臺灣高等法院97年度智上字第3號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 97年度智上字第3號

上訴人

艾訊股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

孔繁琦律師

訴訟代理人

顏維助律師

複代理人

楊凱吉律師

被上訴人

永備資訊股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

張秀夏律師

上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十六年十一月二十一日臺灣臺北地方法院九十五年度智字第一Ｏ五號第一審判決，提起上訴，本院於九十八年三月二十四日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：「Disk Array磁碟陣列軟硬體」、「ExBoot軟體」及「NAS軟體」（下稱DAS、EXB、NAS軟體，合稱系爭軟體）為被上訴人所研發，被上訴人為系爭軟體之著作權人。被上訴人於民國（下同）九十二年間即完成系爭軟體授權產品之研發，並生產及對外銷售系爭磁碟陣列產品予上訴人。被上訴人於九十三年間將相關技術移轉予上訴人，兩造並於九十四年一月一日簽訂「產品授權生產契約書」及「軟體委託開發契約書」（下合稱系爭契約），由被上訴人將系爭軟體有償授權予上訴人製造及銷售。依系爭契約第一條約定，授權金以上訴人銷售授權製造之產品銷貨毛利百分之四十計算，每月結算予被上訴人，授權期間一年（自九十四年一月一日起至九十四年十二月三十一日）。兩造確認被上訴人為系爭產品軟體之權利人。系爭契約書約定被上訴人對上訴人之授權為「非專屬授權」，即技術移轉以使上訴人達到順利銷售授權產品之目的已足， 並未成立EXB專屬授權關係。被上訴人除擁有系爭產品之開發使用文件資料、原始光碟及原始碼外， 已將相關文件資料交付上訴人， 並已完成DAS、EXB、NAS 軟體之產品技術移轉予上訴人之契約上義務。上訴人因而得以長期生產銷售系爭各項產品。上開授權期滿後，兩造重新議定系爭軟體授權金，將比率提高為銷售毛利百分之四十五，授權期間為一年，兩造雖未正式簽訂契約書，上訴人仍依此原則給付九十五年一月份權利金予被上訴人，堪認為兩造同意為續約之意思表示。嗣兩造於九十五年四月二十八日簽訂DAS之「產品授權生產契約書 」（下稱系爭DAS永久授權書）， 上訴人同意一次給付被上訴人五十九萬六千四百元作為DAS永久授權金。 惟上訴人自九十五年二月起即未給付系爭軟體之授權金。DAS之永久授權金亦拒絕給付。被上訴人因上訴人不履行支付上開授權金之義務，於九十五年四月十八日以存證信函方式，告知上訴人自九十五年五月一日起終止EXB、NAS之授權生產及銷售行為，但上訴人於九十五年五月間仍繼續不法重製被上訴人之著作權產品販售牟利。又被上訴人於事前事後均未曾以書面同意上訴人將EXB軟體無條件授權予他人， 亦不曾同意上訴人以自己名義與訴外人日本IGS,Co.Ltd（下稱IGS公司）簽署「Software License Agreement」（下稱系爭授權契約）， 由上訴人專屬授權予IGS公司，更不曾同意上訴人向IGS公司收取五十萬美元授權費。詎上訴人未徵得被上訴人同意，以軟體所有權人自居， 於九十三年十一月三十日與IGS公司簽署系爭授權契約， 擅將被上訴人所有之EXB軟體之著作權以美金五十萬元代價授權予IGS公司使用， 則上訴人侵害被上訴人所有EXB軟體之著作權， 應負損害賠償責任。綜上，被上訴人得請求上訴人給付九十五年二月至四月份之系爭軟體授權金、DAS之永久授權金、 對IGS公司授權EXB之權利金、九十五年五月間對被上訴人所有 EXB軟體侵權行為所得利益之損害賠償。爰本於系爭契約之法律關係及著作權法第八十八條之規定，求為命上訴人應給付被上訴人一千八百一十六萬九千七百九十七元及自九十五年十月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決（被上訴人於原審請求二千零二十七萬零二百七十五元，及其中一千八百八十萬七千九百五十元自九十五年八月一日起、其中一百四十六萬二千三百二十五元自九十六年二月二十八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算利息，原審判命上訴人應給付被上訴人一千八百一十六萬九千七百九十七元本息，而將被上訴人其餘之訴，即九十五年二至四月間上訴人因侵害被上訴人所有系爭軟體著作權之行為所得利益計算之侵權損害賠償、九十五年一月起迄今上訴人繼續對EXB、NAS侵權不易證明之損害賠償部分駁回。上訴人就其敗訴部分提起上訴。被上訴人就其敗訴部分，則未據以聲明不服，已告確定）。答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以 ：上訴人所生產之DAS型號產品並非被上訴人之「Disk Array磁碟陣列軟硬體」，而被上訴人所提出之開發規格書、使用手冊、包裝標準作業程序資料有明顯重大瑕疵，不足證明被上訴人為DAS軟體之著作權人， 並已移轉軟體技術予上訴人。且被上訴人未能舉證證明DA710/720、DA810/820、BDA1020/1050之軟體技術之存在，亦未舉證證明DA710/720之對應產品為上訴人所生產之DAS-T8產品、DA810/820之對應產品為上訴人所生產之DAS-208產品、DA1020/1050對應產品為上訴人所生產之DAS-315產品。NAS軟體係由微軟公司之Windows Storage server 2003及EXB軟體所組成，而EXB軟體為被上訴人所有， 被上訴人依系爭軟體契約書之約定， 應移轉完整之 NAS軟體予上訴人， 惟被上訴人迄未取得Microsoft授權，反係向訴外人研華公司取得轉授權， 顯見被上訴人非完整之NAS軟體之著作權人， 被上訴人始終未移轉NAS軟體予上訴人。又NAS產品係上訴人於九十一年一月間即開始研發AX6118及AX61280二種機種 ，並於同年七月更名為NAS-1 04及NAS-20，且除上述NAS-104、NAS-208型號早於兩造簽訂授權即已存在外， 另NAS-315型號早於九十二年即已自行研發， 是NAS產品係上訴人自行研發而來，無實施或接受被上訴人技術移轉。被上訴人並非DAS、NAS之著作權人。被上訴人既未能舉證DA710/ 720、DA810/820、DA1020/1050軟體技術之存在，縱然存在，亦未能舉證證明該對應產品為上訴人所生產之 DAS-T8、DA S-208、DAS-315產品，無法說明是否業已依約移轉技術予上訴人，則其所為請求，自非可採。縱認系爭軟體係由被上訴人研發創作，上訴人亦立於出資委託者地位，依著作權法第十二條第三項之規定，上訴人自得利用系爭軟體著作， 無侵權行為可言。 又上訴人與IGS公司間就EXB軟體之系爭授權合約係於九十三年十一月三十日簽署，而兩造係於九十四年一月一日簽訂系爭軟體契約書，系爭授權契約書二早於兩造所簽訂之系爭軟體契約書，上訴人與 IGS公司間之系爭授權契約，無須受系爭軟體契約書條款之拘束。 即上訴人將EXB軟體再授權其他客戶時，僅須證明被上訴人知悉及同意即可，無須證明經被上訴人事前、書面同意。又被上訴人前法定代理人於九十三年間與上訴人公司人員共同前往日本拜訪IGS公司，於上訴人與IGS公司洽談EXB軟體授權契約之際 ，參與審閱契約內容，並於上訴人與IGS公司簽約後表達分配該筆權利金之意見 。被上訴人公司亦分配取得IGS公司權利金五百五十萬元， 作為同意上訴人將EXB軟體授權IGS公司之對價利益。足見被上訴人確知悉上訴人與IGS公司間就EXB軟體授權之事實外，並同意上訴人將該軟體再授權IGS公司等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

