97年度建上字第92號｜民事：確認履約保證債權不存在｜裁判日期：98 年 04 月 22 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　97年度建上字第92號上　訴　人　偉倫營造股份有限公司法定代理人　甲○○ 被上訴人　　榮民工程股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　李家慶律師梅芳琪律師邊國鈞律師上列當事人間請求確認履約保證債權不存在事件，上訴人對於中華民國97年7月31日臺灣臺北地方法院96年度建字第111號第一審判決提起上訴，本院於98年4月8日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：上訴人請求於兩造間之台灣台北地方法院97年度審建字第85號工程款事件終結前停止本件之訴訟，惟按停止訴訟須訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者為其要件，查本件係關於訴外人中央信託局股份有限公司信義分公司（下稱中信局）履約保證金之義務應否履行之事件，二者之法律關係不同，亦非以該工程款訴訟之法律關係為先決要件，自無停止本件訴訟之必要。又上訴人已於96年8月7日解散，其清算人為甲○○，有臺灣臺北地方法院98年2 月24日北院隆民安97年度司字第150號在卷可稽（本院卷第152頁），是上訴人以甲○○為法定代理人提起本件訴訟，即無不合，合先說明。貳、實體方面：一、上訴人起訴主張：㈠伊與被上訴人所屬營建施工處於民國93年1 月30日就「東西向快速公路八里新店縣第一優先後續路段第2-3A標工程全套管基樁部份」（下稱基樁工程）簽立工程契約，再於同年10月就基樁工程之橋樑下部結構工程（下稱橋樑下構工程）另簽訂工程契約。伊依前揭工程合約第9條第1項約定，伊委由訴外人中信局出具契約金額5%之履約保證金連帶保證書（下稱履約保證書）予被上訴人，資為上開工程之履約保證。嗣於施工期間，雙方就基樁工程於95年6月16日辦理第1次變更追加，變更內容為原約250cm∮基樁減作、追加250cm∮樁底灌漿，追加工程金額為新台幣（下同）3,431,191 元；復於95年7 月5日辦理第2次變更追加，追加P67～P44擋土措施，追加工程金額為6,189,776元；並於95 年間辦理橋樑下構工程之變更追加，追加鋼筋續接器工作，追加工程金額為419,031元。㈡惟被上訴人於96年4月3日竟以伊喪失履約能力為由，發函終止上開二項工程合約，並於96年4 月11日發函要求中信局支付履約保證金2,410, 500元，顯有不當。蓋上開二項工程中基樁工程部分（含2次變更追加工程），伊已完成99.9%，並完成基樁工程第1次追加工作250cm∮樁底灌漿工程，及第 2次變更追加工程P67～P44擋土措施。而依工程契約第7條第2項約定，橋樑下構工程係採實作實算數量計價，伊亦已全部完成，被上訴人自不得執未完工為由終止合約。故被上訴人事後將非屬原工程合約範圍內之工項發包予其他廠商施工，所衍生費用概與伊無關。㈢再者，本件工程履約保證金性質係屬「違約金」，參酌系爭契約第9條「履約保證」條款第1項第3 款之約定及行政院公共工程委員會所定「押標金保證金其他擔保作業辦法」第 8條第1 款之規定：「保證金之種類如下：一、履約保證金，保證廠商依契約規定履行之用。」得依施作工程進度為酌減，被上訴人僅得依未完工比例就履約保證金一部不予發還而已，而依原證 9、13由被上訴人所估驗及核准之計價單及監工月報表，得證伊就基樁工程已完成99.9 %，又一原證12、13由被上訴人所估驗及核准之計價單及監工月報表，得證伊就橋樑下構工程已完工，依該比例計算，被上訴人至多僅得請求履約保金6, 911元，以期公平，被上訴人逾此部分之履約保證金債權不存在。㈣被上訴人主張之墩柱及帽樑修飾工程，確非兩造合意內容，則上訴人當時表示俟業主驗收後，若經判認確係可歸責於上訴人之事由所造成，再另行施作，顯亦難認有合約第9條第1項第3款第5目所約定之：「無正當理由兒而不履行契約一部分或全部者」之情事。系爭工程至96年12月18日至20日之期間，以接近完工，於該期間僅留3 名工人於工地，本即無所謂無法履行契約之事。