臺灣高等法院97年度抗字第1040號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　97年度抗字第1040號

抗告人

陽信商業銀行股份有限公司

法定代理人

乙○○

相對人

中國龍唱片事業有限公司

相對人

兼 上

法定代理人

丙○○

相對人

甲○○

抗告人因與相對人間通知行使權利事件，對於中華民國97年4月2

9日臺灣士林地方法院97年度聲字第541號所為裁定提起抗告，本

院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定以：抗告人之本案訴訟未獲全部勝訴確定，且抗告人迄未撤回假扣押執行，不屬於訴訟終結之情形。則抗告人聲請法院通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明，於法不合。乃裁定駁回抗告人之聲請。經核無不合。

二、抗告意旨略以：民事訴訟法並未規定須本案全部勝訴或全部敗訴，亦即在一部勝訴一部敗訴之情形亦屬為訴訟終結。原裁定認定抗告人未獲全部勝訴確定，即不屬訴訟終結，係限縮該條款解釋。若未獲全部勝訴確定不屬於訴訟終結，仍應撤回假扣押執行及撤銷假扣押裁定，對於假扣押債權人於本案勝訴部分須另再聲請強制執行，不僅債權人須再重複繳納執行費，亦將使假扣押債務人有趁隙脫產之機會。更何況在本案訴訟終結後，催告受擔保利益人行使權利之目的，即在使受擔保利益人於訴訟終結權利確定後對其所受損害有所主張，即使受擔保利益人未於期限內主張損害，其損害賠償請求權仍不消滅，法律上另有救濟途徑可主張等語。

三、按返還擔保金，依民事訴訟法第106條準用同法第104條第1項第3 款規定，訴訟終結後，法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院始得裁定返還擔保金。次按因假扣押所供之擔保，係為擔保受擔保利益人因不當假扣押所受損害而設。倘執行法院已依假扣押裁定債權人之聲請實施假扣押執行，債權人並已就假扣押所保全之請求提起本案訴訟，則在該本案訴訟終結前，受擔保利益人是否受有損害，尚未確定，在假扣押裁定撤銷及假扣押執行撤回前，受擔保利益人仍有可能繼續發生損害，其損害額亦尚未能確定，自不能強令受擔保利益人行使其權利。故在假扣押債權人已聲請假扣押執行，並已提起本案訴訟之情形下，債權人依民事訴訟法第106條準用第104條第1項第3款規定，聲請裁定返還提存物時，必待本案訴訟已終結，並已撤銷假扣押裁定及撤回假扣押執行，始得謂與該條款所定之「訴訟終結」相當。最高法院96年台抗字第753號、95年台抗字第318號裁判要旨參照。

四、經查，抗告人前以臺灣士林地方法院假扣押裁定就相對人之財產於新台幣1,695,555 元之範圍內為假扣押，嗣抗告人就假扣押保全之請求提起本案訴訟，相對人應連帶給付抗告人1,659,555元及自民國95年2月28日起至清償日止，按年息4.5%計算之利息，有原法院95年度裁全字第1955號裁定、民事起訴聲請狀、原法院內湖簡易庭96年度湖簡字第1966號確定判決在卷可按。兩造間本案訴訟固已判決確定，惟抗告人尚未撤銷假扣押裁定及撤回假扣押執行，揆諸前開說明，不得謂屬於民事訴訟法第104 條第1項第3款所定之訴訟終結。是以，抗告人依據民事訴訟法第104 條第1項第3款規定，聲請原法院定一定期間催告相對人行使權利，於法未合。抗告意旨稱本案一部勝訴一部敗訴亦屬於訴訟終結之情形云云，惟就抗告人敗訴部分，受擔保利益人仍有可能繼續發生損害，其損害額亦尚未能確定，自不能強令受擔保利益人行使權利。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

民事第二庭