臺灣高等法院97年度建上字第55號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　97年度建上字第55號

上訴人

世明科技實業有限公司 （原名世明消防工程有限公司）

法定代理人

戊○○

被上訴人

金江企業社即袁雲河

上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年4月18日臺灣新竹地方法院95年度建字第21號第一審判決提起上訴，本院於98年4月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、上訴人主張：伊（原名世明消防工程有限公司）於93年1月5日以總價新台幣（下同）600萬元向訴外人益鼎工程股份有限公司（下稱益鼎公司）承攬「國防大學率真分案主體工程地下室預埋管件工程」（下稱系爭工程），伊旋將系爭工程以總價500萬元轉包予被上訴人，雙方訂有工程承攬契約（下稱系爭契約）。詎被上訴人於開工後進度嚴重落後，作輟無常，工作能力薄弱，且自93年8月29日起即無故擅自停工，經伊屢次催告無效，伊為免工期持續延誤及避免損失擴大，乃於93年12月29日發函被上訴人解除系爭契約，另行僱工施作完成未完工部分，實際給付工程款共計4,006,353元，扣除未完工部分原應給付被上訴人之工程款1,533,523元，伊受有價差損失2,472,830元。爰依系爭契約第30條第1項第2款約定及民法第502條第2項、第503條規定，求為判命被上訴人給付伊2,472,830元及自視為起訴之支付命令送達翌日起算之法定利息；並願供擔保准為假執行之宣告等語。

三、被上訴人則以：伊為獨資商號，負責人為袁雲河（曾改名為袁惟翔），因袁雲河對於承攬工程事宜，較不在行，故委由訴外人林金江（已改名甲○○）對外接洽、負責，系爭契約於簽約前，袁雲河、林金江曾與上訴人公司余經理當面洽談，惟袁雲河因陪妻子生產坐月子，遂未參與後續締約過程，而由林金江與上訴人簽訂系爭契約。迨於93年3月初，袁雲河欲返回伊辦公室處理業務，竟遭林金江阻撓，拒絕袁雲河行使伊之經營權，袁雲河乃另案訴請林金江返還無權占有物，經原法院以93年度訴字第452號判決林金江不得妨礙袁雲河進入伊企業社確定（下稱另案返還無權占有物事件），袁雲河並另案告訴林金江涉嫌偽造文書等罪，亦經原法院刑事庭以95年度訴字第931號判決有罪（下稱另案偽造文書等案件）。又系爭契約雖以伊名義簽訂，惟斯時袁雲河遭林金江阻撓而無法行使經營及履約權，且上訴人於93年12月29日發函終止系爭契約，並不合於系爭契約第30條第1項第2款約定及民法第502條第2項、第503條規定，應屬民法第511條前段規定隨時終止契約之情形，是上訴人請求伊賠償其因系爭工程另行僱工施作額外支出之差價損失，實無理由等語為辯。

四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人2,472,830元及自支付命令送達翌日至清償日止，按年利率5%計算之利息。

㈢如受有利之判決，願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：

㈠上訴駁回。

㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。

五、上訴人主張其於93年1月5日以600萬元向益鼎公司承攬系爭工程，旋將之以總價500萬元轉包予被上訴人，雙方訂有系爭契約，業據提出被上訴人所不爭執之系爭契約、上訴人與益鼎公司簽訂之建造工程承攬契約（下稱益鼎公司合約書）及工程標單等件為證（見原審訴卷第1宗第89-97、98-120、121-136頁），應堪信實。至被上訴人所辯袁雲河於系爭工程締約、施工期間，因陪妻子做月子，嗣又遭林金江妨礙進入金江企業社，致無經營、履行之權，不知系爭工程之進度等節，固據提出另案返還無權占有物事件民事判決、另案偽造文書等案件刑事告訴狀、新竹縣政府營利事業登記公示詳細資料、存證信函、回執、律師函、發票、檢察官起訴書等件為證（見原審訴字卷第1宗第33-54、314-317頁）。惟查被上訴人金江企業社（統一編號：00000000）於92年10月6日變更負責人為袁惟翔（嗣改名袁雲河），有兩造所不爭執之被上訴人營利事業登記抄本（見原審訴字卷第1宗第60頁）、新竹縣政府檢送金江企業社之營利事業登記資料可稽（見原審訴字卷第1宗第60頁，本院卷第2宗第20-33頁、62頁正面），而被上訴人開立予上訴人之統一發票，係蓋用以袁惟翔（嗣改名袁雲河）為負責人之統一發票專用戳章（見原審訴字卷第1宗第139、162頁），且系爭契約亦蓋有金江企業社、袁惟翔之印文（見原審訴字卷第1宗第15頁反面、16、96、97頁）。再參以被上訴人自認袁雲河於簽約前，曾與林金江前往上訴人公司與該公司余經理洽談，其均知系爭工程之地點、種類，均由林金江前往簽約並負責（見原審訴字卷第1宗第72頁），因袁雲河對此行業不熟悉，故授權林金江對外接洽工程，知道林金江於93年1月以金江企業社名義與上訴人定約，亦知道該工程可以做，沒有問題，故並未反對，其不爭執與上訴人訂立系爭契約等語（見本院卷第2宗第62頁反面）；及證人林金江於97年11月7日在本院結稱93年1、2月間去簽系爭契約，其與被上訴人均知此事，且都同意要簽這份契約，被上訴人已受領上訴人給付之工程款有第1期不到100萬元、第2期100餘萬元，錢直接分配付給下包商，袁雲河當時做總務，另請一位會計，都知道第1、2期等語（見本院卷第2宗第104頁反面、106頁正面），並為被上訴人所不爭執。則林金江基於被上訴人之授權而接洽系爭工程及締約，依民法第103條規定，其效力直接對被上訴人發生效力，袁雲河既身兼被上訴人總務，應知系爭工程進度，縱令袁雲河嗣遭林金江妨礙進入辦公，亦屬袁雲河與林金江間之糾葛，仍不得推諉不知被上訴人之經營及系爭契約之履行，是被上訴人前揭所辯，殊無可取。

