臺灣高等法院97年度抗字第1038號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　97年度抗字第1038號

抗告人

甲○○

上列抗告人因與相對人台灣土地銀行股份有限公司間聲明異議事件，對於中華民國97年5月12日臺灣臺北地方法院97年度促字第218 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，民事訴訟法第136條第1項定有明文。又按民事訴訟法第138 條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之。設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。如為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時發生送達之效力。又所謂住所，即以久住之意思住於一定地域之謂；所謂居所，乃以暫時目的所居之場所。又不能依民事訴訟法第136條、第137條之規定為送達者，固得依同法第138 條之規定為寄存送達，惟應受送達人之住居所、事務所或營業所現已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原處所為寄存送達，最高法院88年度台抗字第539號、88年度台抗字第251號裁判要旨參照。

二、本件相對人以抗告人向其借款到期未清償為由，向原法院聲請對抗告人核發支付命令，經原法院以97年度促字第218 號核發支付命令，並依抗告人戶籍地址「台北市○○區○○路90巷1 號」向抗告人送達，於民國（下同）97年1月9日寄存於台北市政府警察局萬華分局莒光派出所，有戶籍謄本及送達證書附於原審卷可稽。惟查以抗告人為用戶名稱者確在高雄市自95年9月份起至97年8月份止，有以0000000 號市內電話每月十數通以上撥出紀錄等情，業據抗告人提出之中華電信股份有限公司通話明細清單及本院依職權調查之中華電信公司高雄營運處代號附卷可證，且查抗告人亦確為高雄市○○區○○路126巷111號7 樓之所有權人，亦有抗告人提出之建物謄本在卷可查，是以抗告人既在高雄市擁有不動產，復有長期在高雄市使用市內電話之紀錄，則抗告人主張伊自89年以後即以上開高雄地址為唯一住居所，早已搬離原戶籍上開台北市址等語，應可採信，從而抗告人雖未辦理戶籍地址變更登記，然「台北市○○區○○路90巷1 號」既非抗告人之住居所，則原法院請郵務人員將上開支付命令依該址送達，未晤本人、同居人或受僱人而寄存台北市政府警察局萬華分局莒光派出所，依前揭說明，尚不生合法送達之效力。抗告人稱伊於97年4 月29日向台灣高雄地方法院民事執行處詢伊被查封原因始知有上開支付命令等語，則抗告人於97年5月1 日具狀向原法院對上開支付命令提起異議，顯未逾20日之不變期間。從而，原法院以抗告人逾期提出異議，而以裁定駁回抗告人之異議，於法即有未合。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，應廢棄原裁定，由原法院更為適法之處理。

三、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492 條、第95 條、第78條，裁定如主文。

民事第五庭