人上訴請求給付有理由部分及追加之訴有理由部分，兩造陳明願供擔保為准免假執行之宣告，爰酌定擔保金額准許之。

本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，於本件判決結果已無何若何影響，爰不一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第79條但書、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

民事第九庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。