臺灣高等法院97年度抗字第66號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　　97年度抗字第66號

抗告人

新力博德曼音樂娛樂股份有限公司

法定代理人

乙○○

相對人

全彤國際事業股份有限公司

法定代理人

甲○○

抗告人因與相對人間返還提存物事件，對於中華民國96年12月6

日臺灣臺北地方法院96年度聲字第4433號所為裁定提起抗告，本

院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：㈠抗告人於民國96年9月7日向原法院民事執行處聲請撤回93年度執全午字第2603號假扣押強制執行，始於96年9 月20日去函催告相對人行使權利，抗告人催告相對人行使權利時，已符合民事訴訟法第104 條第1項第3款所定之訴訟終結後之要件。㈡本件假扣押強制執行因第三人異議與債務人（即相對人）間無債權存在而執行無著，而本案強制執行亦經原法院民事執行處於96年8 月27日以96年度執午字第46763 號通知本案執行無結果，而發回本案支付命令及確定證明書正本予抗告人，是相對人既無任何財產或債權供假扣押或本案強制執行，相對人自無任何損害發生，應屬「供擔保之原因消滅」，抗告人亦符合民事訴訟法第104條第1項第1 款之規定而得聲請返還提存物。㈢相對人曾於93年12月10日書立同意書予抗告人，同意抗告人取回因本件假扣押裁定所提存之擔保金，是抗告人亦符合民事訴訟法第104 條第1項第2款規定，得聲請返還提存物等語。

二、原裁定以：抗告人聲請對相對人為假扣押及本案執行部分，雖因第三人異議與相對人間無債權存在而執行無著，然抗告人未撤回該等假扣押及本案之強制執行，業經調閱原法院93年度執全字第2603號、96年度執字第46763 號執行案卷查核明確。則抗告人催告相對人行使權利時。尚難謂應供擔保原因之保全程序已屬訴訟終結，相對人因此所受假扣押執行之損害已足特定，故抗告人於訴訟未終結前即定相當期間通知相對人行使權利，相對人因系爭保全程序所受之損害尚未確定，該行使權利之催告通知自不合法。又抗告人雖對相對人取得確定支付命令為執行名義，然抗告人於聲請假扣押裁定時所主張債權內容與上開支付命令債權內容不盡相同，亦難認抗告人已獲本案訴訟判決確定。抗告人復未證明相對人同意返還上開提存物等情，抗告人之聲請不符返還提存物之要件，乃駁回抗告人返還提存物之聲請。

三、按有下列各款情形之一者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書：應供擔保之原因消滅者。供擔保人證明受擔保利益人同意返還者。訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者。民事訴訟法第104條第1項定有明文。查抗告人主張伊已於96年9月7日向原法院民事執行處撤回假扣押強制執行，並催告相對人行使權利，符合民事訴訟法第104 條第1項第3款情形，提出民事撤回假扣押強制執行聲請狀為證，查該民事撤回假扣押強制執行聲請狀係於96年9月7日提出於原法院，該狀內容略以：抗告人前於93年11月22日依原法院93年度裁全字第6776號民事裁定提供擔保聲請假扣押執行，經原法院以93年執全午字第2603號受理在案，今因已聲請本案強制執行，茲聲請撤回假扣押強制執行。原裁定未及審酌，抗告意旨指摘原裁定此部分不當，求予廢棄，非無理由。爰由本院廢棄原裁定，應由原法院另為妥適之裁定。另抗告人於抗告程序中主張相對人出具同意書同意伊取回提存物，符合民事訴訟法第104 條第1項第2款之規定云云，經查，抗告人僅依據民事訴訟法第104 條第1項第3款規定向原法院聲請裁定返還提存物，相對人是否確實同意返還，應由抗告人提出相當資料，聲請原法院而非抗告法院裁定返還提存物，併此敘明。

四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492 條規定，裁定如主文。

民事第二庭