97年度建上字第25號｜民事：給付工程款等｜裁判日期：98 年 05 月 06 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　97年度建上字第25號上訴人即附帶被上訴人　新繹達企業有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　謝佳伯律師複代理人　程巧亞律師被上訴人即附帶上訴人　國防部軍備局工程營產中心法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　劉龍飛律師甲○○ 上列當事人間給付工程款等事件，上訴人對於中華民國97年1月 31日台灣士林地方法院94年度建字第40號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於98年4月22日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴人之上訴駁回。原判決關於命被上訴人給付部分，及該部分假執行之聲請，暨命被上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一審關於命被上訴人負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由上訴人負擔。第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）起訴主張：（一）上訴人於民國89年1月18日、同年4月18日分別與被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）簽訂「陸軍高山頂營區設施整建水電工程第2期」（下稱系爭第2期工程）工程承攬合約及「陸軍高山頂營區設施整建水電工程第3期」（下稱系爭第3期工程）工程承攬合約，約定契約總價為新台幣（下同）26,170,000元、54,270,000元，並分別於89年1月28日、89年4月28日開工；又系爭第2期工程之履約期限，依該契約第7條之規定應為「配合土木工程施工完成後15個日曆天內全部完工」，系爭第3期工程之履約期限，依該契約第7條之規定，則除其中聯合餐廳水電工程為土木工程完工後30個日曆天完成、深水井工程為開工後80個日曆天完成、水處理系統工程為深水井機房完成後15個日曆天完成外，其餘工程均於土木工程施工完成後15個日曆天內完工。詎料第2 期之土木工程部分，竟未依其與被上訴人之契約約定，於89年2月11日起420個日曆天完工，且改採與契約約定不符之工期計算方式，致遲延至開工後726個日曆天始完工，造成上訴人增加工期318個日曆天，另第3 期之土木工程部分，亦未依其與被上訴人之契約約定，於89年5月1日起240個日曆天完工，且除改採與契約約定不符之工期計算方式外，又發生停工之情形，致嚴重遲延至開工後979個日曆天始完工，造成上訴人增加工期680個日曆天。（二）上訴人於延展工期期間所生之費用，及因而增加之各項利息支出或手續費，被上訴人依系爭契約第20條第4 項之約定、民法第240條、第231條之規定應予賠償，併依民法第227條之2第1 項之規定，就延長工期部分應增加相當之給付。而系爭第2期、第3期工程之實作數量，均有較契約所定項量增加達10%以上之情形，依系爭契約第3條第2 款之規定及承攬之法律關係，被上訴人應給付該增加部分之工程款。此外，被上訴人依約尚應給付上訴人5%之營業稅，故上開費用應加計5%之營業稅額。綜上，爰依上開規定請求被上訴人給付系爭第2期工程追加費用4,777,903元、系爭第3期工程追加費用10,808,615元，共計15,586,518元等語。（原審判決被上訴人應給付上訴人1,087,289元及自93年6月17日起至清償日止加計法定遲延利息，而駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴其中12,395,916元部分提起上訴，詳如附表一、二所示；被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴。）並於本院聲明：㈠上訴聲明： ⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。 ⒉上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人12,395,916元元及自93年6月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒊願供擔保，請准宣告假執行。㈡答辯聲明：駁回附帶上訴。二、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）則抗辯如下：（一）參酌最高法院63年台上字第1885號判例、93年台上字第183號判決、91年台上字第2134號判決、86年台上字第2528 號判決，有關工程承攬報酬請求權，應以完工驗收合格為時效之起算點，其時效為2年；又承攬人之損害賠償請求權，應適用民法第514條第2項之1年時效，亦有本院87年重上更㈠字第163號判決、台北地方法院89年重訴字第1860號判決可參。系爭第2期工程及第3期工程分別於91年9月9日、92年3 月14日經驗收合格結案，上訴人遲至94年7月間始提起本件訴訟，顯均罹於時效，被上訴人自得拒絕給付。被上訴人未曾收受上訴人催告請求之存證信函，至上訴人雖於93年6 月11日就本件爭議曾向行政院公共工程委員會聲請調解，然調解並未成立，且上訴人亦未於請求後之6個月內起訴，依民法第130、133條、民事訴訟法第419條第3項之規定，不生中斷時效之效力。（二）系爭契約第20條第4款係非可歸責於上訴人之前提下，遭被上訴人通知上訴人部分或全部暫停執行之情形，被上訴人得補償因此而增加之必要費用，本件被上訴人從未通知上訴人暫停施工，自無適用上開規定之餘地；況系爭第2 、3 期係因土建停工因素，導致其水電工程併受展延，非可歸責於被上訴人，確無由被上訴人賠償上訴人損害之理。退步言之，上訴人至多僅能依系爭契約第7條第5項之約定，以書面向被上訴人申請延展工期、免計逾期違約金及申報停工，而不能另行請求被上訴人賠償。（三）系爭工程為總價承攬，上訴人須對於所領圖說、詳細價目表等仔細核對，始參加投標，如數量不符，應於單價中自行調整，不得另行請求增加包價。又系爭契約第3 條應係指工程進行中就契約內容有所變更之情形，如實作項目、數量與圖說一致，即無增減數量及項目之情形，而無該條之適用，且系爭契約第4條第2款亦明定：「契約所附供廠商投標用之工程數量清單，其數量為估計數，不得視為廠商完成履約所需供應或施作之實際數量，採契約價金總額給付者，未列入前款清單之項目或數量，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價。」，更足見上訴人請求增加給付為無理由。（四）上訴人雖主張被上訴人有遲延受領之情事，然被上訴人未曾預示拒絕受領，且上訴人依約本應於土木工程完工後提出給付，始得謂依債之本旨於適當之時期及處所實行提出給付，參酌台中地方法院93年重訴更字第1 號、最高法院93年台上字第1277號、94年台上字第1 號、89年台上字第903號判決，本件縱因被上訴人或土建承商未能如期完工交付上訴人，致上訴人不能如期進場施工，惟僅生承攬人即上訴人得否依約解除契約之問題，不構成被上訴人負擔遲延之損害賠償責任，是上訴人以土木部分停工而主張被上訴人有受領遲延之情事云云，顯不足採。（五）系爭工程於投標須知中已明定工期為土木完成後之若干天數，是上訴人於投標前即知系爭工程之工期需配合土木完工，而得就此一因素事先加以評估考量，又上訴人與被上訴人簽訂系爭水電工程合約時，被上訴人尚未與土木廠商簽約，自不能以土木工程部分遲延完工，而認有何情事變更之情形，況系爭契約就工期延長及停工等事項均有約定，亦難認上訴人就工期之延展無法預料，從而，上訴人依民法第227條之2第1 項情事變更原則請求增加給付，亦無理由。（六）上訴人所請求各項金額為無理由： ⒈上訴人所附各支領證明之私文書，被上訴人均否認其形式及實質上之真正，皆不得據以論證為本件停工、或延展工期所增加之費用及成本。又上訴人所附之銀行放款利息收據，僅足證明上訴人向該銀行借貸款項，尚無從證明該匯款借貸及支付利息之實質原因與本案工期延長有直接關聯性。 ⒉上訴人既自行陳報停工，自無可能於停工期間仍派遣管理及勞工安全衛生人員至工地工作，況系爭第3 期工程停工期間，系爭第2 期工程仍繼續施工，且兩者皆在同一營區內，自無需派人駐守已停工之第3 期工程，而就勞工安全衛生之硬體設備如安全帽等部分，亦無因停工而需增加支出之可能，是上訴人請求被上訴人給付延展工期期間所生之勞工安全衛生費用，應無可採。又附表二所列系爭第3 期工程停工期間增加之管銷費用部分，上訴人所提自行打印之公司薪資印領明細表尚不足證明確曾支領各該薪資，且於停工期間皆駐守於營區內之工地。 ⒊系爭契約第13條第2 項已約明上訴人辦理保險之保險期間，係自開工日起至驗收合格之日止，有延期或遲延履約者，保險期間比照順延，是上訴人自不能將其依約應負之投保保險義務轉向被上訴人請求支付。 ⒋上訴人所請求之利潤及管理費部分，係將各期總價乘以5%，故該費用不因工期延展而增加，上訴人自不得請求被上訴人支付。 ⒌系爭工程之營業稅部分，本係被上訴人自始依各期決標價格之5%已付予廠商工程總價款之一部分；又此一營業稅係屬間接費用，自不因工程延期而增加，故其請求被上訴人給付營業稅，顯乏依據。並於本院聲明：㈠附帶上訴聲明： ⒈原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。 ⒉上廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡答辯聲明： ⒈上訴駁回。 ⒉如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。三、兩造不爭執之事實：（一）兩造分別於89年1月18日、89年4月18日簽訂「陸軍高山頂營區設施整建水電工程第2 期」工程承攬合約、「陸軍高山頂營區設施整建水電工程第3 期」工程承攬合約，約定契約總價分別為26,170,000元、54,270,000元，均為總價承包，並分別於89年1月28日、89年4月28日開工。（二）系爭第2期工程之土木建築工程，依約定本應於89年2月11日起420個日曆天完工，惟實際完工時間為91年3月26日。系爭第3期工程之土木建築工程，依約定本應於89年5月1 日起240個日曆天完工，惟實際完工時間為92年1月2日。（三）上訴人就第3期工程部分，曾因土木建築工程全面停工，而於89年12月10日部分停工，並於90年2月2日全部停工，嗣於90年9月1日復工。四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張系爭第2、3期工程因非可歸責於上訴人之事由而經被上訴人通知停工並展延工期，就上訴人因此增加之必要費用支出，被上訴人應依系爭工程合約第3條及第20條第4項約定、民法第240條、第231條及227條之2之規定給付上訴人等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點為：(一)上訴人主張之本件請求權是否罹於時效？(二)上訴人依系爭契約第3 條及承攬之法律關係，請求被上訴人給付系爭第2、3期工程原有設備項量短缺及漏列部分工程款，有無理由？(三)上訴人依系爭契約第20條第4 項、民法第240條、第231條、第227條之2規定，請求被上訴人給付停工期間及展延工期期間所增加之費用，有無理由？茲分別論述如下： (一)關於上訴人主張之本件請求權是否罹於時效之爭點：１、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490條定有明文。又買賣乃法律行為，基於買賣移轉取得所有權，與承攬之定作人原始取得工作物所有權之情形不同。至所謂工作物供給契約，即工作物全部材料由承攬人供給者，如當事人之意思重在工作物財產權之移轉時，固不失為買賣之一種；惟如當事人之意思重在工作物之完成時，則為承攬契約之性質。本件上訴人與被上訴人所簽訂之系爭契約，其第2條履約標的約明「工程名稱：高山頂營區設施整建水電工程第2期」及「工程名稱：高山頂營區設施整建水電工程第3期」（見原審卷㈠頁12、38），再觀諸系爭契約之內容，於第8 條固約定所有材料機具除另有規定外概由上訴人自備，惟其餘條款主要係就工程之實作數量與契約總價調整之關係、施工計畫、開工日期、工期計算及施工期間之工地管理、監工、品管等事項加以規範，此有契約影本2 份在卷可稽（見原審卷㈠頁11-63 ）。由此足見，兩造簽訂系爭契約之意思，並非重在水電設施財產權之移轉，而係重在工程之完成，依前開說明，其性質為承攬契約。