六、上訴人復主張被上訴人於開工後進度嚴重落後，作輟無常，工作能力薄弱，且自93年8月29日起即無故擅自停工，屢催無效，其已於93年12月29日發函被上訴人解除系爭契約等語，為被上訴人所否認。經查：

㈠上訴人於93年5月26日發函被上訴人，略稱：被上訴人承攬系爭工程，由於現場施工人員無法正常出工致使工進落後嚴重，經上訴人多次催告要求增加施工人員，截至迄93年5月26日仍未見改善之回應，為全力追趕落後之工程進度，上訴人將增派現場工作人員協助處理，直到工作進度符合業主之要求，期間所產生之一切工程費用概由被上訴人全數負擔等語。復93年7月13日發函被上訴人，略稱：被上訴人工地於93年7月10日成無人狀態，已嚴重影響工程進度，上訴人一再要求被上訴人改善出工人數，卻未獲置理，因工程進度之關係，上訴人已於93年7月13日派員進駐，協助工地施工，此段期間所產生之費用及損失，將由被上訴人之工程款中扣除等語（見本院卷第1宗第16、17頁）。被上訴人則於93年8月17日以新竹武昌街郵局第1437號存證信函致上訴人，略稱：請上訴人於函到5日內剋速給付第3次計價款暨追加減及設計變更材料款380萬元，否則本公司將暫停施工等語（見原審訴字卷第1宗第331-336頁）。上訴人旋於93年8月24日發函被上訴人，略稱：被上訴人承攬系爭工程，派駐本工區之領班，對於施工人員之進度無法有效控管，工程品質亦無法掌握，上訴人與益鼎公司之工程師已有多次要求改善，該領班均無法達到標準，請即撤換該員等語。另於93年8月31日發函被上訴人略稱：被上訴人於93年8月29日已無人在系爭工區內施工，上訴人亦無法聯絡被上訴人及所指派之領班，工程進度落後已達3%以上，上訴人依系爭契約第7條第1項第4款（正確次序為條、項、款，上訴人均誤載為條、款、項，下同）約定辦理，將派員處理，因此產生之費用，將由未請領之工程款中扣除，並請被上訴人於1週內提出指派工地人員名冊、詳細資料及工程進度表，以利工程之進行；又F1棟之模板建築已於6月份清理完成，被上訴人一直未派工將其套管及接線盒，而泥作部分於9月10日要進場施作，被上訴人在此部分尚有許多缺失，請於文到7日內儘速改善完成，以利工程之進行，若未依限改善完成，上訴人將派員進行修繕，其所產生之費用及損失將向被上訴人追索等語（見本院卷第1宗第18、19、22-24頁）。嗣上訴人於93年9月13日、93年10月5日先後發函被上訴人略稱：被上訴人未依限提出施工人員名冊、工程進度表及改善方式，被上訴人顯無誠意處理善後，上訴人將依系爭契約第30條第1項第2款約定及附註條款暨益鼎公司合約書第16條第1項第2、3、4、5、6款約定，限期7日內改善系爭工程進度落後及瑕疵，否則將終止（嗣已將所有書狀及存證信函所稱「終止」全部統一改為「解除」，見本院卷第2宗第61頁反面）契約等語（見本院卷第1宗第25-31頁）。並於93年11月16日發函，略以被上訴人施工作輟無常，自93年8月29日起即無故停工，屢催無效，其已自行派工施作，並依系爭契約第30條第1項第2款、附註條款及益鼎公司合約書第16條約定終止或解除契約等語（見原審訴字卷第1宗第17-19頁，本院卷第1宗第32、33頁）。並經證人即上訴人前工地主任丁○○於98年1月19日在本院結稱：上訴人有寄發上開催告函予被上訴人，亦有口頭限期林金江改善缺失等語（見本院卷第2宗第218頁），亦為證人林金江所是認，且結稱被上訴人於93年7月（應為8月）即結束離開工地，雖其有收到上開催告函，但金江企業社已垮了，當時無法施工，袁雲河亦未去辦公室，故其未回信，嗣其於另案有提出上開催告函，袁雲河均知道等語（見本院卷第2宗第105頁），復為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。再參以益鼎公司97年9月18日益專字第097090137號函所稱：「……㈢本公司知悉金江企業社（即被上訴人）因財務問題於93年8月間停止施工，後續工程係由世明公司自行完成」等語，且為兩造所不爭執（見本院卷第2宗第18頁、63頁反面），足證上訴人自93年5月26日起多次發函催告被上訴人改善不正常出工、施工進度落後及瑕疵、缺失之情形，並限期改善缺失，否則即逕行派員修繕。而被上訴人於93年8月17日發函上訴人限期5日內給付第3期計價款，否則暫停施工時，及上訴人於93年8月24日再次發函催告被上訴人改善缺失時，被上訴人尚在工地，直到93年8月29日始停工退場。