㈤上訴人否認被上訴人所主張其對上訴人有高達4371萬6525元之損害賠償請求權。況單以被上訴人所自認，上訴人就系爭工程至少尚有14,266,453元之債權，已經被上訴人於被證 1之書狀第四項（現繫屬臺北地方法院97年度審建字第85 號）中所自認，上訴人自得以此金額與本件系爭保證金債權加以抵銷，經抵銷後即可解除系爭履約保證責任等情。㈥聲明：確認被上訴人對於上訴人關於「東西向快速公路八里新店線第一優先後續路段第2-3A標工程」全套管基樁部分及橋樑下部結構工程之履約保證金債權不存在。二、被上訴人則抗辯略以：㈠依基樁工程及橋樑下構工程契約第30條第2 項均約定：「如乙方（即上訴人）有下列違約行為或任何其他可歸責乙方之事實，經甲方（即被上訴人）通知限期改善而乙方未於期限內改善至甲方滿意為止時，…甲方得不經催告及任何法律或行政程序，逕行終止或解除契約：…。⒒乙方及其員工工作能力薄弱、不勝任、不誠實或不合作、不聽從甲方之指示工作者。⒓不遵照甲方之要求設計施工，或有不能圓滿完成工作之虞者。⒔不遵守本契約文件規定者。⒕其他可歸責乙方之事實。」㈡而上訴人自95年9 月間起違反上開契約情形如下：㈠橋樑下構工程部分，經業主交通部台灣區國道新建工程局（下稱國工局）於95年10月12日第2-3A標工程第9518次施工檢討會項次第9517- 04項，認墩柱、帽樑修飾作業應儘速施作等情，經伊以95年10月19日（）-A83-786號備忘錄通知上訴人儘速施作，上訴人仍不配合且不聽從伊之指示施作。㈡伊再以95年10月24日（）-A83-797號備忘錄，催促原告儘速施作，上訴人仍不配合，僅派四名施工人員施作基樁工程、橋樑結構工程，致影響堤防復舊及結構修飾之進度情形。㈢上訴人超用伊所提供之鋼筋達1126.135公噸。㈣上訴人於95年12月18日至20日期間降低工率，僅派工三名，完全無法滿足工地工作進度之需求，甚於95年12月21日，將所有工作人力完全撤出工地。㈢因上訴人遲不施作基樁工程及橋樑下構工程之堤防復舊及墩柱帽樑修飾等工項，經催告無效後，伊依契約第30條第2 項約定，再以96年3 月30日（）-A83-151號備忘錄，限上訴人於96年4月4日前改善未果，上訴人竟將工作團隊全部撤離，顯無法完成工作，伊以96年4月3日營建工字第0960001360號函逕行終止契約，是本件因可歸責於上訴人之事由，致終止契約，依系爭契約第9條第1項第3款第6目約定，伊不發還履約保證金，且本件履約保證金係屬「違約定金」性質，一經上訴人違約，伊自得沒入履約保證金。縱使上訴人認履約保證金係屬違約金性質，伊將上訴人未完工之工程，另行發包由其他廠商施作之費用高達3,343,050 元，逾上訴人請求履約保證金2,410,500 元，上訴人自不得要求伊發還等語，資為抗辯。㈣按本件「基樁工程」及「橋樑下構工程」契約第9條第1項第3 款均明訂：「乙方有下列情形之一者，履約保證金及其孳息不予發還。」故在上開契約約定下，上訴人所交付之履約保證金，其目的在於確保本工程契約之履行，於契約順利履行時，被上訴人應將保證金退還；惟倘上訴人有契約第9 條第1項第3款所定之違約或無力完工不能履約時，被上訴人即得沒收保證金，可見雙方訂約時係以該履約保證金為本工程契約不履行之損害賠償擔保，參諸最高法院77 年台上字767號判決及90年台上字1136號判決意旨，本件上訴人所提出之履約保證金應屬「違約定金」之性質，故在上訴人有不履行契約之違約情形時，不論被上訴人是否受有損害，被上訴人均得行使該履約擔保之權利，並將未解除之履約保金全額沒收。再者，本件「基樁工程」及「橋樑下構工程」契約第 9條第1項第3款所訂符合「履約保證金及其孳息不予發還」之情況尚包括：「違反政府採購法第65條規定轉包者（第2 目）」、「偽造或變造契約或履約相關文件，經查明屬實者第4目）」、「未依規定延長保證金之效期者（第11 目）」等，然上訴人若有違反上開約定條款，對被上訴人而言可能不會發生任何損失，故參酌上開約定條款，亦可知本工程約定之履約保證金，係為確保上訴人履行本工程契約而設，具有違約定金之性質，不論被上訴人是否受有損害，被上訴人均得行使該履約擔保之權利，非屬民法所規定之違約金。㈤況查，被上訴人已因可歸責於上訴人之事由而受有損害：縱如（假設語）上訴人所主張，履約保證金之性質非為違約定金云云。