２、關於上訴人依系爭契約第3條約定及民法第227條之2規定主張之增給報酬請求權部分： ⑴按承攬人之報酬請求權，因2 年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第127條第7款、第128條前段分別定有明文。系爭契約為承攬契約之性質，已如上述，而上訴人自承其依民法第227條之2情事變更原則請求被上訴人增加給付，及依系爭契約第3 條之約定請求被上訴人增給款項部分，均為工程款之請求（見原審卷㈣頁117 ），核屬承攬人之報酬請求，自應適用上開2年之時效期間。惟按當事人依民法第227條之2 規定請求法院增加給付者，為形成之訴，應待法院判決確定後，當事人就新增加給付之請求權始告發生，其請求權時效應自斯時起算，方符該形成判決所生形成力之原意。若一方當事人於法院為增加給付判決確定前，對他方當事人為增加給付之請求，經他方當事人同意者，乃雙方合意變更契約之權利義務關係；如他方當事人不同意者，請求之一方當事人仍須待法院為增加給付（形成）判決確定後，其請求權始確定發生。在此之前其所為相關給付之請求，僅屬對於他方當事人為變更契約內容之要約，尚無因此即認其已有請求權可得行使而起算請求權之消滅時效問題（最高法院97年度台上字第1547號、97年台上字第1624號判決意旨參照）。本件上訴人主張依民法第227條之2規定提起本件訴訟，聲明請求被上訴人給付情事變更增加之費用，係請求法院先為增加給付之形成判斷後，再命被上訴人為所增加之給付，而合併提起形成之訴與給付之訴。依上說明，其依情事變更原則請求增加給付之請求權時效即應自本判決確定時起算，尚不生罹於時效消滅之問題，先予敘明。 ⑵兩造於系爭契約第5條第1項第2款約定：「估驗款：① 契約自開工日起，每15日估驗計價撥付估驗款一次。估驗時應由廠商提出估驗明細單，經機關工地主任核符簽認後，送請機關於5 日內付款。②估驗以已施工完成者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定。該項估驗款每期均應扣除5%作為保留款（有預付款之扣回時一併扣除），並於工程完成，機關驗收合格，廠商繳納保固金保證金後（為契約金額5%），於5 日內一次無息結付尾款。」（見原審卷㈠頁14、40）。由此堪認，兩造就系爭工程之付款方式，可區分為各期估驗付款及尾款，而各期估驗工程之進度及數量並無明確規定，俟全部完工後總結核算，此外兩造復未約定各期估驗付款所生爭議，不得再於全部完工後時總結核算，則應認本件各期估驗款僅係暫付款性質，準此，上訴人就系爭工程款之請求權，依上述約定，於工程全部完工經被上訴人驗收合格後即可得行使。至於上訴人繳納保固保證金，乃其請求上訴人給付工程尾款之要件，核與本件工程款請求權之時效起算無關。上訴人主張本件工程款請求權應自其繳納保固保證金5 日後始能起算云云，尚屬無據。另被上訴人為確認上訴人有無逾期完工，就系爭第2、3期工程多次召開工期檢討會議，嗣分別於92年7月28日、92年7月24日會議確認上訴人無逾期情事而同意辦理末期計價作業，固有工期檢討會會議紀錄在卷可憑（見原審卷㈣頁132-134 ），惟此僅係被上訴人確認是否對上訴人為逾期完工之扣款主張，經核並不影響上訴人得基於系爭契約第3 條之約定行使其對於被上訴人之承攬報酬請求權。是上訴人主張應以被上訴人同意辦理末期計價時起算本件請求權時效云云，亦不足採。 ⑶系爭第2、3期工程係分別於91月9月9日、92年3 月14日經被上訴人驗收合格，此有驗收複驗紀錄表影本2 件附卷可憑（見原審卷㈢頁118、146），是上訴人之承攬報酬請求權，其中第2 期工程部分應於93年9月9日時效消滅，第3期工程部分則應於94年3月14日時效消滅，其遲至94年7月22日始提起本件訴訟（見原審卷㈠頁5、6），已罹於上開時效期間。至上訴人雖曾於93年5 月27日具狀就本件爭議向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會申請調解，然因兩造未能達成合意，該會以94年5月18日工程訴字第09400174180號函檢送94年5月3日調解不成立證明書（見原審卷㈡頁154-159 ），而上訴人並未於請求後6 個月內起訴，依民法第130條、第133條之規定，自不生中斷時效之效力。