㈡證人丁○○於96年8月28日在原審結稱：「我是九十三年四月一日到職，被派到世明公司（即上訴人）承攬國防科技工程擔任現場主任，到九十四年三月才離職，我離職時世明公司承攬國防大學之工程已完工。」、「原告公司（即上訴人）承攬國防大學就把工程發包給金江企業社，我被派駐到現場擔任主任時工程只做了百分之二十、三十。金江企業社在施作時就陸續有人向金江企業社催討債務，是金江企業社施作工作向他人購料，沒有給料款，我有向催討債務之廠商說明這部分款項是金江企業社與他們之事，與世明無關請他們直接找金江企業社處理。……林金江沒有繼續施做系爭工程，原因是他在外不僅積欠料款，而且也積欠工人款項，所以找不到工人，……一開始林金江擅自離開都找不到人，原本現場有二、三位師傅在現場做，但因領不到錢也都走掉了，然後我們以電話找不到人，也發存證信函請他回來繼續施做，他也沒有理會，……林金江離場工程約施做到百分之五十左右。……公司（寄發93年8月23日存證信函）是催促他將尚未完成之工程完成。（問：系爭工程自金江企業社離場後工程如何處理？）世明（即上訴人）只好繼續僱工將工程完成。」等語（見原審訴字卷第377-379頁）；丁○○復於98年1月19日在本院結稱：「（問：上訴人又將系爭工程轉包給被上訴人，依照兩造間合約所定工程期限是指什麼時間到什麼時間，是否要受業主的影響？）工程期限是按照建築結構在跑，上訴人承攬的是一樓以下預埋管線的工程，必須在一樓板灌漿完成後，還要拆除板模，被上訴人才有辦法進去施工，板模拆除後十五天內被上訴人就要完工，被上訴人要將工程完成，被上訴人並沒有按期完成工程，因為他沒有工人可以施工，因為他付不出薪水，我們是按照工程進度比例給報酬，在其他債權人假扣押被上訴人報酬前，他就發生無錢買材料與付工資給工人的情況，我們為了趕工程進度，有先幫他墊付一些錢，跟我接洽的金江企業社的人都是林金江，……林金江常常去工地。被上訴人應該在93年7月（應為8月，見上開㈠所述，下同）停工退場。（問：假如被上訴人停工退場，上訴人有無會同益鼎公司人員會勘被上訴人施作系爭工程的品質及進度？假若有，其結果是否如本院卷二第126-189頁上證八所示，提示？）被上訴人沒有施作完成，益鼎公司要我們自己找人完工，沒做完根本不用會勘，是我們另外找人來接續做，做的差不多才找人會勘。上證八是我們另外找人接續做之後，益鼎公司來會勘還有什麼缺失。當初金江企業社工人施作不良，我們接續做，就是要將不良及漏做的部分修補，益鼎公司在灌漿之前會去看有沒有施工，但不代表他有驗收。（問：系爭工程被上訴人之下游包商，是否有因向被上訴人請領不到工程款而有怠工或停工之情形？例如哪些商家？）林金江來找我計價，我跟他說公司該給的已經給過，他在計價的時候我沒有將公司代墊的錢與他的報酬相抵銷，因為沒有人進來施工，他還要跟我計價，當然不可能給他，像百晨公司、華晨公司、維家公司還有很多家，因為被上訴人沒有給材料款，所以他們就不做，他的工人是找零工來的，只要沒有給工資，他們就不來，他們算是一個月領一次工資。（問：被上訴人於工程期間是否有出入人數不足及工作進度落後情形，而有達系爭合約第三十條之工作能力薄弱，任意停止工工作之適用？）有因工人人數不夠，導致工程進度落後的情形，初期還沒有工作能力薄弱，任意停工的情形，只是出工率不夠，後期是93年6月開始就有發不出工料錢、工資，工作能力薄弱任意停工的情形。（問：被上訴人在停工退場前，就被上訴人出工人數不足及工作進度落後情形，上訴人是否有自行加派人力支援趕工？另被上訴人在停工退場後，就被上訴人未施作之工程及工程瑕疵情形，上訴人是否自行僱工完成？）有派人支援趕工，大概從93年6月就已派人支援，一直到工程完成時為止。被上訴人在93年7月（應為8月）間停工退場後，被上訴人未施作之工程及工程瑕疵情形，上訴人都是自行僱工完成。」等語（見本院卷第2宗第217頁反面、218頁），並經證人林金江於98年2月20日在本院結稱其在工地時含以前丁○○所言均正確，其於93年7月（應為8月）退出工地，其施工時所找的工人部分是臨時工，部分是小包，部分是其員工，4月份薪水拖到5、6月份才給付，7月份完全無法給付薪水報酬，……對於本院卷第2宗第126-189頁（上證八）之照片是當時現場拍照的，沒有錯等語（見本院卷第3宗第8頁反面、第9頁正面），且為兩造所不爭執（見本院卷第2宗第219頁正面，第3宗第9頁正面），堪予採信。

㈢證人即旺達公司派遣到益鼎公司之系統工程師乙○○亦於98年1月19日在本院結稱：「（問：有無在系爭工程擔任何種職務？）我是負責給水及排水工程的系統工程師，我知道系爭工程，……我們是針對世明公司（即上訴人）有無依約完工，做監督的工作，系爭工程進度有落後，有聽說上訴人將工程轉包給金江企業社，我們有催上訴人，我只記得出工不正常，有時候沒有人出工，……我們只負責催世明公司施工。……一般在灌漿的時候都會有人留守現場，防止管線的脫落，但是發現當時沒有人在場，沒有人在場的次數很多，這是在93年7月以前的事情，常常發生系爭工程承包商應該做而沒有做，如管線脫落因沒有人留守而無法銜接修補。」等語（見本院卷第2宗第219頁反面），並為兩造所不爭執，應堪信實。