三、被上訴人主張：兩造於九十四年一月一日簽署系爭契約書，由被上訴人將系爭軟體有償授權給上訴人製造及銷售。系爭契約書第一條約定，上訴人除分期給付被上訴人約定之權利金外，上訴人就所銷售授權製造之產品，並應按銷售毛利之百分之四十計算授權金，每月結算給付予被上訴人，授權期間自九十四年一月一日起至九十四年十二月三十一日共計一年。兩造又於九十五年四月二十八日簽訂「產品授權生產契約書」，由被上訴人將其研發生產之磁碟陣列，以授權金方式由上訴人製及銷售，上訴人同意一次給付五十六萬八千元，但上訴人並未給付。而上訴人於九十三年十一月三十日與IGS公司簽署「SoftwareLicense Agreement」，由上訴人將EXB授權予IGS公司使用，並已收取美金五十萬元之權利金。被上訴人於九十五年四月十八日以存證信函向上訴人表示，自九十五年五月一日起依約終止與上訴人間之軟體授權生產與銷售契約書之事實，為上訴人所不爭執，堪信為真實。被上訴人另主張上訴人本應依約給付九十五年度之授權金及永久授權金而未給付，且擅自將EXB軟體授權IGS公司使用，並已收取美金五十萬元之權利金，另於兩造終止授權契約後，仍有繼續使用系爭軟硬體之情事，自得訴請上訴人賠償其所受之損害，本於系爭契約之法律關係及著作權法第八十八條之規定，求為命上訴人應給付被上訴人一千八百一十六萬九千七百九十七元本息等語，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：被上訴人是否為「DAS」軟硬體及「NAS」軟體之權利人？被上訴人是否就系爭軟體有為權利移轉？上訴人將EXB軟體授權IGS公司使用是否侵害被上訴人之著作權？如本件上訴人有應給付授權金或應負擔侵權行為損害賠償之情事時，應給付之金額為何？茲析述如下。

四、被上訴人是否為「DAS」軟硬體及「NAS」軟體之權利人？

㈠被上訴人確實為DAS之著作權人：查兩造所簽署之「產品授權生產契約書」前言明訂：「茲因甲方（即被上訴人）同意乙方（即上訴人），將其研發生產之磁碟陣列（即DAS），以簽約金方式授權乙方製造及銷售」、及「軟體委託開發契約書」前言載明 ：「上訴人同意被上訴人開發軟體（即NAS）以搭配上訴人研發之硬體」、「被上訴人所授權製造之產品的銷售」等語，足以證明兩造之間已確認被上訴人有系爭「DAS」軟硬體及「NAS」軟體權利之事實，方有與被上訴人訂立該契約之可能，否則以上訴人所自稱其係國際級工業電腦系列產品之領導廠商，又為國內上櫃公司，如認被上訴人無此權利，上訴人豈會在未查證下，願意以付費方式接受授權並與被上訴人簽訂前述授權合約？且兩造在經歷前述一年之授權、逐月一再重複結算支付DAS、NAS授權產品授權金之動作均無爭議後，上訴人更在九十五年四月二十八日簽署永久授權書中， 承認該契約「附件一之磁碟陣列產品（DAS）為被上訴人研發生產」，而附件一並載明被上訴人所要移轉之磁碟陣列型號及規格， 包括被上訴人原有之DAS7 10/720、 DAS810/820 、DAS1020/1050產品，而上訴人接受技術移轉之相對應產品型號為DAS-T8SA /SS、DAS-208SA/SS、DAS-315SA/FA，（見原審卷一第二七頁）益加可證被上訴人確為系爭軟體之著作權利人。

㈡上訴人雖辯稱其於九十四年間支付給被上訴人之授權產品權利金款項，係按被上訴人財務狀況由上訴人予以接濟，而非均依授權契約議定之金額及授權產品銷售明細計算，故不能因上訴人確實有支付權利金遽認定被上訴人有系爭軟體權利存在。惟查：近年上訴人支付予被上訴人金額項目，除「權利金收入」外、尚有「銷貨收入」等項，此有被上訴人公司九十三年至九十五年總分類帳可稽（見原審卷一第二二二至二三Ｏ頁），至於被上訴人營收來自上訴人支付之比例，九十三年為百分之五十一點八三、九十四年為百分之百、九十五年一月至五月為百分之六五點七五（見原審卷第二二二、