又上訴人另以其曾於94年3月11日以台北南海郵局第255號存證信函請求被上訴人給付系爭工程款乙節，固據提出存證信函影本1 紙為證（見本院卷㈠頁105 ），惟經被上訴人否認收受該存證信函，並提出查無簽收紀錄之會辦單為佐（見本院卷㈠頁125 ），而上訴人復無法提出掛號回執或其他證據以資證明該存證信函已送達被上訴人及其送達時間，即難認上訴人以該存證信函之送達為請求之表示而中斷時效。則上訴人主張其提起本件訴訟距該請求之存證信函未逾6月，系爭第3期工程之承攬報酬請求權未罹於時效云云，亦難採信。是被上訴人就上訴人依系爭契約第3條約定請求增給「系爭第2、3 期工程原有設備項量短缺及漏列部分」之工程款，以時效消滅為由拒絕給付，核屬有據。３、關於上訴人依系爭契約第20條第4項約定及民法第231條第1項、第240條規定主張之賠償請求權部分： ⑴按民法第514條第2項所定承攬人損害賠償請求權，依88年4月21日修正理由明載「第495條第1 項定作人之損害賠償請求權，現行法尚無適用短期時效規定易滋疑義，為期明確，爰於第1 項增列定作人之損害賠償請求權亦因瑕疵發見後1 年間不行使而消滅」等語，而對照修正前同條立法理由為「本條為特別消滅時效之規定，於定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、或契約解除。於承攬人之損害賠償請求權或解除」，所指為民法承攬專節請求權，則修正後民法第514條所指損害賠償請求權，自應為相同之解釋。 ⑵本件上訴人依系爭契約第20條第4 項約定主張之必要費用補償請求權，及依民法第231條第1項主張之給付遲延損害賠償請求權、依民法第240條規定主張之受領遲延費用賠償請求權，均非屬民法承攬章節另為特別規定之損害賠償請求權性質，核為不同之請求權基礎，依上所述，並無民法第514條第2項所定短期消滅時效之適用，而應適用民法第125條一般請求權15年時效之規定。故被上訴人抗辯上訴人此部分請求權已罹於1年時效期間而消滅云云，尚無足採。 (二)關於上訴人依系爭契約第3條及承攬之法律關係，請求被上訴人給付系爭第2、3期工程原有設備項量短缺及漏列部分工程款之爭點：本件上訴人依系爭契約第3條之約定，請求給付系爭第2、3期工程「原有設備項量短缺及漏列部分」之工程款，已罹於2年之時效期間，被上訴人以時效消滅為由拒絕給付，核屬有據，均如上述。是上訴人依系爭契約第3條及承攬之法律關係，請求被上訴人給付㈠系爭第2期工程「原有設備項量短缺及漏列部分工程款」，包括⑴支援營兵舍水電工程追加部分1,572,227元、⑵砲兵營兵舍水電工程追加部分1,495,644元，共3,067,871元；及㈡系爭第3 期工程「原有設備項量短缺及漏列部分工程款」，包括：⑴聯合餐廳水電工程追加部分2,508,927元、⑵次變電站水電工程追加部分166,438元、⑶地下水處理系統工程追加部分86,200元，共2,761,565元；均為無理由，不應准許。 (三)關於上訴人依系爭契約第20條第4項、民法第240條、第231條、第227條之2 規定，請求被上訴人給付停工期間及展延工期期間所增費用之爭點：上訴人主張因被上訴人發包其他廠商之土建工程未能配合，致系爭第3期水電工程停工266日，系爭第2、3期工程各展延工期318、414個日曆天，被上訴人自應賠償上訴人⑴系爭第2 期工程因展延工期所生之勞工安全衛生費用、工程保險費、承商利潤暨管理費874,350元。⑵系爭第3期工程停工期間增加之管銷費用2,274,832元及展延工期所生之勞工安全衛生費用、工程保險費、承商利潤暨管理費 3,914,305元。惟為被上訴人所否認。經查：１、上訴人依系爭工程合約第20條第4項約定請求被上訴人補償因停工而增加必要費用部分： ⑴系爭契約第20條第4項約定：「因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此而增加之必要費用。但暫停執行期間累計逾6 個月者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約。」（見原審卷㈠頁35），是依上開約定內容，須因非可歸責於上訴人且經被上訴人單方通知上訴人停工時始有其適用。