㈣依系爭契約第4條約定：「工程期限：本工程應於雙方簽訂契約後十日開工，並於合約範圍內之建築完成後十五天內完成。」（見原審訴字卷第1宗第12頁正面、89頁），所謂「合約範圍內之建築完成」係指益鼎公司合約書，「建築完成」係是指整個結構體完成，並為甲○○所是認（見本院卷第3宗第105頁正面）。另系爭契約第30條「甲方（即上訴人）之解約權」第1項約定：「乙方（即被上訴人）有左列各項之一者，甲方得解除本契約，甲方因此而受（損）失，乙方應負賠償之責。如乙方無力賠償時，應由保證人賠償之。乙方違背本契約有重大過失者。乙方工作能力薄弱，任意停止工作，甲方認為不能如期竣工時。」（見原審訴字卷第1宗第14頁反面、94頁）。又系爭契約末段「附註」記載：「所有規範以益鼎合約書為準（含付款辦法）。」（見原審訴字卷第1宗第15頁反面、96頁），可見益鼎公司合約書為系爭契約之基準，亦為系爭契約之一部分。證人林金江雖稱其持有之系爭契約並無是項「附註」約定云云，惟迄未提出其所持有之另份系爭契約為佐，且其既明系爭契約第4條所定「合約範圍內之建築完成」係指益鼎公司合約書（見本院卷第2宗第105頁正面），衡情應會要求上訴人提供益鼎公司合約書以憑辦理，是林金江此部分之證詞，尚難採信。而益鼎公司合約書第16條「契約終止及解除」約定：「⒈乙方（在本合約書係指上訴人，倘作為系爭契約之一部分，則係指被上訴人，下同）履約，有下列情形之一者，甲方（在本合約書係指益鼎公司，倘作為系爭契約之一部分，則係指上訴人，下同）得以書命通知乙方終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失，而甲方因此所遭受之損失，由乙方負擔。……②因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。③無正當理由且在限期內不履行契約者。④查驗或驗收不合格，且無正當理由未於通知期限內依規定辦理，有延誤工期之虞者。⑤未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起未限期內改善者。⑥依乙方履約情況，顯示乙方無力履行本契約者。……⑨有破產、財務不良、或其他重大情事，致無法繼續履約者。……⒉契約經依前款規定終止或解除者，甲方得依所認定之適當方式或洽其他承攬商完成被終止或解除之契約，因此增加之費用，由乙方負擔，甲方並沒收其保證金，停止其在三年內參與承辦甲方工程。」（見原審訴字卷第1宗第116、117頁）。查本件上訴人自93年5月26日起即陸續發函被上訴人，以被上訴人現場施工人員無法正常出工，致工程進度落後嚴重，要求被上訴人增加施工人員；上訴人復以被上訴人之工地領班無法掌握工程品質，要求改善及撤換該領班；上訴人又以F1棟之模板建築已於6月份清理完成，要求被上訴人派工將其套管及接線盒，並要求就泥作部分之缺失限期修繕，惟均未獲置理，嚴重影響工程進度，上訴人乃於93年7月13日派員進駐協助施工，至93年8月29日已無被上訴人之人員在工地施工，上訴人亦無法聯絡被上訴人及所指派之領班等情，已如前述，參以丁○○及林金江均證述被上訴人於93年8月即退場未施工，則上訴人於93年12月29日發函被上訴人，以被上訴人施工作輟無常，自93年8月29日起即無故停工，屢催無效，其已自行派工施作，並依前揭約定解除系爭契約，有被上訴人所不爭執之存證信函可稽（見原審訴字卷第1宗第17-19頁，第3宗第12-15頁），洵屬有據。

七、被上訴人抗辯稱上訴人未給付其第3期計價款暨追加減及設計變更材料款380萬元，其始暫停施工並退場等語，為上訴人所否認。經查：

㈠關於第3期計價款部分：

⒈依系爭契約第24條「驗收及接管」約定：「乙方（即被上訴人）於工程完成時，應即通知甲方（即上訴人）。⒈接獲乙方前項通知後，甲方應於十日內驗收並接管之，經驗收合格時，應於十四日內付清遲包價款。⒉驗收時如有局部不合格時，乙方應即修如式後再行申請甲方複驗。」（見原審訴字卷第1宗第14頁正面、93頁）。並因系爭契約末段「附註」之記載（見原審卷第13頁正面、91頁），而依益鼎公司合約書第9條「工程檢驗及驗收」約定：「……⒉乙方（於系爭契約係指被上訴人）於工程完工或依契約規定達到階段性驗收標準後，乙方得向甲方（於系爭契約係指上訴人）以書面申請驗收，經甲方及業主查核無未完成之工作項目後，方得進行驗收檢驗。……⒍檢驗結果發現工程有瑕疵或不符合本契約規定者，乙方應在十日內無償更換或修改完善。甲方及業主於十日內再行複驗。乙方逾期未能完成，甲方得自行雇工辦理，凡所需之工料費及甲方所遭受之損失概由乙方負擔。甲方得在乙方未領之工程款、保留款或履約保證金內扣除，不足之數由乙方補足。⒎驗收合格後由乙方向甲方申請核發工程竣工證明書，乙方即可依第五條付款辦法申請辦理工程尾款結算及提交完工結算切結書與第三人無糾紛切結書。乙方於施工期間所辦之各期結算估驗單不得作為驗收合格之憑證。……」（見原審訴字卷第1宗第108、109頁），第5條「付款辦法」約定：「（已刪除ａ●⒈）ｂ●⒈本工程依本款所定辦法付款。乙方每期請領工程款時，應將本款相關各項規定之發票、文件或保證等交於甲方，經核對認可並收執後，45天內逕行匯入甲方同意之乙方指定帳戶（扣除匯費）。①估驗款……ｃ●……a.乙方開立統一發票。……b.經甲乙雙方簽認之工程計價/結算單。……d.本契約第九條規定之階段性檢驗報告。……⒉除本契約另行規定外，乙方履約有下列情形之一者，甲方得暫停給付工程價款至情形消滅為止：①履約實際進度因可歸責於乙方之事由，未達預定進度/落後預定進度達百分之三以上者。②履約有瑕疵經書面通知限期改善而未改善者。③未履行契約應辦事項，經通知仍延不履行者。④乙方履約人員不適任，經通知更換仍延不辦理者。……」（見原審訴字卷第1宗第99-101頁），第7條「工程履行」約定：「⒈工程管理……④本工程進行期間，因進度落後或因施工需要必須趕工，乙方應自行增加施工人員、機具或加班，若經甲方或業主作上述要求時，則乙方應即照辦，不得推諉拒絕，並不得脅迫加價。經甲方及業主要求後二日內仍未改善者，甲方得將部分工作收回自理，其所需費用及因造成甲方之損失概由乙方負責償付。……」等字（見原審訴字卷第1宗第102、103頁）。可知被上訴人於階段施工完成時，應以書面通知上訴人檢驗，經上訴人查核無誤，始得進行驗收，而被上訴人請領估驗款須開立統一發票及經兩造簽認之工程計價或結算單。倘檢驗結果發現工程有瑕疵或不符合契約規定者，被上訴人應於10日內無償更換或修改完善，上訴人於10日內再行複驗；被上訴人逾期未能完成，上訴人得自行雇工辦理，凡所需之工料費及上訴人所遭受之損失，均由被上訴人負擔，上訴人得在被上訴人未領之工程款、保留款或履約保證金內扣除，不足之數由被上訴人補足。倘被上訴人施工進度落後，經上訴人要求增加施工人員者，被上訴人應照辦，不得據以追加費用；倘因可歸責於被上訴人之事由，致施工未達預定進度或落後預定進度達3%以上者，或施工有瑕疵經書面通知限期改善而未改善者，或經通知履約而延不履行者，上訴人得暫停給付工程價款至情形消滅為止。

