臺灣高等法院97年度建上字第106號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 97年度建上字第106號

上訴人

喜寶順工程有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

周德壎律師

上訴人

宇展營造廠股份有限公司

法定代理人

丙○○

被上訴人

東山工程股份有限公司

法定代理人

劉周歛

共同訴訟代理人

黃宗正律師

上列當事人間給付工程款事件，上訴人喜寶順工程有限公司、宇展營造廠股份有限公司對於中華民國97年8月13日臺灣板橋地方法院95年度建字第110號第一審判決各自提起上訴，本院於99年9月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人喜寶順工程有限公司（以下稱喜寶順公司）主張：伊於民國90年12月19日承攬對造上訴人宇展營造廠股份有限公司（以下稱宇展公司）之春暉啟能中心三峽院舍新建工程之鋼構工程（以下稱系爭工程），並訂有工程承攬契約書（以下稱系爭契約）。嗣宇展公司於系爭工程施作期間，以財務發生困難為由，將系爭工程交由其保證廠商即東山公司接續監督伊施作，東山公司並給付伊部分後續之工程款，故宇展公司就系爭工程之權利義務係由東山公司繼受。又系爭工程已於94年1月31日全部竣工，且經業主財團法人中華啟能基金會附設春暉啟能中心（以下稱春暉啟能中心）驗收完畢並給付全部工程款，詎宇展公司及東山公司竟將系爭工程之遲誤歸責於伊，藉故拒絕給付已完成之工程款新臺幣（下同）645萬7,724元，屢經伊催討，均未獲置理等情。爰依民法第505條第2項規定，求為命宇展公司及東山公司連帶給付645萬7,724元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決。原審判命宇展公司如數給付，並駁回喜寶順公司其餘之訴。喜寶順公司、宇展公司就其敗訴部分聲明不服，各自提起上訴。喜寶順公司上訴聲明：㈠原判決關於駁回喜寶順公司後開第2項之訴部分廢棄。㈡東山公司應給付喜寶順公司465萬7,724元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請宣告假執行。並就宇展公司之上訴，於本院答辯聲明：上訴駁回。

二、被上訴人及宇展公司則以：宇展公司與業主約定之完工期限原為91年11月30日，喜寶順公司於90年12月19日承攬系爭工程後，將系爭工程轉交訴外人乙○○施作，惟因乙○○財務拮据，一再發生積欠或無力支付工資及材料款等情事，致系爭工程進度延宕。嗣宇展公司於92年6月19日與喜寶順公司約定系爭工程應於92年8月20日完成，詎其仍一再延宕施工，宇展公司乃於93年3月26日及同年4月7日再函催喜寶順公司進場施作，然喜寶順公司仍拖延不施工，影響工程總進度，宇展公司未免遭業主裁罰及停權，乃於93年4月30日通知喜寶順公司依系爭合約第11條約定，將其未完成之工項另行發包或自行施作，迄至94年1月31日始竣工，是喜寶順公司並未依約完成系爭工程，依上開約定，喜寶順公司已完成之工項即不予計價，伊並得沒收其保留款，故喜寶順公司自不得再向宇展公司請求工程款。退步言之，縱認喜寶順公司得請求工程款，惟系爭工程係因前揭可歸責於喜寶順公司之事由而未依限完工，依系爭契約第5條約定，伊亦得按其逾期日數以工程總價之千分之2計罰違約金，喜寶順公司自應完工期限之翌日即92年8月21日起算至94年1月31日，共計逾期530日，以工程總價2,534萬4,200元計算，喜寶順公司應給付宇展公司違約金2,686萬4,852元，經與宇展公司未付之工程款214萬3 58元抵銷後，喜寶順公司已無工程餘款可得請求。另東山公司與喜寶順公司並無契約關係，更未繼受宇展公司就系爭契約之權利義務，且喜寶順公司於93年2月即撤出工地，其未完成之工項，係東山公司93年6月承接系爭工程後另行發包或自行施工完成，是喜寶順公司請求東山公司給付工程款，顯屬無據等語，資為抗辯。宇展公司並上訴聲明：㈠原判決關於命宇展公司給付部分廢棄。㈡上開廢棄部分，喜寶順公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。東山公司就喜寶順公司之上訴，於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、查喜寶順公司於90年12月19日承攬宇展公司之系爭工程，並訂有系爭契約，嗣宇展公司放棄施作，將系爭工程交由其保證廠商即東山公司繼續施作，並於94年1月31日竣工，經業主春暉啟能中心驗收完畢等事實，為兩造所不爭，復有系爭契約、宇展公司95年6月19日東工總字第95001號函等件附卷足稽，堪信為真實。