二二六、二二九頁）。由此以觀，可知上訴人支付予被上訴人之金額數目，均依實際上業務往來詳實計算而來，非如上訴人所稱係按照被上訴人財務狀況而付款。至於兩造曾合作關係密切，甚至於同一處所辦公等情業據被上訴人原法定代理人陳衍文證述「應該是九十三年搬入開始策略聯盟，九十三年時沒有簽約（授權合約），九十四年一月一日後才簽約，當時辦公室還在該處。九十四年與上訴人簽約以後與上訴人公司相同地址，因為被上訴人遷到上訴人同一地址，但不同樓層。我們是向上訴人承租辦公室，所以有上訴人公司人員。因為是策略聯盟所以儘量配合上訴人的業務。我們委託上訴人處理被上訴人公司的簽呈及會計帳務。我們是策略聯盟，但財務獨立。」等語，故被上訴人主張其九十四年度營收比例之所以高達百分之百，係因該期間兩造因業務合作之策略聯盟關係、積極進行有關合併事宜，是被上訴人該年度專做上訴人業務，而未再另行從事其他營業事項或接洽其他客戶應為可採。如以被上訴人於九十四年間收到上訴人所支付之系爭各項產品權利金明細表可知，上訴人於九十四年一月至十二月就系爭各項產品之授權、依授權契約之約定，應支付被上訴人簽約金及銷貨權利金；其中簽約金部分、上訴人依授權契約書應於三、六、九月各支付一百九十二萬五千元，然上訴人遲至四月才支付第一期簽約金，六月及九月則如期給付；至於銷貨權利金則均按照上訴人提供之授權產品銷貨紀錄核實計算收取，此有被上訴人製作之明細表在卷足憑（見原審卷一第二三一頁），故被上訴人係依造兩造簽署之授權商業合約、如期如實向被上訴人收取權利金，上訴人空言辯稱係依「被上訴人財務狀況」支付權利金，顯與事實不符，即非可採。

㈢又依據「DAS」 之產品規格說明表，可知其係由被上訴人與廠商討論後指定之規格，並決定使用者介面、再決定使用何種控制器，訂定整個線路 ；因此該產品之User Menu、CD、UI使用者介面等軟體係被上訴人所制訂，產品系統之背板（電路、風扇、燈號以及設多少Cable）、 控制器、料表等硬體規格均係被上訴人所決定，並委託相關廠商設計生產，其介面及操作方式均屬創新、而具有原創性，除有被上訴人提出之「Product Develo pment Specifications（DatAliv e710 Ultra3-to-SeralA TA Disk Array）」， 即DA710開發規格書、「FastoraDAS- T8CA Disk Array User Guide」，即上訴人生產之授權產品型號DAS-T8SA/SS之使用手冊 、「DatA live DA810Disk Array User Guide」 即DA810之使用手冊 、「Standard Operation Procedure for DA810DiskArray Package」，即DA810之包裝標準作業程序（見原審卷卷一第一九三至二Ｏ一頁），可證系爭產品之硬體包裝亦包裹完整移轉與上訴人。

㈣證人即被上訴人研發協理廖文燈本院於證述： DAS的著作是其與手下硬體工程師一起研發制定規格後、請相關硬體廠商生產與製造，其先訂定產品規格，磁碟陣列因為有與個人電腦連結的規格及與可以連接硬碟的規格，決定規格後與廠商討論是否可行再決定使用者介面，決定後訂出產品規格書，再依照規格書決定使用廠商何種控制器，訂定整個機器的線路，訂定出料表、將料表轉移給上訴人。（問：何謂料表？）一個機器要使用多少零件，每個零件的規格即是料表等語（見原審卷二第七六頁背面、第七七頁）。 另由DAS產品規格書中第一頁可知被上訴人早於九十二年七月三十一日即完成規格之訂定、第二頁載明Author:Sanford Lia o（即廖文燈英文姓名）即知產品規格確為廖文燈所制訂，顯見，證人證述被上訴人研發出DAS產品 ，並有將其所研發生產之產品移轉給上訴人應為可採。

㈤再查被上訴人曾於九十二年十一月、 九十三年六月間出售DA810產品（即授權產品DAS-208SA）予訴外人北京同有飛驥科技有限公司（下稱飛驥科技公司）；九十三年七、八月間出售DA 810/DA710產品（即授權產品DAS-208SA/ DAS-T8SA）予飛驥科技公司；九十三年一月間出售DA810產品（即授權產品DAS -208SA）予上訴人等情，業據被上訴人提出訂單、轉帳傳票、銷貨單出口報單、統一發票等銷售資料為證（見原審卷四第六七至九九頁），故兩造於九十四年一月一日簽署授權契約前，被上訴人早自九十二年間即有生產並對外銷售系爭磁碟陣列之系列產品，亦可證被上訴人為產品權利人。

㈥被上訴人確實為NAS體之著作權人：查「NAS」軟體係由多數軟體組成，其中包含Microsoft、EXB等軟體在內，此有產品規格表在卷足憑（見原審卷一第二一六頁）。 其中EXB軟體部分係由被上訴人研發授權，至於非屬被上訴人研發之Microsoft軟體部分、 需由上訴人公司向微軟公司取得授權。至於關於NAS軟體之創作及授權移轉部分， 此亦有被上訴人提出之「NAS Setup&Recovery DVD」及「Quick InstallationGuide快速安裝指南 」（見原審卷一第二一七頁）為證，輔之被上訴人就「NAS」軟體部分有該原始碼，均足證「NAS」軟體確實由被上訴人研發，被上訴人自為著作權人。

