臺灣高等法院97年度抗字第1417號

• 裁判案由: 發還擔保金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 09 月 16 日
• 法官: 黃豐澤、蕭艿菁、林麗玲
• 法定代理人: 己○○
• 原告: 宏諦實業股份有限公司法人

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　97年度抗字第1417號抗　告　人　宏諦實業股份有限公司
法定代理人　己○○
上列抗告人因與相對人俊泰製衣有限公司間聲請發還擔保金事件，對於中華民國九十七年六月三十日臺灣板橋地方法院九十七年度聲字第一二七四號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、按在因假扣押供擔保之情形，必須於訴訟終結後，供擔保人證明已定二十日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院始應依供擔保人之聲請裁定返還擔保金，此觀民事訴訟法第一百零六條前段準用同法第一百零四條第一項第三款規定即明。
二、本件抗告人聲請及抗告意旨略以：伊前以原法院九十年度存字第一九五八號提存書提存假扣押擔保金新臺幣（下同）九十五萬四千元，並對相對人之財產聲請強制執行在案。茲因兩造間之本案訴訟業經判決伊勝訴確定，伊以存證信函定二十日以上期間催告相對人行使權利，惟相對人於九十一年五月六日向主管機關辦理解散登記致無法送達，經原法院於九十七年三月六日以九十六年度簡聲字第一五一號民事裁定准予對相對人之五位法定代理人為公示送達，並登載於國內新聞紙，已為合法催告，然相對人迄未行使權利，爰依前開規定聲請發還擔保金等語。
三、經查，抗告人前遵原法院九十年度裁全火字第三四二八號裁定提供擔保金九十五萬四千元，聲請原法院以九十年度執全字第一八四０號對相對人之財產在二百八十六萬一千四百二十元範圍內予以假扣押執行在案，嗣兩造間之本案訴訟（原請求給付二百八十六萬一千四百二十元，後減縮聲明請求給付二百七十五萬二千一百六十九元），業經原法院以九十年度訴字第一０六二號判決抗告人勝訴確定，而前開假扣押執行經原法院九十一年度執字第一二八二三號調卷執行，於九十二年十月二日分配完畢，抗告人分配金額為四萬七千七百八十八元並已收取，此有上開假扣押裁定（見原法院卷第七頁）、民事判決暨確定證明書（見原法院卷第八至十三、十四頁）在卷可稽，並據原法院調取上開卷宗核閱屬實，堪認訴訟已終結。
四、次按對於無訴訟能力人為送達者，應向其全體法定代理人為之。法定代理人有二人以上，如其中有應為送達處所不明者，送達得僅向其餘之法定代理人為之，民事訴訟法第一百二十七條定有明文。查，相對人業經主管機關以九十一年五月六日經授中字第二０七九六五號函解散登記在案，且未向法院聲報清算人及清算終結，有卷附有限公司變更登記表（見原法院卷第十五至十六頁）、原法院辦理民事電話查詢登記表（見原法院卷第二三頁）可稽，依公司法第一百十三條準用同法第七十九條規定，相對人之全體股東即戊○○、丙○○、丁○○（原名游玉柳）、甲○○、乙○○等五人即為法定清算人，而為相對人之法定代理人。是抗告人催告相對人行使權利，除有應為送達處所不明者外，應向相對人全體法定代理人為之。次查，抗告人以存證信函定二十日以上期間催告相對人行使權利，其中法定代理人甲○○部分業於九十六年十一月二十二日送達，由甲○○之母張李葉代為收受，有掛號郵件收件回執在卷可稽（見原法院九十六年度簡聲字第一五一號卷第十三頁左上方，下稱公示送達卷）；乙○○部分，抗告人在上開公示送達聲請程序中，原民事公示送達聲請狀記載乙○○之住所為「臺北縣樹林鎮○市○○○里○○
鄰○○路45巷31號」，嗣於民事陳報狀內已更改乙○○之住所為「臺北縣樹林市○○街102巷4號」，抗告人亦對該住所重新送達，而於九十七年一月十六日由乙○○之夫甲○○代為收受，有存證信函及掛號郵件收件回執在卷可稽（見公示送達卷第四三、四四頁）；另丙○○部分已於九十六年十一月二十二日送達，此有掛號郵件收件回執在卷可稽（見公示送達卷第十三頁右上方），雖該回執所載收件人姓名為「張德盛」，惟「張德盛」與「丙○○」係屬同一人，僅係於九十六年一月五日變更姓名，有戶籍謄本可憑（見原法院卷第三六頁），且此係抗告人依據具有公示對抗第三人效力（公司法第十二條參照）之有限公司變更登記表所載而為，難期待抗告人事前知悉，難謂該送達不合法。是抗告人主張已將催告通知合法送達相對人法定代理人甲○○、乙○○、丙○○，堪以採信。又戊○○部分：抗告人前對戊○○寄送存證信函，但遭以「遷移不明」而退回，此有郵寄信封在卷可稽（見公示送達卷第十三頁下方），嗣經原法院以九十六年度簡聲字第一五一號民事裁定准予對戊○○為公示送達，並登載於國內新聞紙，自已為合法送達。惟抗告人前依丁○○戶籍地址苗栗縣後龍鎮海口七十一號寄送存證信函，因不在，經以「逾期招領」而遭退回，此有戶籍謄本（見原法院卷第三七頁）、郵寄信封（見公示送達卷第十四頁上方）在卷可憑，可見相對人法定代理人丁○○並非應為送達處所不明，不符合公示送達之要件，雖原法院就丁○○部分以前開裁定併准為公示送達，然與民事訴訟法規定之送達不合，自難認此部分合法送達，而生催告行使權利之效果。是則抗告人既未依民事訴訟法第一百二十七條規定，對於相對人之法定代理人全體為行使權利之催告，即與民事訴訟法第一百零六條準用同法第一百零四條第一項第三款規定之聲請返還擔保金要件不符，即不應准許。原法院裁定駁回抗告人之聲請，理由雖不盡相同，然結論則無不合。從而，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年 　　9　　月　　16　　日民事第十庭
審判長法　官 黃豐澤
法 官 蕭艿菁
法 官 林麗玲
正本係照原本作成。
不得再抗告。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　17　　日書記官 陶美玲