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臺灣高等法院97年度建上字第121號

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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 97年度建上字第121號上　訴　人　塑石企業股份有限公司 法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　楊沛生律師 被上訴人　　財團法人台北行天宮 法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　魏千峯律師 林俊宏律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年10月22日台灣台北地方法院97年度建字第68號第一審判決提起上訴，本院於99年2月2日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分暨該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣伍佰伍拾伍萬貳仟貳佰肆拾玖元，自民國九十七年二月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之七十二，餘由上訴人負擔。 本判決第二項所命給付部分，於上訴人以新台幣壹佰捌拾伍萬零柒佰伍拾元為被上訴人預供擔保後，得為假執行；但被上訴人如以新台幣伍佰伍拾伍萬貳仟貳佰肆拾玖元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 一、上訴人主張： ㈠兩造於民國（下同）95年7月間訂立工程合約書，約定由 伊公司承攬被上訴人位於台北市○○路359號之「行天宮 玄空紀念學院外牆再造」工程（下稱系爭工程），工程總價原為新台幣（下同）1,500萬元，於95年9月系爭工程施作中，伊公司應被上訴人之指示，減作金額為68萬2,219 元之工程，追加施作金額為240萬元之工程，故總價變更 為1,671萬7,781元，且追加工程部分應追加工期21日；又兩造約定被上訴人應依工程進度階段付款，且雖於工程合約書第6條約定系爭工程之合約期限為自開工日起算6個月內全部完工，惟並未約定係以日曆天計算。嗣後伊公司雖於95年8月1日開工，惟因系爭工程為外牆工程，須晴天方能施工，而在伊公司施工期間（95年8月至96年10月）， 依建築界慣例，降雨量每小時達0.5公厘無法戶外施工之 日數達105.5日，且有颱風影響之日數為23日，致使系爭 工程延宕。 ㈡因被上訴人自96年2月間起即未依約付款，致伊公司無法 支付下包商之承攬報酬，下包商因而不願進場施工甚至倒閉，伊公司於96年8月27日、10月15日二度發函請求被上 訴人給付已完成工作估驗款並展延工期，被上訴人竟於伊完成百分之95.21工程之情況下，於96年10月17日發函終 止兩造間有關系爭工程之契約，有違誠信原則，伊公司並不同意被上訴人終止上開契約。系爭工程經伊公司與被上訴人監工乙○○、處長陳俊傑結算後，總工程款1,671萬 7,781元，扣除已付之工程款798萬7,128元及未施作部分 102萬1,756元，被上訴人尚短付工程款770萬8,843元（經計算後應為770萬8,897元，惟上訴人僅主張上開金額；計算式如下：1,671萬7,781元－798萬7,128元－102萬1,756元＝770萬8,897元）。 ㈢至被上訴人以系爭工程應於96年1月底完工，伊公司卻遲 延完工258日為由，主張應扣除罰款862萬6,375元，而拒 付承攬報酬乙節，因被上訴人之監工乙○○及陳俊傑均保證不會扣減遲延罰款並保證付款，致伊公司未申請展延工期。且縱認伊公司須負遲延責任，惟因追加工程應依比例追加工期21日；又伊公司係施工至96年10月8日止，因被 上訴人拒絕給付工程款致未再進場施工，而被上訴人計算遲延日期卻算至96年10月16日，多計算8日；另依雨量紀 錄有105.5日、受颱風影響有23日，均不能計入遲延天數 ，故被上訴人計算之258日應扣除上開之日數。又因伊公 司已完成95.21%之工程，故得依民法第251條、第252條之規定請求減少伊公司因遲延所應負之違約金。 ㈣雖被上訴人於96年10月17日終止系爭工程合約，惟伊公司並不同意，且因伊公司已完成系爭工程之百分之95.21， 爰依民法第490條第1項、第505條、第511條、第216條及 系爭工程合約第5條，求為命被上訴人應給付上訴人770萬8,843元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止， 按年息百分之5計算利息之判決（原審雖認上訴人得請求 上開金額之工程款，惟以被上訴人主張以逾期懲罰性違約金之抵銷有理由，而為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人應給付上訴人770萬8,843元及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，依年息百分之5計算之利息；⑶願供擔 保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以： ㈠系爭工程契約第6條約定：「本工程於開工日起算6個月內全部完工」，係以日曆天計算工期，上訴人於95年8月1日開工，則應於96年1月31日前完工，且就追加工程部分不 應按比例追加工期。