⒉林金江雖於96年4月26日在原審結稱：「承攬工地的現場都是由我在負責，我們是從九十二年十二月底先進場施作，因為原告（即上訴人）趕工契約是九十三年一月份才定的，工程一直做到九十三年七月底，我們約定照施作工程進度請領款，我們有請款到第一期款一百多萬元，到要請領第二期款時，原告工地換了由余經理換成楊主任在負責，在第二期請款原告有變更工程，將地下室PVC管改為EMP管，追加工程部分將近三百萬元，楊主任將款項扣著不讓我們領，他說他會將款項直接發給我們下游廠商，當初世明公司（即上訴人）將牌借給余經理及郭董，我們承攬後要跟南亞買材料，但南亞認為我們公司比較小後來由世明公司出面買，我們約定每期世明公司要給我們工程款要扣百分之三十支付材料款，後來老闆換人之後，不承認我們的約定，所以楊主任不將款項給我們，後來我們寄存證信函給他，我說他凍結我款項我無法繼續做下去，他也沒有理會我，後來我們只好撤離工地。我找了楊主任好幾次，我跟說他至少要把我施作的工程款結清給我，他也沒有給我。……我們離場時益鼎公司已經認定我們施作到百分之八十到九十。」云云，並提出催告上訴人給付第3次計價款暨追加減及設計變更材料款380萬元等字之93年8月17日新竹武昌街郵局第1437號存證信函為憑（見原審訴字卷第1宗第326、331-336頁）。惟林金江於97年11月7日在本院另結稱：「（問：上訴人積欠金江企業社何期何項工程款？金江企業社有無提出請款申請單？）我們只請到兩期款，我記得他積欠的工程款應有五、六百萬元，但房子已經被燒光了，我有提出單據向他申請，第三期計價款是交給楊主任簽收，轉交給上訴人，但上訴人都沒給錢。……我做到第三期已經完成百分之六十，第一、二期都有拿到錢，共完成百之分之三十。……第三期款就可請領400多萬元。」云云（見本院卷第2宗第105頁反面、106頁正面）。又於98年2月20日在本院結稱：「（問：金江企業社完工多少？）我完工百分之八十以上，由第三次計價表可以知道，計價表是交給上訴人請款，上訴人再交給益鼎公司請款。……（問：上訴人有欠你多少工程款？）上訴人第三期工程款三百多萬元沒有發下來，我就無法施工，才退場的。第三期請款單是交給丁○○。」云云（見本院卷第3宗第8頁反面）。由林金江前揭3次證詞觀之，關於被上訴人施作完工之比例即有80%、90%或60%不等之差異，關於可請領之第3期款又有5、600萬元、400餘萬元、300餘萬元等不同之數額，更與存證信函明確記載之380萬元不同，此部分之證詞，已非無疑。

⒊益鼎公司於97年9月18日以益專字第097090137號函復本院略稱：「說明：㈠本公司僅知世明公司（即上訴人）將部分工程交由金江企業社施作，然分包之細節因世明公司未向本公司報告，故對函詢有關世明公司分包金江企業社之工作範圍與金額等事項並不知情。㈡世明公司與本公司共辦理二次合約變更，第一次合約變更於93年5月12日，乃因世明公司更名所致，其餘均悉遵原契約規定辦理；95年6月29日辦理第二次合約變更，此次變更追減合約金額新台幣2,493元，其餘均悉依原契約規定辦理。㈢本公司知悉金江企業社（即被上訴人）因財務問題於93年8月間停止施工，後續工程係由世明公司自行完成，至於是否有施工瑕疵拒絕修補等情事，本公司並無所悉。……」等語，且為兩造所不爭執（見本院卷第2宗第18、19頁、62頁反面），堪予採信。可見被上訴人施工期間，系爭工程並無變更契約之情事，且被上訴人於93年8月間因財務問題而停止施工，後續工程由上訴人完成，益鼎公司不知被上訴人施工之範圍，更遑論能認定被上訴人退場時完工之比例。