惟就系爭「基樁工程」及「橋樑下構工程」契約，上訴人就鋼筋材料超用、混凝土超用、型鋼及鋼鈑租金、型鋼遺失、BG14吊裝及安衛稽查、墩柱梁帽修飾及復舊工程、堤防邊坡修復機具及相關材料費、工區餘土清運及鄰近道路復舊（級配材料費）、安全網、零星材料、鋼鈑遺失、電費、鄰近道路復舊（AC材料費）、竣工圖委外繪置費用、重型爬梯（加大）4組、五股鄉公所罰款、P44及P45 帽樑拆模等項目，對被上訴人均負有損害賠償責任（賠償金額即高達4,371萬6,525元），該部分被上訴人已於97年10月1 日另案對上訴人起訴請求（參被上證1號），且上訴人於該案98年3月26日在台北地院之言詞辯論程序中，已對於第15項之項目及金額承認（被上證6 號），是上訴人對被上訴人應負之損害賠償責任，已遠超過系爭工程剩餘未解除之241萬500元履約保證金，故縱被上訴人沒入上訴人所餘之履約保證金，亦不足賠償被上訴人之損失。㈥聲明：上訴人之訴駁回。三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，其上訴聲明：㈠原判決廢棄，㈡確認被上訴人對於上訴人關於「東西向快速公路八里新店線第一優先後續路段第2-3A標工程」全套管基樁部分及橋樑下部結構工程之履約保證金債權不存在。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項：㈠、上訴人與被上訴人之營建施工處於93年1 月30日簽訂「東西向快速公路八里新店線第一優先後續路段第2-3A標工程全套管基樁部份」工程契約，兩造並於同年10月間另簽訂「東西向快速公路八里新店線第2-3A標工程橋樑下部結構工程」契約，此有工程契約在卷可稽（原審卷一第16至49頁）。㈡、兩造就基樁工程部分，於95年6月16日辦理第1次變更追加，追加金額3,431,191 元，將原250 cm∮基樁減作，追加250cm∮樁底灌漿；95年7月5日辦理第2次變更追加，追加金額6,189,776元，追加 P67～P44擋土措施。兩造就橋樑下構工程，於95年間辦理第1次變更追加，追加金額 419,031 元，追加鋼筋續接器工作等情。此有工程變更設計追加減帳簽認單、工程契約變更簽認單在卷可稽（原審卷一卷第53至55頁）。㈢、上訴人就基樁工程及前後2 次變更追加與橋樑下構工程，依工程契約第9條第1項第1 款之約定，由中信局出具保證書，提供相當於契約金額5%之履約保證金予被上訴人，此有上訴人與中信局簽訂之委任保證契約在卷可稽（原審卷一50至52頁）。㈣、被上訴人依基樁工程及橋樑下構工程契約第9條第1 項第4款約定，已依上訴人申請陸續發還75 %之履約保證金，僅餘最後1期25%即1,607,500元、321,000元，以及基樁工程第1次變更追加之履約保證金172,000元、第2 次變更追加之履約保證金31萬元，均未發還予上訴人。此有履約保證金連帶保證書在卷可參（本院卷第87至第90頁）。㈤、被上訴人認上訴人喪失履行契約之能力，而以96年4月3日營建工字第0960001360號函終止契約，並以96年4 月11日營建工第096 0001449號函請中信局給付履約保證金2,410,500 元，此有上開函文在卷可稽（本院卷第56 頁至第58頁）。五、得心證之理由：上訴人主張除基樁工程尚有0.1%未完成，其餘工程皆已完成，被上訴人應依未完成工程之比例扣減履約保證金，確認被上訴人對系爭工程之履約保證金債權不存在，惟為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。則本件兩造爭點為：㈠本件履約保證金性質如何？㈡上訴人是否已經依約完工？㈢被上訴人終止契約是否合法？㈣上訴人確認被上訴人對其就系爭工程之履約保證金債權不存在，有無理由？茲析述如下：㈠、按所謂履約保證金性質，參酌最高法院77 年度台上字第767號及90年度台上字第1136號判決意旨，係指契約當事人之一方以確保契約之履行，而交付他方之金錢或其他代替物，作為不履行契約損害賠償之擔保。依本件基樁工程及橋樑下構工程契約第9條第1項第1 款約定：「乙方（指上訴人）應於決標日起10日內提供相當於契約金額5%之履約保證金。