因上訴人迄96年1月31日仍未完工， 故自96年2月1日起，負遲延之責，經計算至96年10月16日止，共逾期258日，且因上訴人未曾依契約第8條約定申請延長工期，自不得再主張遲延有正當理由。 ㈡上訴人於96年5月28日、8月27日、28日三度復函，均稱系爭工程延誤主因為下包商倒閉並將工程款挪為他用，其願負起全數管理疏失責任，並請求伊另定逾期罰款上限。因系爭工程係可歸責於上訴人之事由致工程延宕，故伊終止合約並未違反誠信原則。且因上訴人自96年2月1日起至同年10月16日止，共計逾期258日，伊得依系爭工程合約第 13條規定，終止系爭工程合約，並依民法第263條準用第 260條規定，請求上訴人賠償伊於終止合約後，另行尋找 廠商施作，導致原本未完工之費用僅約102萬1,756元，因而增加至132萬6,269元之花費；又依工程合約第10條之約定，伊得請求每逾1日按合約總價千分之2計算之懲罰性違約金862萬6,375元（計算式如下：258日×1,671萬7,781 元×2/1000＝862萬6,375元）。伊主張以上開之132萬6, 269元或懲罰性違約金抵銷上訴人請求之工程報酬。又伊 從未同意免除逾期罰款之懲罰違約金，且因逾期日數為 258日，遠逾工程期限180日近1倍半，故上開之違約金額 並不會過高等語，資為抗辯。並答辯聲明：⑴上訴駁回；⑵如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。 三、兩造不爭執之事項（見本院卷第73頁背面、第85頁之陳報狀、第189頁至第192頁之筆錄）： ㈠兩造於95年7月間訂立系爭工程合約，約定由上訴人承攬 被上訴人位於台北市○○路359號之「行天宮玄空紀念學 院外牆再造」系爭工程，合約總價原為1,500萬元，嗣於 同年9月間，兩造簽立協議書，變更其中鋁門窗工程設計 ，刪除原鋁門窗採購金額68萬2,219元，另採購價值240萬元之雙層玻璃內襯窗簾氣密鋁窗，並約定繼續依原合約約定履行義務，契約總價變更為1,671萬7,781元；付款方式為每月10日（上月下半期請款憑證到達上訴人）及25日（每月上半期即15日前請款憑證到達被上訴人），其中契約第6條約定「合約期限：本工程於開工日起6個月內全部完工」，第8條約定「工程延期：本工程施工期間如有左列 不可歸責於乙方（即上訴人）之事由，而須延長工期者，乙方應於事發當日起15日曆天內，據實提出工程延期申請單（並附延長工期明細表），延期日數由監造人員書面初核，再經甲方（即被上訴人）核定後，始具延期效力；非經本程序核定之工程延期，甲方可依本合約第10條辦理。⒈凡人力不可抗拒之天災地變，⒉因變更設計，經甲方確認所增加之工作將超過本合約所訂期限，⒊可歸責於甲 方之事由致影響工期」，第10條約定「逾期罰款：⒈乙方應依合約日期全部完工，除天災地變或人力不可抗拒因素外，乙方如不能依合約所規定各進度期限內完工則視為逾期，自該日起，每逾一日甲方應按合約總價千分之2計罰 作為逾期之懲罰性違約金，甲方得於乙方之工程款中扣除，如不足時，由履約保證金補足之；如履約保證金因抵付該逾期賠償金，致不足達百分之5時，乙方應另以現金一 次補足其履約保證金；⒉前項逾期超出30日，甲方有權終止本合約時，乙方應給付已收受價款金額之雙倍作為懲罰性違約金予甲方，其已進場之設備材料均視為甲方所有，乙方不得異議」。 ㈡上訴人於95年8月1日開工，於95年8月28日、9月28日、11月28日、12月28日共請領4次工程款798萬7,128元，被上 訴人均已支付。 ㈢上訴人法定代理人於96年1月8日提出趕工預定進度，載稱工程落後進度，擬定8項趕工預定進度，嗣後並二度手書 加註趕工項目、進行日期，經被上訴人監工乙○○於同年月29日回覆稱「經上次安排趕工進度計劃，至今多項工程未按預定時間完成，請繼續跟催進度並請另訂完工日期」；同年2月8日兩造開會協商，再由上訴人安排階段進度，同年月13日被上訴人傳真詢問上訴人就會議安排之進度實際進行情況，同年3月6日兩造再開會協調，上訴人法定代理人於96年4月12日、17日二度提出手書預定進度事項，6月8日上訴人由丁○○代表出席工程延誤問題會議，會議 內容為「⒈天候關係、放晴可施工，六工作天即可拆架，⒉鋁板等材料缺料現場再清點，訂料補齊施工」。 ㈣被上訴人於96年5月23日以（96）行忠總字第0029號函上 訴人，載稱「主旨：貴公司承攬本法人『行天宮玄空紀念學院外牆再造工程』進度嚴重落後，請於文到7日內提出 具體趕工計畫，請查照惠覆」，其中說明第2點略載稱「 按承攬合約第6條約定，本工程於開工日起算6個月內全部完工，查貴公司於95年8月1日開工，應於96年1月31日全 部完工，惟工程進度至今已逾前揭完工期限達3個月以上 ，經本法人多次催告，貴公司仍未積極趕工，本法人將依承攬合約第10條處理…」。