臺灣高等法院97年度抗字第1095號

• 裁判案由: 假處分
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 07 月 31 日
• 法官: 林敬修、藍文祥、黃騰耀
• 原告: 乙○○

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　97年度抗字第1095號抗　告　人　乙○○
上列抗告人與相對人甲○○間假處分事件，對於中華民國97年5
月29日臺灣板橋地方法院97年度裁全字第2424號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、相對人於原法院聲請意旨略以：
㈠第三人黃寶鏞於民國（下同）70餘年間，成立「匯得企業管理顧問有限公司」（下稱匯得公司），且擔任負責人，然黃寶鏞以該公司經營直銷業務，從事違法吸金等違反銀行法之犯罪行為，受害人數近萬人，黃寶鏞竟畏罪潛逃，臺灣臺北地方法院於（下稱臺北地院）79年12月28日發布通緝，於92年7月5日因追訴時效完成，而獲免訴判決。受害人等為向黃寶鏞求償，爰成立「匯得利自救委員會」，後於80年5月30
日成立「鴻豐開發股份有限公司」（下稱鴻豐公司），由鴻豐公司受讓受害人等對於黃寶鏞之損害賠償請求權，金額共約新台幣（下同）4億餘元，向黃寶鏞進行求償。而鴻豐公
司之股東計13名，由何漢生擔任董事長，其餘董事分別為抗告人乙○○及、劉紀群、朱許英、徐邱月霞，監察人則為馮德元及相對人甲○○。
㈡鴻豐公司於求償過程中，竟有鍾羅翠苓（前任「匯得公司」台中分公司之負責人）執總額4億5千餘萬元之執行名義，對於檢察官所扣黃寶鏞之存款（約1億餘元）予以強制執行，
鴻豐公司為保障全體受害人之權益，即時聲請參與分配，現由臺北地院民事執行處受理中（案號：90年度執字第10020
號）。
㈢嗣因鴻豐公司未實際營業，而遭主管機關裁定解散，應行清算程序，惟因公司章程對於清算人並無規定，故依公司法第322條規定，應由公司之董事擔任清算人，故鴻豐公司之清
算人計有何漢生、抗告人乙○○、劉紀群、朱許英及徐邱月霞等五名，而公司內部清算事務之執行，應取決於過半數清算人之同意，然清算人朱許英未經全體清算人過半數同意，自行於97年2月1日召開臨時股東會，決議略以：「選任乙○○一人，為鴻豐公司之清算人。針對臺北地院90年度執字第10020號、94年度執字第1456號強制執行案件撤回。針對鍾
羅翠苓代位黃寶鏞對黃春臨請求不當得利事件，撤回參加訴訟之程序。」
㈣清算人朱許英未經全體清算人過半數同意，自行召開臨時股東會，洵屬無召集權人所召集之股東會，故鴻豐公司97年2
月1日臨時股東會之決議欠缺成立要件，當然無效。上開97
年2月1日鴻豐公司臨時股東會決議既然不生效力，故抗告人乙○○現非鴻豐公司唯一之清算人，鴻豐公司之清算人仍為何漢生、抗告人乙○○、劉紀群、朱許英及徐邱月霞等五名；則針對台北地院90年度執字第10020號強制執行事件及其
餘相關案件，抗告人乙○○均不得聲明承受訴訟及聲明撤回。反之，若抗告人乙○○自行於上開案件承受訴訟，並表示撤回參與分配或撤回訴訟，受害範圍涉及七千多名之被害投資人，層面廣大且無他途可茲補救。
㈤況鴻豐公司部分之股東及董事遭他人收買，竟主張不欲向第三人黃寶鏞求償，如鴻豐公司不參與分配，則受害人必求償無門，鴻豐公司甚至違背受害人所託，則所有利益均歸於第三人鍾羅翠苓，第三人黃寶鏞與鍾羅翠苓乃共犯結構，企圖讓廣大受害者血本無歸，而鴻豐公司面臨內憂外患，伊身為鴻豐公司之監察人，為保障公司及受害人之最大利益，前因鴻豐公司之股東廖金泉（持有鴻豐公司之股份1200股，占鴻豐公司全部股份12%，且已達1年以上）之請求，循司法途徑以保障公司及股東權益。抗告人汲汲營營欲擔任鴻豐公司唯一負責人，且欲於撤回鴻豐公司之相關訴訟及強制執行，顯然違背鴻豐公司之利益，抗告人於95年間在未召開股東會之情形下，任意捏造鴻豐公司於95年6月10日及同年8月20日之股東會會議紀錄，業經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）95年度訴字第1159號民事判決該二次之股東會決議不成立，且抗告人亦因此涉犯偽造文書及背信等案件，已遭起訴。