履約保證金由乙方以現金…或取具銀行之書面連帶保證…為之…如經認定乙方有第3 款違約情事，甲方（指被上訴人）得依照保證條款，不另經任何法律或行政程序而逕行函請保證機構依照需要沒收履約保證金，或變賣所繳有價證券，乙方不得異議。」同條項第3 款約定：「乙方有下列情形之一者，履約保證金及其孳息不予發還。其情形不宜全部發還者，甲方得一部分不予發還」，同條項第4 款則約定：「除另有規定外，按本工程施工進度計價百分比分4 期發還，每期發還25% ，最後一期應俟本工程全部完工，經甲方正式驗收合格，且無待解決事項後30日內，一次無息發還。」則上開約款自屬違約定金之約定。再參酌本件「基樁工程」及「橋樑下構工程」契約第9條第1項第3 款所訂符合「履約保證金及其孳息不予發還」之情況尚包括：「違反政府採購法第65條規定轉包者（第2 目）」、「偽造或變造契約或履約相關文件，經查明屬實者（第4 目）」、「未依規定延長保證金之效期者（第11目）」等。然上訴人若有違反上開約定條款，對被上訴人而言可能不會發生任何損失，故參酌上開約定條款，亦可知本工程約定之履約保證金，係為確保上訴人履行本工程契約而設，具有「違約定金」之性質，不論被上訴人是否受有損害，被上訴人均得行使該履約擔保之權利，非屬民法所規定之違約金。亦即並非在事後發生有違約事由時，始向上訴人為請求之違約金，是本件履約保證金自與違約金之性質不同，故上訴人主張本件履約保證金係屬違約金云云，自屬無據。而履約保證金發還與否，自應依本件系爭契約條款之規定而決定，亦即倘上訴人如期完工，且未發生系爭契約第9條第1項第3 款所約定之違約，或無力完工不能履約等情事，被上訴人依約自應退還履約保證金。至於上訴人即使發生違約事由，履約保證金是否一部發還，仍應由被上訴人決定之。㈡、又依基樁工程與橋樑下構工程契約第24條第1、2、3、9項分別約定：「乙方履約所完成之標的，應使其符合契約規定，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」、「乙方應依契約規定於預定完工日前或完工當日，將完工日期書面通知甲方。甲方應即會同乙方，依據契約及圖說等核對完工之項目及數量，以確定是否完工。」、「乙方應於完工後7 日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料，送請甲方審核。」、「本工程經甲方正式驗合格，由甲方將完工證明書發給乙方，並發還履約保證金」。是本件系爭工程是否完工，端視上訴人是否向被上訴人辦理申報完工事宜，並經被上訴人驗收確認符合契約規定，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，待被上訴人核發完工證明書後，始謂符合契約約定之完工。而上訴人主張其已完成基樁工程99.9 %及橋樑下構工程之全部云云。惟依橋樑下構工程契約施工補充說明第6條第6項約定：「本工程施工期間，如因乙方施工不良或檢驗不合格部分，乙方應負責重做，所有重做所需費用均由乙方自行負責，並不得要求任何補償。」（原審卷二第37頁），上訴人自負有依被上訴人指示施作工程之義務，然業主國工局於95年10月12日第2-3A標工程第9518次施工檢討會項次第9517- 04項檢討，認為墩柱、帽樑施工完成之後續修飾等作業應儘速施作等情（見原審卷一第95頁），上訴人卻以墩柱、帽樑修飾部分，應待國工局驗收時再行施作置辯云云（見原審卷一第227、228頁），惟迄未為任何履行作為，足見上訴人就橋樑下構工程並未全部完工，上訴人自行主張完工，自為無理由。又上訴人於起訴時自承基樁工程尚有堤防復舊207M未施作（原審卷一10頁），並提出基樁工程詳細計價單為證（原審卷一第10頁、第63頁），於本院亦自認上述基樁工程詳細計價單為其所製作（本院卷第26頁），可見基樁工程亦未全部完工。抑有進者，上訴人並未就基樁工程及橋樑下構工程向被上訴人申報完工，並經被上訴人核發完工證明書，此為上訴人所自認（本院卷第72頁背面），何況，被上訴人另抗辯上訴人所未施作完成之部分，應包括「墩柱帽樑修飾及復舊工程」項目、「工區餘土清運及鄰近道路復舊」項目及「上訴人在原契約外另行破壞公有設施應回復原狀部分」，而非僅「基樁施工整地及復舊」工項而已，而上訴人復未能證明其已完成上開各項工作，則上訴人主張已全部完工云云，自無可採。