上訴人於96年5月28日以塑行 字第960528-1號函文回覆，略載稱「主旨：依據貴基金會（96）行忠總字第0029號函提出回覆。說明：…現場工程進度延誤本公司責無旁貸負起全部管理疏失之責任，而主要延誤原因陳情如下：主要進度延誤實因本公司下包商倒閉，而該項分包占本工程總量百分之50，所有前期本公司已支付該包商超過5成之工程款，該包商均未支付材料 商及包工款項，導致材料商拒絕出貨…另項不鏽鋼及泥作承包商更於工程進行中提出不合理之費用追加……牽涉材料商及包工因意願因素導致協商進度遲緩現場怠工…」。上訴人於96年6月20日以塑行字第960620-1號函文回覆 被上訴人行忠總字第0034號函，說明第三點略載稱「本公司於6月8日下午2時舉行之工務會議後，已盡全力按會中 所提之趕工進度進行，除初期連日大雨無法施工外，均已按工務會中指示加派人手進行趕工…並無來函所提未見趕工近乎停擺之情形…」。 ㈤被上訴人於96年7月11日以（96）行忠總字第0038號函上 訴人，載稱「主旨：有關貴公司承攬本法人『行天宮玄空紀念學院外牆再造工程』，請於文到3日內提出確實趕工 進度及明確完工日期，請查照」，其中說明第三點略載稱「本工程開工至今已逾期5個月以上，本法人於行忠總字 第0034號函中請貴公司提出趕工進度及完工日期，惟覆文中未見排定…」。上訴人於96年8月27日、28日以塑行字 第960827-1號、塑行字第960828-1號函文予被上訴人，略載稱「主旨：玄空紀念學院外牆再造工程進度延誤說明及陳情。說明：…現場工程進度延誤本公司責無旁貸負起全部管理疏失之責任，而主要延誤原因為本公司下包商倒閉並將本公司已支付之工程款挪作他用……依據合約規定仍需負擔工程逾期之罰則，由於罰款金額過大將導致本公司無力負擔進而倒閉，僅此陳情並提案貴法人（另函稱貴基金會）可否參考公共工程訂定逾期罰款金額上限…依據現有公共工程逾期罰款之條文…本公司懇請貴法人（另函稱貴基金會）同意以現有最高上限合約金額百分之20作為本工程逾期罰款上限…由於已倒閉之下包商完全未支付材料商任何材料款，所有材料商均直接向本公司追討材料款…懇請貴基金會能同意於一樓石材材料全部進場時，恢復估驗並支付已完成工程之部分工程款…」。 ㈥上訴人於96年10月15日以塑行字第961015-1號函文予被上訴人，略載稱「主旨：為玄空紀念學院外牆再造工程進度因未按進度付款，申請支付已完工部分之工程款及工期展延事。說明：…⒉現場工程…已完工比例約為百分之94.9；⒊本工程含追加減工程…已付款比例約為百分之47.7；⒋貴法人自96年2月6日以後即未撥付任何工程款項，本公司延至5月28日送交之第五期請款亦未支付，特此申請支 付截至本期已完工應估驗之工程款629萬5,872元；⒌由於貴法人未支付已完工部分之工程款，致本公司無法支付下包工程款而致包商周轉困難無法購置材料而停工，並因而導致本工程工期延誤，特此申請追溯自最後一期撥款日期（2/6）開始停止計算工期，以及工程完工日期展延至96 年11月20日…」。被上訴人遂於96年10月17日以（96）行忠總字第0070號函表示「主旨：貴公司承攬本法人『行天宮玄空紀念學院外牆再造工程』因貴公司未能於期限內完成工程，且經本法人一再催告仍未補正完成，本法人自本函送達貴公司之即日起終止貴我雙方間之承攬工程合約」，說明中並載稱「…貴公司承攬旨揭工程，依約定完工日期應為96年1月31日，迄今已逾期7個月以上…雖經本法人一再催促，惟工程之進行仍斷斷續續時做時停，工程進度依然無法改善，同時完工日期亦無法明確，已嚴重延誤玄空紀念學院使用計畫之進行；…為維護本法人之權益及確保計畫之進行，本法人將依貴我雙方簽訂之承攬工程合約第10條及第13條辦理，自本函送達貴公司之即日起終止前揭合約，貴公司人員即刻撤離工地現場…；工程款項及逾期罰款等事項，請於文到10日內至本法人依合約內容辦理結算…」。 ㈦上訴人乃於96年10月19日、22日以塑行字第961019-1號、塑行字第961022-1號函文回覆被上訴人，略載稱「主旨：本公司主張延誤工期主要原因為工程估驗款未撥款導致無法支付工資及材料款所造成，因此主張終止合約不合法，並請支付應請領之工程款。說明：…⒉貴法人文中所提有關工期延誤部分除本公司下包倒閉之外，主要原因為工程款未撥款導致本公司無法支付包商工資及後續材料款項所導致，以前項理由片面終止合約，本公司歉難同意；⒊本公司一本工程合約精神及顧及貴法人玄空紀念學院使用之整體進度，在未請領工程款之狀況下，仍不計龐大虧損繼續施工，至目前已幾近全部完工（完工94.9%），如此仍 未能請領完工部分之工程款，實已嚴重損害本公司之權益。⒋敬請貴法人先行支付截至本期已完工應付之工程款629萬5,872元；⒌由於貴法人未支付已完工部分之工程款，致本公司無法支付下包工程款而致包商周轉困難無法購置材料而導致工期延誤，特此聲明貴法人來函所提終止合約一事實屬不合法，本公司歉難同意…」。