又鴻豐公司於97年2月1日所召開之股東會，其所為之決議涉嫌掏空公司資產，係屬違反法令之決議，應為無效，且該決議乃處分鴻豐公司「全部資產（即鴻豐公司現於法院之訴訟、執行案件所涉及之財產）」，未經股東會特別決議通過，不生效力，自不得片面由抗告人撤回所有執行案件及訴訟。而參與系爭股東會決議之股東，於抗告人執行該股東會決議並與第三人鍾羅翠苓和解後，自第三人鍾羅翠苓處所分得之利益，本亦應歸屬於鴻豐公司之債權人，將之據為己有，亦有侵占之嫌，綜上，股東會決議撤回鴻豐公司現於法院之訴訟、執行案件之議案，違反法令，洵屬無效，自應禁止債務人行使清算職權，況抗告人已向原法院陳報為清算人（即原法院97年度司字第76號），抗告人已隨時可以撤回鴻豐公司之訴訟案件及強制執行事件，本件應有聲請定暫時狀態假處分之必要，且有急迫之情，爰陳明願供擔保聲請假處分等語。二、原裁定意旨略以：依相對人提出之鴻豐公司股東名冊影本、章程影本、公司變更事項登記表影本、網路公示公司登記資料影本、97年2月1日股東會會議記錄影本、請求書影本、第三人鍾羅翠玲之名片與其寄發與黃寶鏞之存證信函影本、群業律師事務所律師函影本及相關訴訟資料影本，已足堪認有相當之釋明，且抗告人為清算人並無報酬，亦未陳報受有損害，顯見抗告人未因本件假處分而受有損害，故無庸提供擔保而逕裁定准許假處分之請求。
三、抗告意旨略以：
㈠鴻豐公司於97年2月1日召開臨時股東會，依合法程序重新選任伊為鴻豐公司唯一清算人，已經向臺灣板橋地方法院陳報獲准被查，並向經濟部辦理印鑑變更且經核准備查在案。
㈡清算人本均有權代表公司，可為公司召開臨時股東會，此外，清算人是在公司進行清算程序階段的執行及對外代表機關，公司的最高意思機關仍為股東會。因此鴻豐公司法定清算人之一朱許英在97年2月1日依據法律程序召集之臨時股東會自屬合法，該次股東會中經鴻豐公司過半數股份數之股東出席並決議選任抗告人為清算人合法。
㈢97年2月1日之臨時股東會，經以發行股份總數過半數股東出席，經出席股東表決權過半數之決議，同意鴻豐公司願意與鍾羅翠苓對於第三人黃寶鏞之民事糾紛達成和解，並撤回臺北地院90年度執字第10020號執行案件之參與分配，屬公司
自治事項，應予尊重。
㈣伊經選任為鴻豐公司清算人後，已於97年5月29日召開97年
度第二次臨時股東會，若禁止伊進行清算，恐面臨主管機關裁罰，且鴻豐公司有可能被利用作為違法吸金或詐財工具。爰請求廢棄原裁定，駁回相對人禁止伊以鴻豐公司清算人身分行使清算事務之職權之聲請，或准許伊供擔保後撤銷假處分。
四、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分；前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限；民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。末按
民事訴訟法第538條所謂爭執之法律關係，有定暫時狀態之
必要者，係指因避免重大之損害或因其他情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要者而言，此必要之情事即為假處分之原因，應由聲請假處分之人，提出相當證據以釋明之，苟不能釋明此種情事之存在，即無就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要（最高法院22年抗字第1099號判例參照）。又假扣押為保全程序而非確定私權之訴訟程序，請求及假扣押之原因雖應釋明，或於釋明不完足時，供法院所定之擔保以補釋明之不足，但債權人本案債權是否確實存在，則非保全程序所應審認之事項，此於定暫時狀態之處分準用之，此觀民事訴訟法第526條、第533條、第538條之4之規定自明。五、經查，相對人主張：伊為鴻豐公司之監察人，清算人朱許英未經全體清算人過半數同意，自行召開臨時股東會，並選任抗告人為鴻豐公司之清算人，該次臨時股東會之決議欠缺成立要件，當然無效，業據提出群業律師事務所律師函影本、鴻豐公司97年2月1日股東會會議記錄影本為證，抗告人則抗辯：伊係經合法程序選任為鴻豐公司唯一清算人，顯見相對人就其與抗告人間有爭執之法律關係，已為相當之釋明。至就有必要定暫時狀態處分之原因，相對人亦已釋明：前開臨時股東會亦決議「針對臺北地院90年度執字第10020號、94