㈢、次查，依契約第30條第2 項之約定：「如乙方有下列違約行為或任何其他可歸責乙方之事實，經甲方通知限期改善而乙方未於期限內改善至甲方滿意為止時，或乙方破產，進行清算或其他情形，使甲方認為乙方已喪失履行本契約之能力時，甲方得不經催告及任何法律或行政程序，逕行終止或解除契約。」 ⒈本件被上訴人接獲國工局指示進行墩柱、帽樑施工完成之後續修飾作業，先以95年10月19日（）-A83-786號備忘錄（原審卷一91頁），通知上訴人應儘速施作，上訴人拒未辦理，被上訴人再以95年10月24日（）-A83-797號備忘錄（原審卷一102 頁）催告上訴人儘速施作後續復舊及修飾等作業，亦未獲置理，詎上訴人於95年12月21日將所有人力撤離，被上訴人再以95年12月26日（）-A83-942號備忘錄（原審卷一108頁）催促上訴人施作未果，嗣被上訴人復以96年3月30日（）- A83-151號備忘錄（原審卷一110頁），要求上訴人於96年4月4日前限期改善，惟上訴人未於期限內改善，且撤離施工團隊，是上訴人既無正當理由拒不履約，被上訴人以96年4月3日營建工字第0960001360號函終止契約（原審卷一第56頁），自屬合法。 ⒉至上訴人辯以被上訴人未如期交付部分工程款及將上訴人向協力廠商租用8 片鐵板用於橋樑上構工程，故其並非無故暫停施作云云。惟按「承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物。」最高法院50年台上字第2705號著有判例，又最高法院89 年台上字第237號判決意旨亦謂：「民法第505條第2項雖規定：『工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。』惟該條項之適用以工作係分部交付者，始有適用，例如以一定單價之標的物，定期繼續給付及定期計算。‧‧‧再承攬人完成契約所定工作之義務與交付完成物之義務，係屬二事，依民法第490條、第505條第 1項之規定，承攬人於工作完成後，始得請求報酬，已如前述，承攬人不得以定作人未提出報酬為由，而拒絕工作之著手（或續行），承攬人負有先完成工作之義務，殆無疑義。」縱認上訴人上開抗辯事由為真，惟上訴人身為承攬人，就本件承攬契約本負有先完成工作之義務，不得以被上訴人未給付部分報酬或其他爭議情事為由，拒絕繼續施作本件工程之工作項目，是上訴人執此為停工事由，顯違反承攬人先行履約之義務，亦係違反本工程契約第9條第1項第3款第5目：「無正當理由而不履行契約一部分或全部者」之規定，其上開之主張，自屬無理由。㈣、再查，上訴人既有契約第9條第1項第3 款之違約事由存在，被上訴人依同條項第2 款之約定，本可沒收履約保證金。但本件上訴人就系爭工程之履約保證金，係上訴人委由中信局出具履約保證金連帶保證書代之，此有委任保證契約及履約保證金保證書在卷足憑（原審卷一第50至52頁、第59至62頁），亦為上訴人所不爭執，可見上訴人實際並未繳納系爭履約保證金2,410,500 元予被上訴人，則上訴人對被上訴人並無履約保證金之返還請求權存在。又依該履約保證金連帶保證書所載，該保證責任係發生於被上訴人依契約規定認有不發還上訴人履約保證金之情形，中信局一經被上訴人書面通知，必須在保證總額範圍內，依通知之金額如數撥付，該履約保證金連帶保證書一式二份，被上訴人及中信局各執一份等情，有上開履約保證金連帶保證書可稽，故該履約保證金連帶保證書所發生之法律關係，係存在於被上訴人及中信局二人之間，並非存在於本件兩造當事人之間，應堪認定。是本件被上訴人係認上訴人有上開違約事由，乃以書面向中信局請求撥付2,410,500元履約保證金（原審卷一第57 頁），而非發函向上訴人為請求，益見本件上訴人對被上訴人並無履約保證金之返還請求權存在，則上訴人請求確認被上訴人對其就系爭工程之履約保證金債權不存在云云，自屬無理由。上訴人雖主張其對被上訴人仍有未計價金額、保留款及押標金等債權，單以被上訴人所自認，上訴人就系爭工程尚有14,266,453元之債權（見本院卷第186 頁背面），其得主張抵銷，經抵銷後既已解除系爭履約保證金責任云云，惟該履約保證金連帶保證書所發生之法律關既僅係存在於被上訴人及中信局之間，而非存在於本件兩造當事人之間，則縱使上訴人對被上訴人有債權存在，亦不得對之主張抵銷，上訴人所為抵銷之主張為不可採。