㈦證人廖文燈關於NAS之研發過程則證述： 該軟體是基於微軟的WSS2003為基礎， 將軟體安裝到硬體平台內，因為要把軟體安裝到硬體平台上要特殊技術才能量產，所以其與軟體工程師就設計程式來監控硬體平台的狀況及備份的軟體加上WSS2003放到以LINUX為基礎的開機光碟，並設計在開機光碟可自動執行之程序就完成開機及完成安裝光碟，其中我們寫了三組軟體，第一組是硬體監控程式， 第二組是EXB軟體，第三組是自動安裝程式，其將開機光碟及快速安裝的文件交付給上訴人的PM黃哲雄。（問：NAS產品軟體是否有包含EXB的軟體在裡面）是。NAS產品有包含EXB之具體型號，就其所知有NAS104AW及NAS104AW2及NAS1001（見原審卷二第七七頁）。上訴人既不否認被上訴人為EXB之著作權人， 被上訴人研發之NAS軟體係含有EXB軟體在內之產品， 故含有EXB軟體在內之NAS產品自係被上訴人研發所有，應堪認定。

㈧上訴人雖辯稱DAS、NAS之產品為上訴人所研發，故被上訴人並非為著作權人云云。惟查：依證人廖文燈所證述：（問：NAS自動安裝程式如何完成？） 是以C語言設計，在LINUX環境下編譯，硬體監控程式是以C++語言設計在WINDOWS。硬體監控程式是ENCLOSURE，自動安裝程式是SETUP DVD。上訴人之前NAS之產品， 與本件被上訴人所設計的並不同，上訴人之前的作業系統是FREEBSD，另外是舊的視窗系統NAS並未量產。（見原審卷二第七八頁背面），核與上訴人公司產品經理蘇有文所證述 ：NAS中視窗系列是由研華公司提供，上訴人是整機向其採購，自有品牌部分則是採用我們的主機板加FREEBSD的軟體等語（見原審卷二第一０三頁背面）。 可知， 上訴人雖有名稱同為「NAS」之產品， 但其作業系統（FREEBSD） 與被上訴人採用之微軟WSS2003作業系統之NAS產品並不相同。倘DAS、NAS之產品為上訴人所自主研發生產而與被上訴人無關，則被上訴人應無持有該等產品之開發規格書、韌體版本、料表、標準包裝程序資料。且證人廖文燈證稱被上訴人有為上訴人就DAS、NAS之進行版本更新，倘該產品確實為上訴人自主開發，被上訴人即無須為上訴人進行版本更新、 亦恐無能力為上訴人進行後續更新作業。且如DAS、 NAS之產品完全由上訴人內部人員於九十三年間所研發整合並生產，則以上訴人為上市櫃公司之規模及公司治理要求並具有其所稱之強大研發生產能力，豈有不知產品權利歸屬何人，反與被上訴人訂立授權契約，承認被上訴人有研發授權產品之權利，進而要求被上訴人將技術移轉給上訴人，並按月支付權利金予被上訴人長達一年，並於九十五年四月間與被上訴人簽訂DAS產品之永久授權合約，均有違常情。

㈨上訴人雖提出DAS T8、DAS208、DAS315產品開發資料、產品物料表以證明DAS T8、DAS208、DAS315為其所研發，復以NAS104、NAS208資料庫、產品型號併列文件目錄、設計審查核對表、新產品開發通知單等件，證明其前開軟體為其所研發云云。惟查：被上訴人早於本件授權契約簽署前之九十三年一月間即曾銷售DAS產品予上訴人， 已如前述，基於雙方間之業務往來，上訴人早知悉被上訴人為擁有儲存產品之技術與軟硬體研發能力之團隊。是上訴人空言主張其於九十二年底開始研發DAS， 卻未能舉出研發人員以實其說，自不足採。又上訴人為拓展儲存產品領域之市場，因此於九十二、九十三年間起與被上訴人進行密切策略聯盟授權合作關係，定調由被上訴人將DAS、EXB、NAS 產品授權予上訴人生產銷售，被上訴人則按上訴人銷售產品數量收取授權權利金等情；復經被上訴人原法定代理人陳衍文證稱：九十三年起我們與上訴人有密切合作，所以有對上訴人人員作教育訓練、產品技術的轉移、協助生產我們的產品，九十四年我們才約定授權的合約以分享利潤。兩造是策略聯盟，但財務獨立等語（見原審卷二第一Ｏ二頁背面）。按技術移轉生產授權產品，顧名思義係將甲方公司內部擁有之技術及生產流程全部複製到乙方公司內部、成為乙方之技術以及乙方之產品生產流程；此在兩家公司建置之產品生產流程完全相同之情況下，想像中以資料及程序「全部複製」之方式即可完成；但如兩家公司建置之產品生產流程不同時，即需將技轉資料整理一步一步依乙方公司之程序要求、建立乙方公司之生產資料；是通常自外部技術移轉至乙公司生產之產品、乃與一般乙公司研發之新產品生產流程大同小異。本件被上訴人於九十三年一月前已完成授權產品之研發，並有生產產品之能力，且實際上已有將產品銷售他人之事實，已如前述。故在「技術移轉」階段，即全力將相關產品生產之技術移轉予上訴人，協助上訴人將產品生產所需資料、協力廠商等導入上訴人之生產流程由上訴人控管承認、以達到可以由上訴人自主量產之程度。前述產品技術移轉至上訴人量產成功後，並由上訴人生產產品並開始銷售後，兩造方簽署授權合約，約定自九十四年一月一日起開始按銷售數量收取授權金。本件因授權生產產品所需之技轉程序早於九十三年間即完成，被上訴人方能於九十四年一月一日簽約後第一個月份即能收取到權利金。足證被上訴人所稱兩造之合作關係依序為：「授權產品之開發生產→授權策略聯盟→技術移轉→簽訂授權合約→收付權利金」為可採。依前述之技術移轉實際流程可知，前開上訴人所提出之資料內容率皆為被上訴人執行技術移轉階段工作，將生產技術移轉至上訴人後，協助上訴人所建立內部之生產資料，此觀被上訴人早先提出之光碟內之技術移轉所建立之相關資料即可查悉。況授權產品生產資料、資料建置期間均為被上訴人遷移至上訴人公司樓上辦公之九三年間，仍屬在雙方策略聯盟期間，且其有關技術資料多由被上訴人派至上訴人公司任職之黃哲雄、許志煇經手處理，上訴人執該等被上訴人技術移轉建制於上訴人公司伺服器上之資料，自不足以作為其自行研發生產產品之證據。