被上訴人遂再於96年10月31日以（96）行忠總字第0077號函覆上訴人，略載稱「貴公司承攬本法人『行天宮玄空紀念學院外牆再造工程』，依約定完工日期應為96年1月31日，迄今已逾 期9個月以上，本法人依貴我雙方簽訂之承攬工程合約第 10條及第13條已於96年10月17日（96）行忠總字第0070號函通知貴公司終止本合約，且依本合約約定，尚無須經貴公司同意…㈡有關本工程貴公司所請款項，本法人均依本合約按進度支付完畢，惟96年5月28日所請款項，經查該 次請款內容經監造單位中怡設計事業股份有限公司審核後，因請款項目與工程內容不符，遭該公司退回，且貴公司工程進度嚴重延誤，依約罰款已逾貴公司96年5月28日及 旨揭來函請求金額甚多，本法人無法再支付任何款項；另依貴公司96年5月28日塑行字第960528-1號來函，自承 本案工程進度延誤係貴公司管理疏失之責，並非因本法人未支付工程款所致，故工程進度嚴重延誤與本法人無涉；至於貴公司另請求停止計算工期及展延工期，因與本合約第8條所訂要件不符，歉難照准…」。 ㈧經兩造於96年10月間結算結果，上訴人完工比例為百分之95.21，總工程價款1,671萬7,781元，扣除已支付之4次工程款798萬7,128元及未施作項目款項102萬1,756元，尚餘770萬8,843元。 四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院98年2月 24日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第90頁反面）。茲就兩造之爭執點及本院判斷分述如下：㈠系爭工程之工期係以日曆天或工作天計算? ⒈上訴人主張依契約第6條，未載明為日曆天，故應以工 作天計算或屬限期完工性質云云；被上訴人則抗辯應以日曆天計算等語。 ⒉經查： ⑴兩造於系爭工程合約第6條約定：「合約期限：本工 程於開工日起6個月內全部完工」，有工程合約書影 本1份附卷可稽（見原審卷第14頁），且為兩造所不 爭執。而工程合約書第8條關於工程延期部分：「工 程延期：本工程施工期間如有左列不可歸責於乙方（即上訴人）之事由，而須延長工期者，乙方應於事發當日起15『日曆天』內，據實提出工程延期申請單（並附延長工期明細表），延期日數由監造人員書面初核，再經甲方（即被上訴人）核定後，始具延期效力」；第13條關於終止合約部分：「…因乙方（上訴人）之違約…、不能依照規定日期開工達30「日曆天」以上、…無故全面停工達15『日曆天』以上…甲方（被上訴人）得隨時終止本合約…。」。足認兩造就系爭工程之延期及終止合約等部分，均係以日曆天為計算基準。 ⑵又上訴人於95年8月28日、9月28日、11月28日、12月28日所提出用以請領第1期至第4期估驗計價工程款之工程估驗單內，於開工日期欄記載「2006年8月1日」、於工期欄記載「180天」、於已施工天數欄則依序 記載「25（日）」、「55（日）」、「120（日）」 、「147（日）」等內容，有被上訴人提出為上訴人 所不爭執之工程估驗單影本4紙在卷可考（見原審卷 154頁至第157頁）。揆諸上開工程估驗單內已施工天數之記載，均與以日曆上天數計算之期間相去不遠，足認上訴人於系爭工程逾期前，即認知系爭工程係以日曆天計算工期，才會於向被上訴人請領工程款之工程估驗單內為上開之記載。 ⑶另上訴人於起訴狀內亦自承「而工程期限為自開工起6個月內完成」、系爭工程「…依約應於96年1月底完工（95年8月至96年1月為六個月）…」（見原審卷第7頁、第9頁之書狀），顯見兩造前於訂立系爭工程合約書時，以及兩造甫生爭訟時，上訴人仍認知系爭工程係以日曆天計算系爭工程，才會於起訴狀內記載系爭工程自95年8月1日開工，應於6月個月，故應於96 年1月底完工等內容。 ⑷綜上，被上訴人抗辯系爭工程係以日曆天計算乙節，堪予採信。至上訴人主張依行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）發布之採購契約要項第44點規定，足認系爭工程應以工作天計算，或屬限期完工性質云云。因上開採購契約要項係依政府採購法第63條第1項規定訂定，而政府採購法第1條規定：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法」（採購契約要項第1點、政府採購法第1條規定參照，見本院卷第194頁至第198頁），足見政府採購法係為政府採購制度而制度，而本件兩造均非政府機關，應無政府採購法之適用，自無採購契約要項之適用（上訴人以下有關援引採購契約要項相關內容為主張者，亦同，以下均不再贅述），故上訴人援引依政府採購法而訂定之採購契約要項，主張系爭工程應依工作天計算工程，或系爭工程屬限期完工性質云云，均非可採，併此敘明。 ㈡就追加工程部分，應否依比例追加工期? ⒈上訴人主張追加之工程應按工程比例追加工期21天云云；被上訴人則抗辯不應追加工期等語。 ⒉因兩造於95年9月變更工程之內容為：「刪除原鋁門窗 採購金額68萬2,219元，另採購價值240萬元之雙層玻璃內襯窗簾氣密鋁窗」，有協議書影本1份在卷可考（見 原審卷第19頁）。觀諸上開協議書之內容，僅係更換不同款式、價格較為昂貴之鋁窗，自難認有增加工期之必要；而協議書第3點內已載明繼續依據原合約之約定履 行義務。 ⒊又兩造於系爭工程合約第8條第2點明訂因變更設計而延長工期時，除所增加之工作是否將超過合約所訂期限，應經被上訴人確認外，上訴人亦應於事發當日起15日曆天內提出工程延期申請單（並附延長工期明細表）送監造人員書面初核，再經被上訴人核定，始具延期效力。