㈤、又查，被上訴人抗辯：本件依基樁工程契約之工程詳細價目單記載上訴人應負責基樁施工整地及復舊，且基樁工程契約施工補充說明第12條明訂：「本工程有部分基樁作業位於堤防護坡處位置，廠商施工前應至現場了解，基樁施工平台、堤防護坡保護及復舊等費用，含於基樁施工整地及復舊單價內」（原審卷二第155、158頁、），惟上訴人拒不施作樑柱帽樑修飾及復舊工程項目等工項，經被上訴人合法終止契約後，被上訴人再行發包予富立營造股份有限公司、萬晟開發工程有限公司及百鴻營造有限公司施作，此有工程契約及工程詳細價目表在卷可參（原審卷一第250至至259頁、原審卷0000- 000頁），雖上訴人否認被上訴人轉包工程合約之真正，惟本件依上訴人施作基樁施工整地及復舊工項之詳細計價單所示（原審卷一第63頁第7 項），該工項之契約價值為14,131,250元，扣除上訴人已完成668M依單價16,150元計價為10,788,200元後，上訴人尚未完成之契約金額高達3,343,050元（計算式：14,131,250－10,788,200＝3,343,050，原審卷一10頁之附件一），遠超過履約保證金2,410,500 元之數額，是縱依本件工程契約第9 條第1項第3款後段之約定，上訴人亦不得請求被上訴人一部發還履約保證金。又就系爭「基樁工程」及「橋樑下構工程」契約，上訴人就鋼筋材料超用、混凝土超用、型鋼及鋼鈑租金、型鋼遺失、BG14吊裝及安衛稽查、墩柱梁帽修飾及復舊工程、堤防邊坡修復機具及相關材料費、工區餘土清運及鄰近道路復舊（級配材料費）、安全網、零星材料、鋼鈑遺失、電費、鄰近道路復舊（AC材料費）、竣工圖委外繪置費用、重型爬梯（加大）4 組、五股鄉公所罰款、P44及P45帽樑拆模等項目，對被上訴人均負有損害賠償責任（賠償金額高達4,371萬6,525元），該部分被上訴人已於97年10月1 日另案對上訴人起訴請求，案號為台北地院97年度審建字第85 號（參被上證6號），上訴人於該案98年3 月26日在台北地院之言詞辯論程序中，已對於第15項之項目及金額承認（同被上證6 號），是上訴人對被上訴人應負之損害賠償責任已超過剩餘未解除之241萬500元履約保證金，故縱被上訴人沒入所餘之履約保證金，亦不足賠償被上訴人之損失等語（本院卷第160 頁背面）。而上訴人則主張：上訴人對被上訴人仍有未計價金額、保留款及押標金債權，單以被上訴人所自認，上訴人就系爭工程尚有14,266,453元之債權（本院卷186 頁背面）等語，各執一詞，惟不論何造主張為正確，究係兩造間關於本件工程款之訴訟，有待台北地院97年度審建字第85號解決，而本件係有關中信局之履約保證金保證書之訴訟，不論上訴人不履約是否造成被上訴人損害，又損害額是否逾履約保證金數額，均不影響被上訴人要求中信局依履約保證金保證書應盡之義務，系爭「履約保證金」為履行契約之擔保，其性質核屬「違約定金」，已如前述，不論被上訴人是否受有損害，只要上訴人有違約情事，被上訴人即得行使該履約擔保之權利，並將未解除之履約保證金全額沒收，上訴人既有前述之違約情事，被上訴人函請中信局依履約保證金保證書應盡之義務履行，依法自無不合，從而，本件上訴人之主張為不可採。六、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人對於上訴人關於「東西向快速公路八里新店線第一優先後續路段第2-3A標工程」全套管基樁部分及橋樑下部結構工程之履約保證金債權不存在，為無理由，應予駁回，原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認與判決之結果均不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　22　　日民事第二庭審判長法　官吳謙仁法　官李瓊蔭法　官蘇瑞華正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　22　　日書記官高澄純附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院97年度建上字第92號

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