四、喜寶順公司主張，東山公司接續宇展公司監督伊施作，並給付部分後續之工程款，顯示東山公司同意繼受宇展公司之權利義務，渠等藉故拒絕給付伊已完成之工程款645萬7,724元，顯違系爭契約約定，應依民法第505條第2項規定連帶給付之等情，為東山公司及宇展公司所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

㈠按承攬人請求報酬，應就其已依約完成工作，負舉證責任。又系爭契約第11條約定：「工程承攬後如乙方(即喜寶順公司）遲不動工或中途無故停工或遲未竣工時，得任由甲方（即宇展公司）另行發包或設法完成，除乙方所完成之工項不予計價任由甲方處置外，保留款將予以沒收，並應負擔甲方因此所遭受之一切損失，乙方不得異議。」等語（見原審卷第10頁），本件宇展公司與春暉啟能中心關於三峽院舍新建工程原約定之完工期限為91年11月30日，後展延至94年1月31日，實際完工日期為94年1月31日，有該中心函附於原審卷可稽。而系爭工程於簽約後，喜寶順公司於92年6月19日確認未完成之工程預定進度計5樓餐廳屋頂鋼構等共12項，並約定未完成之工項至遲應於92年8月20日完成，如無法如期完工則依合約第11條約定辦理（見原審卷第116頁），復於92年10月31日再行確認工地現場尚未施做之工項有禮堂棟電貨梯鋼構等計12項，亦有紀錄為憑（見原審卷第118頁），堪認喜寶順公司於前揭時點尚未完成系爭工程。證人即喜寶順公司現場負責人乙○○亦於本院證稱，於93年2月間退出工地，則上訴人自應就其已完成系爭工程負舉證之責。

㈡喜寶順公司雖稱，前開92年6月19日確認未完成工項均已完成，並舉工程數量工程數量計價表及乙○○證言為證，惟乙○○於本院雖證稱：「（提示被證三、被證一，這是你在現場簽的？）二張都是我簽的，他們每次換一次工地主任，就叫我簽這個東西。（提示被證三，你簽的時候，確實有這麼多沒做完的？）是當時沒有完成的。被證三有追加的部分，第一到第六項幾乎都是，這部分是屬於裝修的部分，我是屬於結構的部分，他們硬說裝修的部分，都是屬於我的。…（當時簽完這張之後到二月喜寶順公司退場，被證三有幾項完成的？）他們當初叫我簽了很多東西，第1至第6項，不屬於我的，我叫他們代發包，然後就算我的，第11、13項，也是請他們代發包。（你離場之後，不管代發包或是你自己的，確定完成的有哪幾項？）被證三第1、2、3項有完成，第4、5、6項未完成，第7項我完成二到五樓，一樓沒有完成，因為設計圖一直在修改，第8項完成，第9項是業主取消，第10、11、12項有完成，第13項未完成，第14項取消。（簽完被證三這張到退場之前，有再對已完成、未完成的工作再確認？）有，我在十一月十七日有再簽一張，是針對他們有代我發包的部分。」等語（見本院卷①第103頁及背面），是姑不論乙○○為喜寶順公司之工地現場負責人，又係喜寶順公司法定代理人之配偶，其證稱已完工部分之證言是否可採，已有可疑，縱依其所述內容，喜寶順公司於93年2月間退出工地時，亦有禮堂棟蚱蜢外圍維修欄杆、禮堂棟地板骨架、禮堂棟地板玻璃磚架、咖啡廳截水溝等未完成，另甲樓梯1至2樓迴轉梯及4、5樓室外梯僅完成2至5樓等情，自難認喜寶順公司於退場時已完成系爭工程。宇展公司抗辯，伊於93年3月26日、同年4月7日發函促請喜寶順公司派員進場施作，並限於同年4月5日前完工等情，業據其提出存證信函為證，喜寶順公司既未證明其有依限完成系爭工程，則宇展公司辯稱，伊於93年4月30日發函通知喜寶順公司依合約第11條約定，將未完成施作部分另行發包(見原審卷第128頁)，並依該條約定，喜寶順公司完成之工項不予計價，並沒收保留款等情，自屬有據。