⒋證人丁○○已於97年8月28日在原審結稱：「林金江離場工程約施做到百分之五十左右。……林金江離場後約一個月左右時間有回來找過我，我說他說他沒有完成工程如何計價，金江企業社從第一期款項之支付都是我在處理，他離場時候世明公司並未欠金江企業社工程款。金江企業社在離場工程只做了百分之五十。」等語（見原審訴字卷第1宗第378頁），並於98年1月19日在本院結稱：「（問：林金江是否有向上訴人請求第三次計價款及追加減及設計變更材料款380萬元？）有口頭說，但我跟他說要用書面聲請，否則沒有辦法辦理追加減變更設計請款。（問：上訴人與被上訴人計價是否有約定要先益鼎公司付錢之後才會付給金江企業社？沒錯。」等語（見本院卷第2宗第218頁反面、219頁正面）。參以上訴人針對林金江於93年8月17日催請給付第3次計價款暨追加減及設計變更材料款380萬元之存證信函，已於93年8月23日函復略稱其未要求被上訴人變更施作，且被上訴人至今依約無工程款可請領，並要求被上訴人依約履行及配合現場施作等語（見原審訴字卷第1宗第371-374頁）；再揆諸益鼎公司前開函文（見本院卷第2宗第18頁），被上訴人施工期間，益鼎公司與上訴人間並無變更合約設計及內容之情形，僅因上訴人更名而於93年5月12日變更合約，嗣於95年6月29日所為合約之變更，遠在93年8月29日被上訴人退場後近2年，核與被上訴人無關，況益鼎公司對於被上訴人之工作範圍及金額均不知悉，顯無從認定被上訴人退場時已完工之比例。可見在93年1月間兩造締約後，被上訴人施工時起至93年8月29日被上訴人停工退場時止之施工期間，除上訴人與益鼎公司嗣協議變更工程合約而影響兩造計價款，有工程合約變更明細表足憑（見原審訴字卷第1宗第24頁）以外，系爭工程合約或設計、施工範圍及內容等項均無變更之情形。則林金江所述被上訴人退場時，業經益鼎公司認定完工80%至90%，並已交付第3次計價款及追加減及設計變更材料款之請款單予丁○○以向上訴人請款云云，非但與證人丁○○之證詞及益鼎公司之回函不符，且未舉證以佐，尤其林金江原為被上訴人之負責人，邀袁雲河合夥投資被上訴人，同意袁雲河擔任被上訴人之負責人，有另案偽造文書等案件刑事判決足憑（見本院卷第2宗第68頁），又代理袁雲河與上訴人締約，並在系爭工程擔任工地現場負責之人，其基於合夥關係，就被上訴人在本件之勝敗，實有相當利害關係，其此部分之證詞，難免有偏袒被上訴人以圖卸責之嫌，尚難採信。

⒌承前所述，上訴人自93年5月26日起即陸續發函被上訴人，以被上訴人現場施工人員無法正常出工，即可歸責於被上訴人之事由，致施工進度落後，要求被上訴人增加施工人員、改善施工品質、撤換領班，並就泥作部分之缺失，限期被上訴人修繕，惟均未獲置理，嚴重影響工程進度，上訴人乃於93年7月13日派員進駐協助施工，且得暫停給付工程價款予被上訴人，核與前揭益鼎公司合約書第5、7、9條約定並無不合。至被上訴人辯稱已完工80%至90%，或其已完成第3次計價款之施工一節，既未舉證證明其已書面通知上訴人檢驗，並經上訴人查核無誤，且已開立統一發票交付上訴人，及提出經兩造簽認之工程計價單為憑，即與前揭系爭契約第24條、益鼎公司合約書第5條約定不合。是則上訴人以被上訴人尚未完工，拒絕給付所謂第3次計價款，洵屬有據。

㈡關於追加減及設計變更材料款部分：

⒈依系爭契約第16條「圖說或實際不一致」約定：「⒈在工程進行期間，如發現實際情況與圖說不一致時，或原設計有錯誤或遺漏等（寺），或地質有變動時，乙方（即上訴人）應即通知甲方（即上訴人）監工人員洽定解決辦法。

⒉由於上項原因，因而變更工程內容，工期和造價應由甲乙雙方協議用書面訂定之。」，第17條「工程變更」約定：「⒈甲方於必要時，得變更工程之設計及內容，其因此而需變更承包造價及工期，甲乙方協議用書面訂定之。」。可知工程之設計及內容有變更時，致工期及造價需變更者，應由兩造協議，並以書面方式訂定之。又因系爭契約末段之「附註」記載，而依契約一部分之益鼎合約書第4條「工程價款」約定：「……ａ●⒉本工程屬總價承包，除依本契約第十五條規定辦理變更外，不得要求追加減。」，第15條「契約變更及轉讓」約定：「⒈……②總價承包之工程，除非因設計變更或施工範圍變更，不得以任何理由辦理契約工程價款追加（減）或展延工期。……⑥乙方（即上訴人）於執行本契約過程中，倘有任一事件須追加工程費或展延工期，乙方須於該事件發生之日起十五天內向甲方（即益鼎公司）申請核可，逾期不辦理視同乙方承認無辦理追加工程費或展延工期之必要。……⑧契約變更，經雙方同意，作成書面記錄，經簽名或蓋章後，即刻生效。」等字（見原審卷第98、115、116頁）。可知系爭工程屬總價承包，除因設計變更或施工範圍變更外，不得辦理追加減款或展延工期，倘被上訴人欲追加工程費或展延工期，尚須於該事件發生起15天內向上訴人申請核可，逾期視同承認無辦理追加工程費或展延工期之必要。倘經雙方同意變更者，應以書面記錄，經雙方簽章後始生效。

⒉承上所述，林金江以口頭向上訴人之工地主任丁○○請領追加減及設計變更材料款時，已遭丁○○所拒，並要求提出書面申請（見本院卷第2宗第218頁反面），合於上開約定。況被上訴人迄未舉證證明兩造有協議變更工程之設計及內容或施工範圍而以書面方式訂定變更契約，致有追加減工程費之情形，除上訴人與益鼎公司嗣協議變更工程合約而影響兩造計價款，有工程合約變更明細表足憑（見原審訴字卷第1宗第24頁）以外，參以前揭益鼎公司函文（見本院卷第2宗第18頁）亦明在被上訴人施工期間，上訴人與益鼎公司間並無變更契約之等情，依前開說明，被上訴人請求上訴人給付系爭工程追加減及設計變更材料款云云，既無書面記錄可佐，自乏所據。退步言之，縱令系爭工程有變更設計及內容或施工範圍之情形，因被上訴人未舉證其已於事發起15日內向上訴人申請核可，亦視同被上訴人承認無辦理追加工程費之必要，即無從請求上訴人給付所謂追加減及設計變更材料款。