㈩上訴人雖復以產品製造商之承認書作為其研發授權產品之證明方法，惟查：本件授權產品以DAS而論，非僅背板、 機殼等硬體組裝即可，該等產品是被上訴人與廠商討論後指定之規格，並決定使用者介面、再決定使用何種控制器，訂定整個線路； 因此該產品之User Menu、CD、UI使用者介面、設多少Cable、控制器、機殼、背板、電源供應器、 整體系統設計等均係被上訴人所決定，而因被上訴人本身並無生產產品，故該等產品軟硬體機構是否可行，當然會與廠商討論並委託廠商設計生產，而因該等廠商原即生產被上訴人之授權產品，本即掌握有被上訴人產品之生產資料，被上訴人技術移轉之過程即將原配合生產廠商對被上訴人之生產部分一併移轉由上訴人進行，故要難謂該等廠商能夠生產系爭產品、即認該等產品非被上訴人所設計研發。至於訴外人廣安科技股份有限公司（下稱廣安公司）僅生產系爭授權產品之背板零組件，而該背板係由被上訴人委託廣安公司設計，廣安公司為此並收取被上訴人十五萬元之研發設計保證金，該項保證金其後於九十五年十一月間由廣安公司返還予被上訴人，此有被上訴人內部之轉帳傳票、開給廣安公司之發票在卷可稽（見原審卷四第一二六頁）。是該等背板之電路設計係被上訴人付費委託設計、權利自屬於被上訴人。然廣安公司所出具之保證書對此略而不論，僅稱「電路設計及電路佈局均係該公司獨力完成」，但對於何以需收取保證金以及出貨滿五百套即退還保證金部分，卻未說明，可知其保證書之不實。上訴人雖又再提出所謂之「OEM/ODM Project Contract」主張廣安公司與上訴人簽約、約定上訴人支付一次性之委託設計工程費用云云。殊不論該合約是否屬實，然依上訴人所提出之該合約第一條雖規定 「OEM/ODM合約簽署時應支付廣安公司百分之五十之NRE費用、、、 （見附件二之報價單）」 但該合約附件二之報價單附註二明白記載「NRE費用：第一期百分之五十款、 於OEM/ODM合約簽署後，應由DataliveInc.（即被上訴人）預付、剩餘第二期百分之五十款項於樣品release後由上訴人支付 」（見原審卷四第一七七頁）；設若如上訴人所稱、該背板完全係上訴人自行委託廣安公司生產， 被上訴人又何需支付百分之五十之NRE費用。自足證明本件廣安公司原確係受被上訴人之委託研發背版、而因被上訴人技術移轉授權上訴人生產產品，故乃改由上訴人與生產廠商廣安公司簽約，而被上訴人仍支付百分之五十之委託設計費用。綜上，不得因上訴人所提出廠商保證書或切結書，認定上訴人確實為為研發系爭軟體之事實。上訴意旨雖又辯稱上訴人為系爭授權產品軟體之出資委託者，以簽約金與授權金方式製造及銷售，且參被上訴人九四年度之營收全來自上訴人，由上訴人抑注資金，被上訴人承租上訴人之辦公處所，上訴人迄今尚未催收租金等情以觀，則縱認系爭軟體係由被上訴人所研發創作，上訴人亦屬立於出資委託者之地位，依著作權法第十二條第三項規定，上訴人自得無償使用系爭軟體著作云云。惟查：被上訴人已否認上訴人為著作權法第十二條「出資聘請他人完成著作」之出資委託人，依舉證責任分配原則，自應由上訴人就此有利於己之事實存在負舉證責任。上訴人空言出資委託，不惟未能舉證兩造有「委託研發」之關係、亦未能舉證其對於系爭被上訴人之研發「有出資」之事實，已非可採。況依前開「產品授權生產契約書」前言，已明確說明被上訴人同意上訴人將被上訴人研發生產之磁碟陣列，以簽約金方式授權乙方製造及銷售，顯已確認該軟體著作為被上訴人所研發生產。另「軟體委託開發契約書」前言亦明文約定該約附件一之軟體係由被上訴人開發，僅其軟體功能要搭配上訴人研發之硬體，且「被上訴人同意非專屬方式授權被上訴人，由上訴人提供技術移轉，由上訴人生產及銷售」等語，並無隻文片語提及上訴人有任何出資之約定，足見上訴人執此抗辯，並非可採。況如依上訴人所辯，上訴人果擁有著作權之出資委託人資格，可以「永久免費」使用系爭著作權，豈有不知產品權利歸屬何人？怎可能跟被上訴人訂立授權契約，承認被上訴人有授權之權利？又再甘願將權利金奉送給被上訴人？且按月計算支付權利金、期間長達一年？ 然後與被上訴人簽訂DAS產品之永久授權合約？凡此均與常情有違。上訴人臨訟方推翻兩造白紙黑字之明文約定，顯不足採。綜上， 上訴人所辯不足採信，自應認被上訴人確實為DAS、NAS之著作權人。

五、被上訴人是否有為技術移轉？

㈠依兩造系爭合約要旨、被上訴人對上訴人所為之授權為「非專屬授權」上訴人生產並銷售授權產品、且授權金係以銷售產品之毛利計算以觀，因此所謂之技術移轉應以使上訴人得達到順利銷售授權產品之目的為已足。查自兩造簽署授權契約起，上訴人已陸續生產並販售授權產品，實際銷售之授權產品包括DAS、ExBoot及NAS等產品，且銷售對象遍及海內外至少四十餘家公司以上，銷售期間長達一年以上，有上訴人所製作之銷售明細在卷可稽，該等授權產品銷貨收入已經上訴人向客戶收訖，並經兩造逐期結付權利金完畢之事實，為上訴人所不爭執，堪信為真實。若被上訴人未完成技術移轉，上訴人又怎能順利生產授權產品並對外銷售？