年度執字第1456號強制執行案件撤回。針對鍾羅翠苓代位黃寶鏞對黃春臨請求不當得利事件，撤回參加訴訟之程序。」，如抗告人表示撤回參與分配或撤回訴訟，受害範圍涉及七千多名之被害投資人，層面廣大且無他途可茲補救等語，並提出臺北地院92年度訴緝字137號刑事判決、90年度執字第
10020號分配表影本、本院82年度上更㈠字第398號刑事判決影本、第三人鍾羅翠玲之名片與其寄發與黃寶鏞之存證信函影本、97年2月1日股東會會議記錄影本、請求書影本、士林地院95年度訴字第1159號民事判決影本、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官96年度蒞字第20420號補充理由書影本等為證
，抗告人亦不否認前開臨時股東會決議將撤回臺北地院90年度執字第10020號執行事件之參與分配，縱認相對人之釋明
有所不足，惟相對人既陳明願供擔保以代釋明，本院認足補其釋明之欠缺，其聲請定暫時狀態之處分應予准許。從而，原裁定審酌抗告人因本件假處分所受之損害，係清算人之報酬、車馬費等，惟因抗告人為清算人並無報酬，亦未陳報受有損害，顯見抗告人未因本件假處分而受有損害，故未命相對人供擔保而裁定准許假處分之請求，核無不合。抗告意旨謂臨時股東會召集程序合法及臨時股東會所為決議均合法云云，惟乃實體上問題，應待兩造間之本案訴訟解決，尚非得據為對原裁定不服之理由。另抗告意旨雖請求准許供擔保後撤銷假處分，惟按「聲請定暫時狀態處分之債權人，因相對人之行為受有損害，其損害雖非不得以金錢賠償之，惟如賠以金錢並無法防止發生重大損害或避免急迫之危險或其他相類情形時，即難謂得以金錢之給付替代該項處分（最高法院96年台抗字第40號裁定意旨參照），本院審酌抗告人為使鍾羅翠苓得以分配較多之款項，於95年間在鴻豐公司未召開股東會之情形下，任意捏造該公司於95年6月10日及同年8月20日之股東會會議紀錄，因而涉有偽造文書及背信等罪嫌，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官提起公訴，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官96年度蒞字第20420號補充理由書影本
在卷足憑，如准許抗告人供擔保後撤銷假處分，抗告人並進而撤回臺北地院90年度執字第10020號執行事件之參與分配
，非但將使鴻豐公司之股東無法自黃寶鏞現有之財產受償，且有可能因無法再查得黃寶鏞其他財產，致無法求償之虞，甚而影響鴻豐公司對抗告人所涉偽造文書及背信等罪嫌之追訴，揆諸前開說明，抗告人請求供擔保後撤銷假處分，自不應准許。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至抗告人所稱若禁止其進行清算業務，將造成主管機關裁罰或鴻豐公司可能遭人利用吸金云云，惟抗告人就此並未舉證以實其說，且此並非保全程序所應審認之事項，附此敘明。
據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　31　　日民事第三庭
審判長法　官 林敬修
法　官 藍文祥
法　官 黃騰耀
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣1000元。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　1 　　日書記官 秦仲芳