惟上訴人自承並未依約申請延長工期等語。 ⒋綜上，上訴人主張就追加系爭工程部分，應依工程比例追加工期21日云云，難認有據。 ㈢上訴人之逾期日數？起迄時間各自為何？ ⒈上訴人主張計算逾期日數時，應扣除下雨天不能施工之日數105.5天、受颱風影響之23日、追加工程增加之日 數21天、因被上訴人未給付估驗款所影響之日數，以及自96年10月9日起至10月16日止共8日，係因被上訴人表達不給付工程款而停止施工等，均應予扣除云云；被上訴人則抗辯逾期日數之計算應自96年2月1日起至96年10月17日發函終止系爭契約之前1日即同年10月16日止， 共計逾期258日等語。 ⒉本件兩造間就系爭工程契約履約期限係以日曆天計算，至96年1月底即31日止，而自96年2月1日起逾期等情， 已如前述。而上訴人迄96年10月8日仍進場繼續施工乙 節，亦為上訴人所不否認（見原審卷第148頁反面之筆 錄）；以及被上訴人係於96年10月17日以（96）行忠總字第0070號函向上訴人終止系爭工程合約，除有被上訴人提出之前開函影本1份在卷可按（見原審卷第22頁） 亦為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈥後段）；且依上訴人提出之「依據民國96年台北氣象站資料統計兩量超過0.5毫米降雨量不可工作之天數統計表」觀之，上 訴人亦統計至96年10月16日止（見原審卷第39頁）。 ⒊從而，系爭工程之逾期日數應自96年2月1日起計算至同年10月16日止，共計為258日（至逾期原因、有無可歸 責何人之事由、能否扣除等，均詳如下述）。 ㈣工程逾期之原因為何？有無可歸責於何人之事由？ ⒈上訴人主張系爭工程雖有逾期，但應將不可歸責於伊之下雨天不能施工之日數105.5天、受颱風影響之23日、 追加工程增加之日數21天、因被上訴人未給付估驗款所影響之日數、自96年10月9日起至同月16日止共8日等日數扣除云云；被上訴人則抗辯系爭工程之逾期原因，係上訴人之管理疏失及其下包商倒閉並將工程款挪作他用，均為可歸責於上訴人之事由，其不得主張扣除等語。⒉經查： ⑴上訴人主張因下雨或颱風來襲，致無法施工部分： ①上訴人主張於施工期間因降雨量每小時達0.5公厘 以上致無法戶外施工之日數為105.5日及因颱風來 襲達23日之事實，固據其提出「依據民國95年（96年）台北氣象站資料統計兩量超過0.5毫米降雨量 不可工作之天數統計表」2張、逐日逐時氣象資料 15張、颱風資料查詢表1張為證（見原審卷第38頁 至第54頁、本院卷第41頁）；被上訴人對於上開證物之真正雖不爭執，惟否認上訴人之主張，抗辯系爭工程係以日曆天計算工程，故上開期間縱然有下雨或颱風之情形，亦不應予扣除等語。 ②系爭工程係以日曆天計算工程，已如前述，故上訴人於與被上訴人簽訂系爭工程合約時，自應審酌合約期限之天候可能狀況、其之履約能力等因素，而與被上訴人約定適當之合約期限，或是約定以工作天計算工程，尚非率然訂約，嗣後再以天候因素主張逾期之天數應予扣除。從而，上訴人雖提出兩造於96年6月8日之會議紀錄，記載「天候關係，放晴可施工，6工作天即可拆架」（見本院卷第43頁） ；以及證人丁○○證述系爭工程確有因下雨而無法施工之情形等語（見原審卷第125頁反面），然仍 不得據為有利於上訴人之認定，附此說明。 ③又系爭工程合約第8條第1點約定凡人力不可抗拒之天災地變而須延長工期時，上訴人應於事發當日起15日曆天內提出工程延期申請單（並附延長工期明細表）送監造人員書面初核，再經被上訴人核定，始具延期效力，亦如前述。惟上訴人自承就其主張上開下雨或颱風致無施工之情形發生後，其並未於約定之時間內提出工程延期申請單向被上訴人申請等語（見本院卷第166頁）。 ④另上訴人主張伊於96年5月間與7月間，在與被上訴人往來之函件中，其均未言及不欲申請展延工期，故其得於事後申請應扣除因下雨或颱風致無法施工之工期，無違誠信原則云云。惟上訴人未依系爭工程合約第8條第1點之約定，提出工程延期申請單，已如前述，故其自不得再於兩造發生爭訟時，主張其仍得再申請延長工期。 ⑤綜上，上訴人主張系爭工程因降雨量每小時達0.5 公厘以上致無法戶外施工之日數為105.5日及因颱 風來襲之天數達到23日，均應予扣除云云，即非可採。至上訴人提出之最高法院87年度台聲字第386 號裁定、92年度台上字第444號判決（見本院卷第 199頁至第208頁），主張依實務見解，雨量達0.5 公厘以上而無法工作之日數應予扣除云云。惟上開裁定、判決內所記載之兩造約定工期係以工作天計算，與本件係以日曆天計算之情形不同，自不得據此而為有利於上訴人之認定，併此敘明。 ⑵上訴人主張因追加工程增加之日數21天，應予扣除部分：因系爭工程雖有追加工程，惟尚不得依比例追加工期乙節，已如前述，故上訴人主張因追加工程而增加之工期21日應予扣除云云，自非可採。 ⑶上訴人主張因被上訴人未給付估驗款所影響之日數，亦應予扣除部分： ①上訴人於96年5月28日、8月27日、28日分別以塑行字第960528-1號、塑行字第960827-1號、塑行字第960828-1號函載明系爭工程延誤主因為工程總量占約百分之50之下包商倒閉，而該倒閉之下包商倒閉前已經向其支領超過5成之工程款，但卻將工程款 挪作他用、未支付材料商及包工款項，方導致材料商拒絕出貨、包工無承作意願等語（見兩造不爭執事項㈣後段、㈤後段）；故上訴人於兩造爭訟時，再為此部分主張，即與其前開函文所記載之內容相矛盾。 ②又上訴人於96年8月27日、28日塑行字第960827-1 號、塑行字第960828-1號函內亦記載請被上訴人於一樓石材材料全部進場時，恢復估驗並支付已完成工程之部分工程款，足見上訴人已自行設定以「一樓石材材料全部進場」為請款條件，惟迄被上訴人於96年10月17日終止兩造間合約之意思表示時止，系爭工程之一樓石材材料尚未購置、進場，故被上訴人雖未給付上訴人其後之工程款，尚無不合。 ③至上訴人主張伊確曾於96年5月28日向被上訴人請 款，惟被上訴人僅以伊尚未趕工完成而退回云云，並提出日期為96年5月28日之工程估驗單影本1份為憑（見本院卷第45頁）。惟查： 因被上訴人抗辯上訴人向伊請款前，須經設計師即監造人中怡設計事業有限公司（下稱中怡公司）審核，若符合施工進度後，中怡公司會於工程估驗單上蓋章後，再由伊付款之事實，業據其提出上訴人於95年8月28日、9月28日、11月28日、12月28日所提出用以請領第1期至第4期估驗計價工程款之工程估驗單影本4紙為證（見原審卷154頁至第157頁），並經證人乙○○於原審審理時 證述明確（見原審卷第125頁之筆錄）。 揆諸上開工程估驗單內確有中怡公司之核章，惟上訴人提出日期為96年5月28日之工程估驗單則 無中怡公司之核章；且證人丁○○於本院審理時，亦證稱上開工程估驗單並未經中怡公司審核等語（見本院卷第151頁）。另被上訴人於96年10 月31日（96）行忠總字第0077號函亦記載：「…有關本工程貴公司所請款項，本法人均依本合約按進度支付完畢，惟96年5月28日所請款項， 經查該次請款內容經監造單位中怡設計事業股份有限公司審核後，因請款項目與工程內容不符，遭該公司退回…」（見原審卷第28頁）。 從而，上訴人以日期為96年5月28日之工程估驗 單請款時，既未經中怡公司審核，卻持之向被上訴人請款，即與兩造間約定之請款程序不符，故其主張被上訴人未給付其工程估驗單上所載工程款，係不合法，故所影響之日數亦應予扣除云云，即非可採。 ⑷上訴人主張自96年10月9起至10月16日共計8日，係因被上訴人表達拒絕給付工程款後，因而停止施工部分： ⒈因被上訴人係於96年10月17日以（96）行忠總字第0070號函向上訴人表示終止系爭工程合約乙節，有上訴人提出之上開函文影本1份存卷可按（見原審 卷第22頁），且為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈥後段），故於96年10月17日前，上訴人既尚未完成系爭工程，則將上訴人逾期時間計算至96年10月16日，即無不合。 ⒉又上訴人係進場施工至96年10月8日之事實，為上 訴人所不爭執（見原審卷第148頁反面之筆錄）， 以及上訴人以日期為96年5月28日之工程估驗單請 款，既未經中怡公司審核，與兩造間約定之請款程序不符，故上訴人主張被上訴人未給付其工程估驗單上所載工程款，係不合法，故所影響之日數亦應予扣除，並非可採等節，均如前述；至上訴人主張因被上訴人拒絕工程款，故伊自96年10月9日起拒 絕上工乙節，則未舉證以實其說，故其此部分主張，自難認係真正。 ⒊從而，上訴人主張自96年10月9日起至同月16日止 ，共計8日之期間，亦應予扣除云云，亦非可採。 ⑸綜上，系爭工程逾期之原因，係可歸責於上訴人，且被上訴人於受領工作時，亦有保留，且屢屢催促上訴人儘速完工，故上訴人主張依第230條、第264條、第504條、系爭工程合約第8條第1點、第3點、採購契約要項第44點第2項、第46條第1款至第5款等規定，其 得主張同時履行抗辯權，以及就系爭工程之遲延，其不須負責任云云，即非可採。 ㈤逾期罰款之懲罰違約金數額多少？如何計算？是否過高？被上訴人是否曾同意免除？（另含被上訴人主張抵銷部分之論述） ⒈上訴人主張被上訴人曾同意免除逾期罰款；系爭工程雖有逾期，但因被上訴人仍有內裝工程在施工，故其並未受到損害；以及違約金之計算應參酌上訴人已完工之比例，被上訴人計算之逾期罰款過高。被上訴人則抗辯伊從未同意免除違約金；且系爭工程因可歸責於上訴人之事由而嚴重違約，工程期間僅6個月，但卻逾期8個多月仍未完工，故懲罰性違約金為862萬6,375元（計算式為：1,671萬7,781元×2/1000×258日＝862萬6,375元） 不會過高。 ⒉有關被上訴人是否同意免除系爭違約金部分： ⑴證人乙○○於原審時到庭證稱：於96年1月8日系爭工程合約到期前，伊和處長陳俊傑一起和上訴人開會時，合約還沒到期，伊等有告訴他們儘快趕工，如果差幾天，我們在能力範圍內，會幫他處理，只有講這1 次，以後開會或口頭或書面都沒有再做這樣的表示；後來差了8個月，就不可能等語（見原審卷第125頁之筆錄）。 ⑵上訴人於96年8月27日、28日發函予被上訴人之塑行 字第960827-1號、塑行字第960828-1號之函文說明第4點中，猶請求被上訴人同意以合約金額百分之20作 為本工程逾期罰款上限，並表示願將工程保固期延長一倍用以保障被上訴人權益等語（見原審卷第20頁、第109頁）。 ⑶經核，若被上訴人或證人乙○○、陳俊傑曾表示同意免除上訴人逾期罰款責任，上訴人於與被上訴人往來的函文應會加以敘述，且應該不會再以前開2份函文 請求以合約金額百分之20作為逾期罰款上限，以及表示願將保固期延長1倍等語，故上訴人主張被上訴人 同意免除其逾期罰款責任云云，即非可採。 ⑷至上訴人以證人陳營冀、丁○○之證述，主張被上訴人確有同意免除其逾期罰款責任云云。查上訴人係以證人陳營冀證述：「…，陳先生有一直催我們趕工，要趕快下架，我們一直沒領到錢，我有跟他反映，當初是說下架就有錢可以拿…」等語（見原審卷第125 頁反面之筆錄）；證人丁○○證述：「…，希望他能夠幫我們請款，一直請他們撥款給我們，我有請陳處長儘快撥款給我們，他說鷹架快點拆掉就會撥款」等語（見本院卷第150頁反面之筆錄）。細譯上開證人 之證詞，僅證述被上訴人是否會給予工程款，均未證述是否免除逾期罰款。因被上訴人是否給付工程款與上訴人是否應給付懲罰性違約金係屬二事，故上開2 位證人之證述，尚不得據為有利於上訴人之判斷，附此說明。 ⒊上訴人逾期之懲罰性違約金部分： ⑴按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院原得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當 仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例意旨參見）；且此並不因懲罰性違 約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院98年度 台上字第1596號判決意旨參照）。 ⑵經查： ①系爭工程合約第10條約定：「逾期罰款：⒈乙方（即上訴人）應依合約日期全部完工，除天災地變或人力不可抗拒因素外，乙方如不能依合約所規定各進度期限內完工則視為逾期，自該日起，每逾1日 甲方（即被上訴人）應按合約總價千分之2計罰作 為逾期之懲罰性違約金，甲方得於乙方之工程款中扣除，如不足時，由履約保證金補足之；如履約保證金因抵付該逾期賠償金，致不足達百分之5時， 乙方應另以現金一次補足其履約保證金。⒉前項逾期超出30日，甲方有權終止本合約時，乙方應給付已收受價款金額之雙倍作為懲罰性違約金予甲方，其已進場之設備材料均視為甲方所有，乙方不得異議」，有系爭工程合約書影本1份在卷足徵（見原 審卷第14頁）；而本件上訴人逾期日數為258日， 已如前述，故被上訴人主張依系爭工程合約約定，上訴人應給付懲罰性違約金乙節，即屬可採。 ②又被上訴人主張上訴人應給付之違約金為862萬6, 375元（計算式為：1,671萬7,781元×2/1000×258 日＝862萬6,375元）乙節。經核： 依系爭工程合約，兩造約定逾期罰款之性質為懲罰性違約金，惟上訴人就其承攬人應完成工作之債務履行已達百分之95.21；未施工完成部分應 扣除之款項含稅合計僅為102萬1,756元，有上訴人提出被上訴人製作之「塑石企業外牆未完工程」表1份存卷可參（見原審卷第25頁），且為兩 造所不爭執（見兩造不爭執事項㈧）。故上訴人就系爭工程未履行部分，僅為百分之4.79（計算式為：100－95.21＝4.79），所占系爭工程之比例甚低，且該部分工程款含稅亦僅有102萬1,756元，金額亦不高。 本院斟酌上訴人就系爭工程逾期之日數雖高達 258日，然其於逾期後仍陸續施工，已完成系爭 工程之比例達百分之95.21，僅餘百分之4.79尚 未完工，所占系爭工程款之金額含稅亦僅有102 萬1,756元，金額未高等情，認依兩造於系爭工 程合約約定每逾1日，依合約總價千分之2計算違約金，顯然過高，有失公平，應酌減為每逾1日 ，依合約總價千分之0.5計算違約金，較為允當 。從而，系爭工程逾期258日，則違約金合計為 215萬6,594元〈計算式為：（258日×0.5/1,000 ）×1,671萬7,781元＝215萬6,584元，元以下4 捨5入〉。從而，被上訴人主張與上訴人之承攬 報酬抵銷，於215萬6,594元之範圍內，即屬有據。 ⒋另被上訴人主張得依民法第263條準用第260條規定，就系爭工程未完工部分，由其他廠商施作，因而支出132 萬6,269元，其得請求上訴人損害賠償，並得據此主張 抵銷部分（見原審卷第72頁、本院卷第105頁至第106 頁）： ⑴被上訴人此部分主張固據其提出其所製作之「與塑石公司終止契約後就未完工項目施工及花費金額統計表」1份及相關單據為證（見原審卷第81頁至第94頁） 。惟上訴人對上開統計表內第9項記載之太子保全公 司「保全服務費用」22萬6,300元部分，抗辯與本事 件無關；另上開統計表第1項之「外牆石材工程」58 萬3,538元部分，抗辯與被上訴人前所製作之「塑石 企業外牆未完工程」表內記載石材工程費用僅38萬 1,511元相差甚遠，故上開證物不實等語（見原審卷 第100頁、第25頁）。 ⑵查被上訴人就上訴人抗辯上開證物不實後，並未再舉證以實其說，故尚難認其此部分主張為真正。 ⑶退一步言之，被上訴人亦未舉證證明所製作之「與塑石公司終止契約後就未完工項目施工及花費金額統計表」內之太子保全公司「保全服務費用」22萬6,300 元與本事件之關連性；以及何以上開統計表第1項之 「外牆石材工程」金額高達58萬3,538元，與其前所 製作之「塑石企業外牆未完工程」表內記載石材工程費用僅38萬1,511元相差甚遠之原因。故被上訴人主 張上開之132萬6,269元，扣除與上訴人抗辯本事件無關之太子保全公司「保全服務費用」22萬6,300元後 ，僅餘109萬9,969元；再扣除上訴人抗辯之上開石材工程費用之差額20萬2,027元〈計算式為：58萬3,538元（其後施工之費用）－38萬1,511元（原所列未施 工之費用）＝20萬2,027元）後，僅為89萬7,942元，並未逾上訴人前因未施工完成，致應扣除含稅之102 萬1,756元。另因被上訴人前已將上訴人未完工部分 之工程款扣除，是以其後再就未完成部分施工所支出之金額，因未逾當初未完工之金額，故自難認被上訴人確有因上訴人未完工致其受有損害。 ⑷從而，被上訴人主張因系爭工程中上訴人未完工部分，經由其他廠商施作，其因而支出132萬6,269元，其得依民法第263條準用第260條規定，請求上訴人賠償云云，即無理由，故其就此部分主張抵銷，亦無理由。 ㈥被上訴人未於工期逾期超過30日時終止合約，有無違反誠信原則？ ⒈上訴人主張依系爭工程合約第10條第2點之約定，逾期 超出30日時，被上訴人即有權終止契約並向上訴人請求收受價款金額2倍之懲罰性違約金，被上訴人未終止契 約，反一再要求上訴人趕工，並未提及終止契約或逾期罰款，上訴人遂在被上訴人不依約付款情況下四處借貸、尋覓下包趕工，故被上訴人未於工期逾期超過30日時終止合約，有違反誠信原則云云；被上訴人則抗辯伊未於工期逾期超過30日時終止合約，並未違反誠信原則等語。 ⒉查兩造於系爭工程合約第10條第2點內已約定，逾期超 出30日時，被上訴人即有權終止系爭工程合約並向上訴人請求收受價款金額2倍之懲罰性違約金，故被上訴人 於上訴人逾期後，未即終止系爭工程合約，並無不當。⒊又被上訴人自96年1月間起，數度以傳真、會議及函文 方式督催上訴人依限儘速履行契約，上訴人亦自96年1 月間起即數度提出趕工進度、參與雙方協調會，並以函文說明延誤原因、表達履約誠意及努力，上訴人甚且於96年8月底以函文自設「一樓石材材料全部進場」之請 領工程款條件，迄至96年10月15日上訴人以塑行字第961015-1號函將延誤工程進度原因歸咎被上訴人未付款後，被上訴人始於同年月17日以（96）行忠總字第0070號函終止兩造間工程合約，顯見被上訴人係因上開之因素始終止系爭工程合約。 ⒋揆諸上開說明，被上訴人未於系爭工程逾期超過30日時終止合約，並未違反誠信原則，上訴人此部分主張，自非可採。 五、從而，系爭工程經兩造於96年10月間結算結果，上訴人完工比例為百分之95.21，而總工程價款1,671萬7,781元，扣除 被上訴人已支付之4次工程款798萬7,128元，以及未施作項 目款項為102萬1,756元，尚餘工程款770萬8,843元未付乙節，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈧），經扣除被上訴人得主張抵銷之215萬6,594元後，上訴人得請求被上訴人給付之承攬報酬為555萬2,249元（計算式為：770萬8,843元－215萬6,594元＝555萬2,249元）。 六、綜上所述，上訴人依據承攬之法律關係，請求被上訴人給付555萬2,249元，及自起訴狀繕本送達之翌日即97年2月21日 起（見原審卷第64頁之送達證書），至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許。至超過上開部分 之請求，非屬正當，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰判決如主文第2項所示。就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判 決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。末查主文第2項上 訴人勝訴部分，上訴人及被上訴人均陳明願供擔保，分別聲請宣告准、免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額併予准許。 七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。至上訴人聲請本院向公共工程委員會或向中華營建基金會函詢、再詢問證人陳營冀等節，因本件事證已明，核非必要，併此敘明。 八、據上結論，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 99 年 3 月 2 日民事第十六庭 審判長法 官 王聖惠 法 官 呂淑玲 法 官 邱瑞祥 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 99 年 3 月 2 日書記官 明祖星 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。