㈡查被上訴人就技術移轉部分，係由研發協理廖文燈或由其派員備齊相關技術文件資料後，前往上訴人指導其人員直接建制於上訴人電腦主機內之研發平台，業據廖文燈於原審證述綦詳，再從上訴人亦自認廖文燈得直接登入上訴人公司工作站（伺服器），並將授權產品直接於伺服器上更新，可知兩造間就授權產品之技術移轉及產品更新作業，大多由被上訴人所屬人員直接於上訴人處之伺服器上處理，並無所謂之移交文件。

㈢兩造於簽署正式授權合約前已進行業務上之策略聯盟已如前述，且為準備履約事宜，早於九十二年十月間即辦理「DAS」教育訓練事宜，即由被上訴人派員至上訴人教授DA7XX（附件編號一之一）、DA8XX（附件編號一之二）、DA10XX（附件編號一之三）系列之行銷、市場介紹、產品介紹等；被上訴人並將DA 7XX、DA8XX及DA10XX 系列產品之軟硬體手冊資料、設計圖說、盒裝圖說、樣品等生產銷售所需之資料均交予上訴人，有兩造電子郵件往來記錄可稽（見原審卷一第

二一八、二一九頁）。被上訴人係由研發協理廖文燈統籌規劃處理上訴人公司進行教育訓練、指導技術移轉細節，已確實依約為技術移轉，並足供上訴人達到順利銷售授權產品之目的。被上訴人既已將執行EXB、NAS軟體及含軟硬體規格、使用手冊、原版光碟等等銷售所需資料交付予上訴人，並由被上訴人研發協理廖文燈派員至上訴人指導其員工直接將EXB、NAS軟體建制在上訴人研發平台上，可證被上訴人已將EXB、NAS產品技術移轉與上訴人之事實。

六、上訴人將EXB軟體授權IGS公司使用是否侵害被上訴人之著作權？

㈠依據軟體委託開發契約書第二條非專屬銷售條款之約定「乙方（即被上訴人）同意非專屬授權方式授權甲方（即上訴人），由乙方提供技術移轉，由甲方生產及銷售。未經甲方事前書面同意，乙方不得再授權其他客戶。」（見原審卷一第十八頁）。兩造前揭約款之文義表明被上訴人授權之對象並不以上訴人為限，且無使上訴人得對第三人授權之意，上訴人亦明知其無授權他人之權限。倘上訴人欲次授權予他人時，除「事先」徵得被上訴人同意外、亦需取得被上訴人同意之「書面」證明，方符約定，若缺少其一要件，均屬違約行為，並有構成侵權行為之虞。 而上訴人與IGS公司簽訂之授權合約，其前言記載「the software that AXIOMTEKdevelops and of which ownership AXIOMTEK holds, and whichshall be defined in Article1」，可知上訴人係以自己所有之名義授權予IGS公司，是其非以 「次授權」之方式為之，係以軟體所有權人自居授權與他人並收取權利金，顯已違反兩造軟體授權契約之約定。

㈡上訴人雖自認確實有將「EXBOOT」 軟體授權予IGS公司使用之事實，惟辯稱係於上開授權於九三年十月間即已訂定，即在兩造正式簽約前之磋商階段，為善用上訴人盛名開拓日本市場，被上訴人遂無條件、無償同意同意以上訴人名義與IGS公司簽訂「EXBOOT」授權合約，被上訴人本即事先知悉並同意，且與IGS簽署授權契約時，兩造尚未簽署EXBOOT授權契約。故該契約中所約定「未經被上訴人事前書面同意，上訴人不得再授權予其他客戶」並無適用云云。惟查被上訴人已再三否認所謂同意授權之事實，則上訴人就其所主張「被上訴人事先知悉並同意上訴人以自己名義授權IGS公司並收取權利金」之有利於己之事實存在應負舉證責任。且按著作權法第三七條第四項明文規定：「專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為。著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利」，換言之，唯有專屬授權之被授權人方有權利以著作財產權人之地位進行再授權。查上訴人係以軟體所有權人自居，擅將被上訴人所有之「EXBOOT」軟體授權予第三人IGS公司， 可知上訴人係瞟竊被上訴人之軟體，宣稱係上訴人所開發、 以自己所有之名義授權予IGS公司，是其非以「次授權」或「專屬授權」之方式為之，而係僭以軟體所有權人自居而專屬授權與他人收取權利金，完全不合著作權法授權之規定，顯係侵害被上訴人之著作權。且按著作權法第三七條第一項明文規定「著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權」。是以法律雖未強制著作權之授權應以書面為之，然因有「約定不明部分推定為未授權」之規定，因此授權實務上，向皆以書面為之。且衡諸情理，被上訴人就與上訴人間之授權事項，於單筆權利金新台幣五十餘萬元或每月權利金僅數十餘萬元之情況，均會一一簽訂書面授權契約，按契約收取權利金，豈有就上訴人授權IGS公司， 得收取美金五十萬元即高達新台幣一千七百餘萬元之權利金，反而未有任何書面合約，卻無條件事前或事後同意之理？兩相對照，足見上訴人所辯已難採信。

㈢又查上訴人與IGS公司簽訂專屬授權合約第十六條約定專屬授權期間長達十五個月（自九三年十月三十日起算，授權行為將至九五年二月始終止），故上訴人之違法授權行為（侵害被上訴人著作權之行為）係持續至九五年二月月，顯於兩造九四年一月一日簽署授權合約時仍繼續存在，而兩造合約約定「未經被上訴人事前書面同意，上訴人不得再授權予其他客戶」 時、並無將IGS公司排除在外。被上訴人對上訴人之繼續侵權行為既然不知情、且無囿恕或不追究之表示，則上訴人於該期間如有授權予他人或欲使IGS之授權從違法成為合法，自當依該合約約定，「事先」徵得被上訴人同意外，亦需取得被上訴人同意之「書面」證明，若缺少其一要件，均屬違約違法授權行為。而上訴人已自認並無被上訴人之書面同意授權，自應構成侵權行為，堪予認定。