而本件被上訴人辯稱其從未通知上訴人停工，而上訴人亦未舉證被上訴人確有通知停工之事實，僅主張上開約定之適用範圍亦應包括「廠商通知機關部分或全部暫停執行」云云，核與文義不符，已難憑採。 ⑵上訴人另主張其曾依系爭契約第7條第5項第2 款約定，向被上訴人提出書面之停工報告，並經被上訴人簽註意見表示「准予備查」，應可認被上訴人已同意並「通知」上訴人停工，故符合契約第20條第4項之要件云云（見本院卷頁204）。惟查，依上訴人就系爭第3期工程所提出之90年3月29日及同年月27日停工報告表2紙，均記載：「停工原因：土建工程已全面停止施工。」，並分別載明停工日期為：「89年12月10日」、「90年2月2日」，嗣經被上訴人於90年4月4日核章准予備查（見原審卷㈡頁44、45）；嗣上訴人於90年11月5 日提出復工報告表，則記載「復工原因：土建工程已於90年9月1日全部復工。」，並經被上訴人核章准予備查（見原審卷㈡頁46）。互核以觀，堪認上訴人係以發生「機關之其他廠商承包契約相關工程之延誤而影響履約進度」之不可歸責於廠商情形「致契約全部或部分必須停工」為由，而依系爭契約第7條第5項第1款第6目及第2 款之約定，將其停工之原因、項目及日期向被上訴人提出書面報告，並於停工原因消滅後提出復工之書面報告，據以「向機關申請展延工期，不計算逾期違約金」。易言之，依上訴人所陳之不可歸責於己致須停工之事由，乃肇因於系爭契約第7條第5項第1款第6目所指「機關之其他廠商承包契約相關工程之延誤而影響履約進度」之情形，而非同款第3 目「機關要求全部或部分停工」之情事，且上訴人係於其已實際停止施工後，始向被上訴人提出上開書面報告，並非於停工之前事先提出報告要求被上訴人同意，此由上述報告日期在停工日期之後可知，自難僅以被上訴人在上訴人陳報停工事實及原因之書面上所為事後核備之知悉表示，遽認上訴人係因被上訴人通知而停工。而上訴人所指因土建工程之延誤而影響系爭第3 期水電工因此停工致工期延展，係被上訴人依約容許上訴人延長約定之完工期限，與被上訴人通知上訴人停工仍屬有間，亦難據以比附援引。是上訴人主張被上訴人就上開停工報告批註「准予備查」即符合系爭契約第20條第4 項所謂「機關通知廠商部分或全部暫停執行」之情形云云，尚無可取。 ⑶從而，本件既無被上訴人通知上訴人部分或全部暫停執行之情事，上訴人主張逕行適用系爭契約第20條第4 項之約定，請求被上訴人補償系爭第3 期工程停工期間增加之管銷費用2,274,832元，尚有未合，無從准許。２、上訴人主張被上訴人受領遲延，並依民法第240條之規定請求賠償部分： ⑴按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物之必要費用，民法第234條及第240條分別定有明文。又民法第235條及第507條第1項規定，債務人之給付兼需債權人之行為，或承攬人之工作需定作人之行為始能完成而不為其行為之「協力行為」，原則上僅係對己義務或不真正義務，並非具有債務人或定作人給付義務之性質。於此情形，債權人或定作人祇係權利之不行使而受領遲延，除有民法第240條之適用，債務人或承攬人得請求賠償提出及保管給付物之必要費用，或承攬人具有完成工作之利益，並經當事人另以契約特別約定，使定作人負擔應為特定行為之法律上義務外，殊不負任何之賠償責任（最高法院97年度台上字第360號判決意旨參照）。 ⑵本件系爭第2、3期水電工程需配合被上訴人另行發包之土木工程施工進度，始能逐步進行，此由系爭契約第7 條就履約期限均約定為「配合土木工程施工完成」後若干天內完工，及陳崇益建築師事務所90年11月2日（90 ）二期水電字第010號函、90年11月6日（90）二期水電字第011號函均指明水電工程為「配合工程」，其預定進度核計應依土建實際進度檢討合算等語（見原審卷㈡頁175、176）可知。是上訴人主張其施工需被上訴人配合提供可施作水電工程之土木建物始能進行等語，尚非無據。而系爭第2 期工程之土木建築工程，依約定本應於89年2月11日起420個日曆天完工，惟實際完工時間為91年3月26日；系爭第3期工程之土木建築工程，依約定本應於89年5月1日起240個日曆天完工，惟實際完工時間為92年1月2日之事實，為兩造所不爭執，已如上述。準此，上訴人所主張：系爭第2、3期工程因土木建築工程施作遲延致分別展延工期318、414日」乙節，除涉及兩造有關工期日曆天計算方式之爭議，被上訴人亦有遲延提供可施作水電工程之土木建物予上訴人施工之情形。