㈢次按，債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債權人苟證明債之關係存在及債務人有不履行債務之情事，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯債務不履行為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責。喜寶順公司固稱，自業主春暉啟能中心檢送本院之「三峽院舍新建工程工務協調會議紀錄」可證明系爭工程之延誤非可歸責於伊云云。惟其所提第1次工務協調會議紀錄固記載：「柒、現有圖面檢討及疑難彙：工地放樣：模板須等完全乾固之後才能拆除，宇展林先生云：『原則上，牆面一天，樓板十四天，大樑二十一天拆模板。』業主要求更高，謝先生云：『那工程進度表必須重調整。』」等語（見本院卷①第168頁)，然並無兩造同意為如何調整之內容，自難僅以該會議之片斷發言，即認原約定之完工日期，非應完工日期。而第49次工務協調會議紀錄固記載：「監造三久建築師事務所陳昭源建築師乃再次強調：「鋼構喜寶順公司標示的高程問題，已在五月十六日確認，這是為了讓廠商能順利進行，鋼柱的鋼樑的部分目前已經在製作，可是我們還是要重申，請宇展這部分的施工圖還是要趕快出來，…請宇展儘力配合。」等語（見本院卷①第173頁），僅能認監造建築師催促宇展公司確認施工圖，惟無法得知不能確認之原因，喜寶順公司據以主張，系爭工程之延誤，肇因宇展公司工地主任不敢負責在施工圖用印，致伊無法按圖施工云云，亦無可採。至喜寶順公司所提上證4至上證31之各次工務協調會議紀錄，內容或為業主要求修正工程，或為變更圖面設計等，惟究如何影響喜寶順公司完成系爭工程，未見其舉證證明之，且其所舉為會議之片斷紀錄，尚難證明系爭工程之遲延不可歸責喜寶順公司，況喜寶順公司於92年6月19日已簽認工程進度表，同意未完成之工項至遲應於92年8月20日完成，否則依系爭合約第11條辦理，復於同年10月31日再行確認工地現場尚未施做之工項有禮堂棟電貨梯鋼構等計12項，嗣又於93年2月間無正當理由退出工地，已如前述，自難認系爭工程之延誤，係業主及建築師更改設計所致。

㈣雖春暉啟能中心於97年2月21日以中啟暉字第9722號函函覆原審謂：「本中心『春暉啟能中心三峽院舍新建工程』由被告宇展公司承攬，依合約約定，未載明『契約工期』，但約定工程期限，原為91年11月30日完工，後因種種因素，完工期限展延至94年1月31日。實際完工日期為94年1月31日，且已給付被告宇展公司估驗總金額257,265,140元及鋼構工程金額47,976,086元。」等語（見原審卷第157頁），然宇展公司承攬春暉啟能中心之三峽院舍新建工程後，將其中之系爭工程，交由喜寶順公司承作，乃兩造所不爭，是宇展公司與春暉啟能中心間之承攬契約，與其與喜寶順公司間之契約，關於承攬範圍、報酬及約定內容，均有不同，此有系爭契約及工程合約書在卷可憑，是不能以三峽院舍新建工程已經完成即認喜寶順公司完成系爭工程。況依喜寶順公司自承為其簽認之92年11月17日工務協調會議紀錄，仍載有未完成之項目部分同意由宇展公司代為處理（見本院卷①第113頁），喜寶順公司以前開函文主張其已完成系爭工程云云，洵不可採。

㈤喜寶順公司復主張，宇展公司於系爭工程施作期間，以財務發生困難為由放棄施作，由其保證廠商即東山公司接續宇展公司監督伊施作，並給付部分後續之工程款，顯見東山公司同意繼受宇展公司於系爭工程之權利義務云云，已為東山公司所否認，雖喜寶順公司提出宇展公司95年6月19日東工總字第95001號函為證，然該函內容謂：「…因貴公司鋼構工程進度停滯不前造成本公司不堪虧損不得不於93年6月放棄施作，將工程交由保證廠商東山公司繼續施作，並承擔相關損失。」等語（見原審卷第14頁），僅能認東山公司履行對業主之履約保證責任完成施工，尚難認東山公司已承擔宇展公司對喜寶順公司關於系爭工程之債務。況喜寶順公司施做系爭工程遲延，並中途退場，經宇展公司依系爭契約第11條約定，將未完成施作部分另行發包，並就完成之工項不予計價，沒收保留款，已如前所述，其請求東山公司應給付工程款云云，亦屬無據。

五、綜上所述，喜寶順公司主張東山公司應繼受宇展公司關於系爭契約之債務，及系爭工程未依限完工為不可歸責於伊等情，尚不可採。宇展公司及東山公司抗辯，依系爭契約第11條約定，將未完成施作部分另行發包，並就完成之工項不予計價，沒收保留款，洵屬有據。從而，喜寶順公司依民法第505條第2項規定，求為命宇展公司及東山公司連帶給付645萬7,724元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬無據，不應准許。原審判命宇展公司如數給付，自有未洽。宇展公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第2項所示。至原審駁回喜寶順公司對東山公司之請求部分，並無不合。喜寶順公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、兩造其餘攻擊防禦及未經援用之證據，經本院審酌後，認與本判決之論斷，不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。

七、據上論結，本件宇展公司之上訴為有理由，喜寶順公司之上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。

民事第十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。