㈢綜上所述，上訴人屢次要求被上訴人增加施工人員、改善施工品質、撤換領班及修繕泥作部分之缺失，均未獲置理，被上訴人甚至於93年8月29日停工退場，則系爭工程顯係可歸責於被上訴人之事由，致施工進度嚴重落後及有缺失，上訴人依約除得暫停給付工程價款外，並得自行雇工辦理，並得在被上訴人未領之工程款、保留款或履約保證金內扣除其因此支出之工料費及損失；更何況被上訴人未依約定方式申請上訴人驗收及請款，兩造又無書面協議變更工程之設計及內容或施工範圍，自無追加工程費可言。尤以被上訴人於93年8月29日停工退場前，早已發生財務困難之問題，無法支付臨時工及下游包商之工資、材料費，致渠等無施工及供貨之意願，此觀丁○○前揭證詞及益鼎公司上開函文自明。是則被上訴人以上訴人未給付其所謂之第3期計價款暨追加減及設計變更材料款380萬元，其始停工退場云云，殊屬無據。上訴人拒絕給付該款，並無不合。

八、上訴人又主張被上訴人因無故停工退場，系爭工程未完成部分及缺失部分，均由其僱工接續完成及修繕，因而支出4,006,353元，扣除已支付被上訴人之第1、2期工程款2,106,251元，及未施作應付工程款部分，尚額外支出2,472,830元等語，為被上訴人所否認。經查：

㈠上訴人主張其將系爭工程轉包予被上訴人，工程總價含稅為525萬元，其已給付被上訴人第1、2期工程款2,106,251元（976,605＋26,237＋1,070,291＋33,118＝2,106,251）等語，業據提出被上訴人未予爭執之系爭契約、計算明細表、工程估驗請款單據、益鼎公司合約書、工程標單、被上訴人開立之發票、上訴人給付被上訴人之工程款支票、結算單、臨時電費分攤費用、電費通知及收據聯、臨時水費分攤費用、水費收據等件為證（見原審訴字卷第1宗第12-16、21-23、89-167頁，本院卷第2宗第63頁反面）；並經證人丁○○於96年8月28日在原審結稱前開損害金額計算明細表上之資料，除賠償總額2,472,830元不清楚外，其餘均屬實等語（見原審訴字卷第1宗第379頁）；復經證人林金江於97年11月7日在本院結稱被上訴人確已領到第1、2期工程款2,106,251元，錢直接分配給下包商等語，且提出第2期工程款支票為憑（見原審訴字卷第1宗第337、338頁，本院卷第2宗第106頁正面），堪信上訴人前揭所稱為實。

㈡上訴人所稱被上訴人於93年8月29日停工退場後，其就未完工部分，另僱用原來被上訴人所找之臨時工繼續施工及修補原施工瑕疵部分，共支出4,006,353元等語，業據提出代付明細表、請款單、工程合約變更明細表、修改材料費及工資表、支出明細對帳表、報價單、收據、請款單、保管單、估價單、出貨單、發票、工資表、雜項費用支出單、送貨單、進退貨明細表、客戶交易明細表、工程聯絡單、工程計價單、內部聯絡單及地下室會勘紀錄等件為證（見原審訴字卷第1宗第25、168-294頁，本院卷第2宗第126-189頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷第2宗第63頁反面、191頁正面），且經證人丁○○於98年1月19日在本院結稱：「（問：被上訴人停工退場，上訴人有無會同益鼎公司人員會勘被上訴人施作系爭工程的品質及進度？假若有，其結果是否如本院卷二第126-189頁上證八所示提示）？被上訴人沒有施作完成，益鼎公司要我們自己找人完工，沒做完根本不用會勘，是我們另外找人來接續做，做的差不多才找人會勘。上證八是我們另外找人接續做之後，益鼎公司來會勘還有什麼缺失。當初金江企業社工人施作不良，我們接續做，就是要將不良及漏做的部分修補，益鼎公司在灌漿之前會去看有沒有施工，但不代表他有驗收。……被上訴人未施作之工程及工程瑕疵情形，上訴人都是自行僱工完成。（問：提示原審卷一第209-266頁，是否你任職期間上訴人自行僱工完成的支出收據明細及憑證？）沒錯，都是。」等語（見本院卷第2宗第218頁、219頁正面）；復經證人乙○○於同日結稱：「（問：何時與上訴人世明公司一起會勘系爭工程？提示本院卷二第126-189頁，是否現場會勘的缺失部分？）93年11月才去會勘，在地下室地板灌漿前，有去會勘過，確認他有沒有施作，不算是驗收，只能算是施工中的檢查，在地下室地板灌漿之前，就要先作地下室埋管的工程，埋管之後會做地下室地板灌漿，接著做牆面與地板的灌漿，灌漿後等水泥乾後二十一天才把模板抽出來，把地上物清空，上訴人公司還要做管線試通的確認，一般在灌漿的時候都會有人留守現場，防止管線的脫落，但是發現當時沒有人在場，沒有人在場的次數很多，這是在93年7月以前的事情，常常發生系爭工程承包商應該做而沒有做，如管線脫落因沒有人留守而無法銜接修補。（問：是否知道系爭工程管線脫落導致工程有瑕疵，是何時去修補？）93年11月以前去會勘，發現有工程瑕疵，我們就叫上訴人去修補。對於修補的費用無法評估，但是修補的費用因為需要將原來瑕疵的部分去除，所以費用會比原本花費的人工費用及材料費還要高。」等語（見本院卷第2宗第219頁反面、第220頁正面）；又經證人即上訴人前員工丙○○於同日結稱：「……因為金江企業社埋設的管件沒有經過益鼎公司驗收過，上訴人找我們去的，那時候我在上訴人公司上班，工作到94年10月間離開，系爭工程是做到94年5月多。……93年6、7月才知道公司將系爭工程轉包給金江企業社做，我們是做其他地方的水電工程，因為已經灌漿完成，我們拿圖面來核對，發現金江企業社埋管線的管路位置不對，且排水不通，我們是拆開重做，工、料更多。（問：金江企業社施作的瑕疵是在哪裡？）應該做廁所的管線，結果卻做到停車場，所以只好整個打掉重做。還有排水管不會通，還要去通管路，還有阻塞。馬桶的地下管線也移位，與設計圖不同。牆面底下的排水溝，排水孔的位置也不符合圖面。其他瑕疵很多。（問：提示原審卷一第265-294頁單據，是否接續及修補的工程單據？）他沒有做的部分我有寫統計表，如原審卷一第267頁，其他單據都是接續及修補工程的單據，工料、材料都在裡面。（問：如果施工都不對的話，為何會給第一、二期款？）第一、二期款只是看金江企業社有沒有施工，至於管線是否埋對，要等到灌漿以後才會知道。」等語（見本院卷第2宗第220頁），被上訴人既對乙○○、丙○○之證詞不爭執（見本院卷第2宗第220頁），益證丁○○此部分之證詞亦屬實。再者，證人林金江亦於98年2月20日在本院結稱：……我在工地時含以前丁○○所講的話正確。……（問：提示本院卷二第126-189頁，有何意見？）照片是當時現場拍照的，照片沒有錯」等語（見本院卷第3宗第8頁反面、9頁正面），參以益鼎公司97年9月18日益專字第097090137號函所稱：「……㈢本公司知悉金江企業社（即被上訴人）因財務問題於93年8月間停止施工，後續工程係由世明公司自行完成」等語，且為兩造所不爭執（見本院卷第2宗第18頁、63頁反面），應認上訴人此部分之主張，為可採信。