㈣上訴人雖又辯稱九三年十一月間，與被上訴人有授權關係，故上訴人得授權予IGS公司云云 。惟查，上訴人至今不僅未能舉證雙方是如何達成授權之意思表示合意，尤其對於前開著作權法著第三七條所規定之授權必要之點，諸如授權之區域包括哪些國家？授權之期間為幾年？授權之內容係專屬授權或非專屬授權？授權後著作權改版之效力是否為授權範圍所及？授權權利金如何計算及支付？全部均未約定，上訴人顯無法證明兩造間已達成前開授權事項之合意，依法本即推定未授權。上訴人執此抗辯，即非可採。

㈤上訴人雖又舉證人范成侃為證，欲證明被上訴人前法定代理人陳衍文自始至終均參與IGS公司授權合約事宜， 對於上訴人與IGS公司簽約一事， 被上訴人本即是先知悉並同意以上訴人名義授權云云。惟查 ：證人范成侃關於與IGS公司間洽談授權之事宜，先證稱「在九十三年台北電腦展開始，除了我之外還有員工林宜璟、葉吉祥、陳佳怡，被上訴人有被上訴人法定代理人、廖文燈，、、、在七月二十六日我與被上訴人法定代理人出差到日本跟IGS公司的社長去拜訪， 在九月初收到IGS公司的要求將軟體改成IGS公司專用之日文介面、 視窗，我們在十一月中準備與IGS公司簽約，我們有告知被上訴人法定代理人，在十一月底與上訴人總經理至日本簽約」（見原審卷二第七九頁），然因證人廖文燈否認其於九十三年電腦展時IGS公司來台有在場， 范成侃始又改稱：我不確定廖文燈是否在場（見原審卷二第一０五頁背面）。又另針對被上訴人法定代理人有無與范成侃協同至日本談論授權事宜，經被上訴人法定代理人陳稱「沒有，我只有會同他去日本的BUFFALO公司作產品展示 」後，范成侃又再改稱「（問：你稱原告法定代理人有與你去日本洽談授權，為何被上訴人法定代理人否認此事？）我們一起去日本一次，我們是協助IGS公司去販售軟體」（見同上筆錄）。 范成侃之證詞從「去日本與IGS公司洽談授權」變成「協助IGS公司販售軟體」而非授權，顯與是否被上訴人同意上訴人授權軟體無涉。 況范成侃自承在上訴人公司係擔任業務，並證稱與IGS公司的販售標的物為標準品，故沒有授權的問題，可知證人范成侃主觀認知係銷售標準品給IGS公司， 並無授權之問題存在， 足證其與IGS公司或被上訴人在場之場合、都只是在談業務的問題，而沒有談過任何有關專屬授權方式、權利金、授權期間等授權問題。況證人范成侃、被上訴人法定代理人均稱 ：上訴人針對IGS公司授權合約相關事宜、權利金如何分配計算，並未加以討論。顯見，雙方對於授權契約必要之點，兩造從未曾協商，被上訴人未曾為任何意思表示，依經驗法則觀之，授權契約自然無由成立。尤其，觀證人范成侃證述其在與IGS洽談時，並未向IGS告知被上訴人、上訴人間的關係，而「都是以（被上訴人為）上訴人公司員工身分」 洽談，且對於是否知悉授權給IGS的軟體是被上訴人公司所有之問題，證人答稱「不知道。當初認為被上訴人是上訴人的一個部門」，證人既然將被上訴人公司及其法定代理人或廖文燈認作為上訴人公司員工或其中部門，則更不可能再跟「上訴人員工」（被上訴人公司）洽談前開授權必要事項事宜，或將「授權內容」知會被上訴人，或取得被上訴人同意之可能？故其證述「有跟被上訴人洽商關於上訴人就軟體授權IG S公司之事宜」以及被上訴人公司人員知悉或參與或同意上訴人與IGS授權事項之證述根本不實 。且證人范成侃證述有前後矛盾之情形，顯不足為上訴人有利之認定。

㈥上訴意旨雖又舉證人林宜璟以附合其說詞云云。惟查證人林宜璟雖證稱：「問：陳衍文在簽約前後，是否知道日本軟體授權的事情？證人答：知道，他也有同意。」等語，然經被上訴人訴訟代理人逕行詰問證人結果，「被上代問：九三年間指派范成侃代表艾訊公司到日本是拜訪ＩＧＳ公司還是ＢＵＦＦＩＬＯ公司，你有無一起前往？證人答：我沒有去，但是他們是去拜訪ＩＧＳ公司，他們回來有上報給我。」，已足見證人林宜璟並未親自見聞待證事實，純屬傳聞證據，已無證據力可言 。且查關於所謂至日本與IGS談授權事宜，究竟有無談及授權金？證人范成侃於原審證述：「其為上訴人公司負責日本業務部經理， 渠職務為與IGS間之產品銷售、維修等業務」， 「與IGS的販售為標準品，我認為此沒有授權的問題」等語，顯未處理本件有關 「與IGS之間之軟體授權方式及權利金」之問題，然證人林宜璟竟證稱「授權是我要他們去日本做的事情之一，他們也有談。有談到跟ＩＧＳ的權利金」云云，顯然矛盾，已難採信。況證人林宜璟又證稱：「被上代問：你是否知道ＥＸＢＯＯＴ軟體的著作權是屬於何人？證人答：不清楚。」、「被上代問：你是否知道後來艾訊公司販售ＥＸＢＯＯＴ軟體有支付權利金給永備公司？證人答：我不知道。」、「被上代問：你是否知道永備公司前法定代理人陳衍文是否有免費授權給ＩＧＳ公司使用軟體？證人答：我不知道。」（見本院卷一第一二七至一二八頁）足見證人林宜璟就EXBOOT軟體著作權是屬於被上訴公司或上訴人公司、對於被上訴人有無免費授權給上訴人都不知道， 則其證稱有指派范成侃代表上訴人公司與IGS談軟體授權事情，陳衍文知悉且同意云云，顯不足採信。