又上訴人就其中系爭第3期工程，於89年4月28日開工，並配合土木工程進度陸續施工，為兩造所不爭執，嗣因土木工程全面停工，致上訴人無法配合施作水電工程，遂於89年12月10日起部分停工，於90年2月2日起全部停工，至90年9月1日始因土木工程復工而同時復工等情，有停工報告表2紙、復工報告表1紙在卷足佐（見原審卷㈡頁44-46 ），是在前述土木工程停工期間，被上訴人亦有未為「提供可施作水電工程之土木建物」之協力行為致上訴人履約行為受妨礙之情形。 ⑶惟查，本件上訴人依系爭契約所負之給付義務為「系爭第2、3期水電工程」之完成，依系爭契約第15條驗收之約定可知，需俟工作完成時被上訴人方有受領工作之義務，而上訴人於其所指系爭第3 期水電工程停工期間及系爭第2、3期工程展延工期期間，尚未完成工作而提出給付，已難認被上訴人有受領遲延之情事。另經本院向上訴人發問及曉諭，令其補充敘明所指「被上訴人遲延受領上訴人提出之給付為何？」，本件上訴人則主張：被上訴人遲延受領上訴人已按工程進度提出「施工人員、機具之準備等」之給付，應依民法第240 條規定賠償上訴人因此支出之人工薪資及機具設備等必要費用云云（見本院卷㈡頁19反面、62）。然「系爭水電工程所需之材料、機具及設備」原則須由上訴人自備，及施工期間上訴人須指派人員管理、維持工地安全與衛生環境清潔，並於履約期間辦理相關保險，核屬上訴人履行其施工之給付義務時應自行承擔之附隨義務，尚非係上訴人依約應提出交付被上訴人受領之給付，此觀之系爭契約第8條、第9條、第13條之約定甚明。則上訴人逕以被上訴人遲延受領其提出「施工人員、機具之準備等」之給付為由，依民法第240 條規定請求賠償因此支出之勞工安全及衛生費用、工程保險費、承商利潤及管理費，核屬無據，不應准許。３、上訴人主張被上訴人給付遲延，並依民法第231條規定請求賠償部分： ⑴按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。民法第507 條定有明文。準此，承攬人之工作需定作人之行為始能完成而不為其行為之「協力行為」，原則上不具有定作人給付義務之性質，若承攬契約雙方當事人未將定作人之協力行為「約定」為其契約義務，而定作人不為協力行為時，依法承攬人即僅得先行催告為之，再為解除契約、並請求賠償解除契約所生之損害，尚無就定作人之「不協力」，逕行課其債務不履行責任之餘地（最高法院96年台上字第2167號判決意旨參照）。 ⑵本件兩造約定上訴人應配合土木工程施工完成後15個日曆天內全部完工，因土木工程之延誤而影響上訴人履約進度時，上訴人得申請展延工期，此觀之系爭契約第7 條第1項及第5項有履約期限及工程延期之約定即明。準此，上訴人施作系爭水電工程固須被上訴人另行發包之土木工程先行完成施工，惟兩造並未特別約定被上訴人此協力行為乃應履行之契約義務，依上開說明，於被上訴人不為協力時，僅生上訴人得否依民法第507 條規定解除契約並請求賠償解除契約所生損害之問題，不構成被上訴人給付遲延之責任，則上訴人逕依民法第231 條規定，請求被上訴人應賠償⑴系爭第2 期工程因展延工期所生之勞工安全衛生費用、工程保險費、承商利潤暨管理費874,350元。⑵系爭第3期工程停工期間增加之管銷費用2,274,832元及展延工期所生之勞工安全衛生費用、工程保險費、承商利潤暨管理費3,914,305元，亦屬無據。４、上訴人依民法第227條之2情事變更原則請求被上訴人增加給付部分： ⑴按民法第227條之2第1 項規定，所謂因情事變更，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，係以法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平為要件。如於法律行為成立後，因可歸責於當事人一方之事由，致他方受有損害者，僅生債務不履行負損害賠償責任之問題，非屬該條所稱之情事變更，自無該條規定之適用（最高法院98年度台上字第59號判決意旨參照）。且工期延展雖足致承包商發生其他費用，惟亦可藉由展延工期達避免工期逾期之違約罰款之效果，而定作人則因工期延宕亦受有未能及時驗收成果並加以利用之不利益，則即使認為工期展延所增加之費用，由承包商自行吸收亦難遽認即屬對於承包商造成極不公平之現象（最高法院97年度台上字第2345號判決意旨參照）。 ⑵又工程承攬契約價格之決定因素，除工程規模及工程數量外，尚有工期長短之考量，因不計工期（即實質工期延長）或工期延長結果，將增加安全衛生、品管、環保管理費及稅捐等各項相關成本費用之支出。惟上訴人就系爭水電工程投標前必經相當之評估，考量相當之成本，始能決意出價承攬，是上訴人施工期間所可能遭遇其他施工單位之配合等因素所生展延工期當為其所能預見。參以兩造已於系爭契約第7 條履約期限約定「…於開工之日起配合土木工程施工完成後15個日曆天內全部完工。……㈤工程延期：⒈契約履約期間，有下列情形之一，確非可歸責於廠商，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，儘速以書面向關申請展延工期，不計算逾期違約金。…⑹由機關自辦或機關之其他廠商承包契約相關工程之延誤而影響履約進度者。…」，俱如上述，兩造簽約時既就不可歸責於上訴人之事由致延誤施工，約定得以工期延長為處理方式，即難謂上訴人就工期之延展無法預料。上訴人以系爭工程工期大幅延展為由，主張本件有情事變更原則之適用云云，尚難遽採。況兩造已於系爭契約第2、3條就工程契約總價、結算總價暨工程變更之工程款計價方式加以約明，並就施作工程附隨產生之其他相關費用如：稅捐、利潤或各項管理費用以一式列計者，約定依契約總價與結算總價之比例增減。由此足見，兩造於簽約當時就工期展延將附隨增加之勞工安全及衛生費用、稅捐管理及利潤等相關成本費用已有預見，並於系爭契約內明文約定核算增加給付之方式，即不得謂日後履行契約時之工期展延增加費用為契約訂立時未能預料之情事變更，而再據此以為增加給付之請求。況上訴人因上述延展工期得以避免逾期之違約罰款（見系爭契約第7條第5項），而被上訴人亦因延展工期蒙受無法及時利用該工程之不利益，兩造各自承受部分損失，自難遽認如未變更其契約原定效果，即顯失公平。是上訴人依民法第227條之2第1 項規定之情事變更原則，請求被上訴人給付停工及延長工期所增加之費用，亦無理由，不應准許。 (四)從而，上訴人依系爭契約第3 條及承攬之法律關係，請求被上訴人給付系爭第2、3期工程原有設備項量短缺及漏列部分工程款；及依系爭契約第20條第4項、民法第240條、第231條、第227條之2 規定，請求被上訴人給付停工期間及展延工期期間所增加之費用；並加計5%之營業稅，均無理由，不應准許。五、綜上所述，上訴人依系爭契約第3條、第20條第4項之約定、承攬之法律關係及民法第227條之2、第231條、第240條之規定，請求被上訴人給付13,483,205元及自93年6 月17日起至清償日止按年息5%計算之利息，均無理由，不應准許。其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。原審命被上訴人給付上訴人1,087,289元及自93年6月17日起加計法定遲延利息並為假執行之宣告，尚有未洽，被上訴人附帶上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於原審就上訴人請求被上訴人應再給付12,395,916元本息部分為其敗訴判決並駁回其假執行聲請，經核並無違誤，上訴人上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法並所提之證據，核與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。七、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1 項、第450條、第78條，判決如主文。中華民國 98 年 5 月 6 日民事第十四庭審判長法官張蘭法官黃麟倫法官鄭純惠正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 98 年 5 月 11 日書記官劉麗芬附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院97年度建上字第25號

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