㈢林金江雖證稱被上訴人完工後，益鼎公司都會拍照試水，被上訴人無施工瑕疵，否則益鼎公司不可能灌漿，上訴人不可能於被上訴人退場後，僱用原來被上訴人所找之臨時工繼續施工云云（見本院卷第2宗第105頁反面），惟與丁○○、乙○○、丙○○之前揭證詞不符，自難採信。至林金江所稱被上訴人離開工地時，尚留有1個貨櫃，1台貨車被丁○○扣著未交還，上訴人未歸還1台電腦乙節（見原審訴字卷第1宗第326頁，見本院卷第3宗第9頁正面），非惟為上訴人所否認，且經丁○○結稱林金江積欠樊榮公司點工之工資，乃將袁雲河之貨車抵押予樊榮公司，嗣袁雲河前來尋車，並告以有報失竊，該車未離開工地，嗣工人有歸還車予袁雲河；另確有1個貨櫃，一直催促林金江取走，林金江未理會，嗣系爭工程施做完畢，由國防大學把之處理掉等語（見原審訴字卷第1宗第378頁，見本院卷第2宗第217頁反面），並為被上訴人所不爭執（見原審訴字卷第1宗第379頁，本院卷第2宗第219頁正面），堪予採信。

㈣按「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。」、「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2項之規定解除契約，並請求損害賠償。」，民法第502條第1、2項、第503條分別定有明文。查系爭契約第4條定有工程期限，應於雙方簽訂契約後10日開工，並於合約範圍內之建築完成後15天內完成，被上訴人之現場工地負責人林金江亦知所謂「合約範圍內之建築完成」係指益鼎公司合約書所定整個結構體完成（見本院卷第2宗第105頁正面），此乃因全部興建工程完工期限為業主國防部所要求，俾利如期供國防大學使用，益鼎公司承攬該工程後，分包各項工程之下游包商於施作時亦應受其拘束，並定有完工期限，倘被上訴人未於益鼎公司合約書所定期限內完工，即不能達系爭契約之目的。是則上訴人自93年5月26日起陸續發函被上訴人，以被上訴人現場施工人員無法正常出工，作輟無常，致工程進度落後嚴重，工地領班無法掌握工程品質，要求增派施工人員、改善施工品質、撤換領班及限期修繕泥做部分缺失等項，被上訴人均未置理，因被上訴人工作力薄弱，上訴人乃於93年7月13日派員進駐協助施工，惟被上訴人仍於93年8月29日無故停工退場，雖經上訴人數度催請履約無效，乃依系爭契約第30條第1項第1款約定，並按附註條款而依益鼎公司合約書第5、7、9條約定，於93年12月29日發函被上訴人解除契約，自行派工施作被上訴人未完工部分，亦合於上開民法第502條第2項、第503條之規定。又上訴人於被上訴人無故停工後，僱工繼續施作被上訴人未完成部分，及修補被上訴人已施作而有缺失部分，共支出4,006,353元，已如上述，因被上訴人原承包價含稅為525萬元，扣掉追減工程1,610,226元，有94年5月5日工程合約變更明細表可稽（見原審訴字卷第1宗第24頁），實際總價為3,639,774元（5,250,000－1,610,226＝3,639,774），而上訴人已支付被上訴人第1、2期工程款2,106,251元，則未施作部分應付工程款為1,533,523元（3,639,774－2,106,251＝1,533,523）。準此，上訴人因被上訴人停工而代為施作及修繕之費用為2,472,830元（4,006,353－1,533,523＝2,472,830），此即上訴人受有另行僱工施作額外支出之差價，有損害金額計算明細表足憑（見原審訴字卷第1宗第21頁），並經證人丁○○確認屬實（見原審訴字卷第1宗第379頁），上訴人自得據以請求被上訴人如數賠償。

九、從而，上訴人依系爭契約第30條第1項第2款約定及民法第502條第2項、第503條規定，請求被上訴人給付其2,472,830元與自視為起訴之支付命令送達翌日即95年5月26日（見原審促字卷第27頁）起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決予以廢棄，改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。

民事第十七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。