㈦上訴人復以被上訴人前法定代理人陳衍文掛名上訴人之「產品事業三處副總經理」及陳衍文簽核文件、對外寄發之電子郵件記上訴人伺服器工作日誌更新記錄等件作為證明被上訴人同意關於EX B軟體授權IGS公司事宜之證明方法。惟查：

①兩造間關於產品授權係採策略聯盟已如前述，故被上訴人稱其前法定代理人陳衍文之所以同意掛名上訴人「產品事業三處副總經理」為兩造之產品授權策略聯盟條件之一，由陳衍文全力為上訴人推廣授權產品業務，以達到上訴人取得銷貨利益，被上訴人則取得上訴人支付之產品權利金。是被上訴人前法定代理人陳衍文在有利雙方且對被上訴人無害之情況下，乃對外掛名上訴人之「產品事業三處副總經理」，應為可採。

②上訴人編制之「產品事業三處」 所管轄之產品即本件之DAS、NAS、EXB等產品，而不包括上訴人既有之其他產品。且陳衍文雖掛名上訴人之「產品事業三處副總經理」，但上訴人實際上與陳衍文並無雇用關係，陳衍文亦非上訴人員工、未加保上訴人公司之勞健保，尤其未支領上訴人之任何薪酬等情，為上訴人所不爭執，堪信為真實。更可知上項策略聯盟之作法係著眼於共同銷售產品以取得授權利益，意在共同對外推廣產品，並非對內使上訴人得恣意使用被上訴人之財產及資源而不需支付任何對價。

③上訴人雖辯稱「被上訴人為上訴人公司的一個部門，ExBoot之授權乃由上訴人公司為之」云云。惟按我國關於法人本質理論，係採法人實在說，故被上訴人與上訴人法人之人格互異，被上訴人之法定代理人即使於上訴人處擔任職務，並非亦未使被上訴人之法人格消滅而隱匿於上訴人中。況如被上訴人公司已消滅隱身在上訴人公司內，何以被上訴人公司之員工薪資及營業開銷均仍由被上訴人自理？何以九三年間仍有獨立之對外銷售行為？又何以上訴人要與被上訴人簽訂授權契約及永久授權契約？如此豈不荒謬？故不得據此認定上訴人得將被上訴人之財產逕自認定屬其所有，或無庸再另外得其授權，即可對外使用被上訴人之軟體收取權利金。

㈧又查被上訴人否認上訴人所提上證一、二、四至上證十四電子郵件之真正，依法即應由上訴人舉證證明為真正，然上訴人並未舉證證明該等郵件之製作名義人及其內容真正，則該等證據顯不具備形式上證據力，而無證據價值，遑論其實質之證據力，已難採信。況細觀上訴人所舉電子郵件內容，亦與 「被上訴人是否同意授權上訴人再專屬授權予IGS公司」之待證事項無關，該等郵件內容並無任何兩造間合意授權事項之任何約定，自不足為兩造有授權之證明：

①上訴人以上證四之電子郵件內記載「日本客戶IGS對我們Storage的產品很有興趣…希望BU這邊可以指派一位PM針對NAS及DAS作一簡介」等文字，辯稱「被上訴人前法代於九三年間即開始參與與IGS公司協商相關業務」云云。 惟查：該函根本未提及任何有關ExBoot產品及授權事宜，焉能單以上訴人準備向IGS簡介NAS及DAS之產品， 即推論被上訴人同意將ExBoot由上訴人專屬授權與IGS公司之事實？

②上訴人以上證五之電子郵件內記載「As we disussed onlast meeting, we need one to develop Japanese version.Our professional version will be verified withinthis week. Please don't worry too much.」等文字，辯稱「被上訴人前法代參與授權軟體轉換成日文版本之事宜」，並據此「推論」被上訴人知悉且同意上訴人與IGS公司間之授權云云。惟查姑不論被上訴人是否因與上訴人間有授權關係，才會應上訴人之銷售需求，為上訴人客戶包括IGS 公司在內等修改授權軟體或翻譯成各該國語言版本，然該郵件僅提及一個月內要開發日文本版，根本沒有提及任何同意上訴人專屬授權與IGS公司， 而此二者顯無必然關係。且查上訴人一再以前開電子郵件中有關於日文版本等之記載，推論被上訴人有同意上訴人授權予IGS ，顯係故意將兩造間之前開「按銷售數量收與權利金之非專屬授權業務」與本件「違法專屬授權IGS」 之事情混為一談。查就兩造策略聯盟及非專屬授權期間，針對上訴人公司客戶反應授權產品相關問題，授權軟體聯繫維修及後續處理事宜，被上訴人法定代理人陳稱：「會請被上訴人工程師去處理」，證人范成侃亦證述「軟體修改由證人廖文燈完成」，而證人廖文燈則證稱「客戶透過電子郵件通知上訴人公司范成侃或陳佳怡，並副本寄送給本人，我根據此電子郵件修改客戶的需求」，（見原審卷二第一○五頁）可見被上訴人公司為上訴人公司之客戶處理授權軟體之維修等服務，乃二造間之非專屬授權合作常態。證人廖文燈證稱：「授權技術移轉外，尚有提供上訴人其他授權服務，編號二（註：即ExBoot）軟體也有持續更新軟體版本」「（除版本更新外有無語言版本更新？）編號二簡體中文、繁體中文、波蘭文、法文、義大利文、日文、泰文七種語文都有修改。」（見原審卷二第七八頁）「證人范成侃說授權軟體都是由我修改，我知道修改是給IGS 公司。但我知道（IGS）是上訴人的客戶，但不知道上訴人與IGS公司間有授權關係」、「在被上訴人公司我的職務沒有處理到對外授權事宜」，（見原審卷二第一○四頁）足證被上訴人公司為IGS修改軟體， 純屬因兩造間非專屬授權所提供技術面之服務，亦為業務上之常態，被上訴人並未因此而知悉或同意上訴人將被上訴人之 ExBoot軟體專屬授權給IGS私下收取權利金，更未曾為任何同意授權之意思表示，且上訴人確實未取得原告書面同意， 自不得認定上訴人得自行授權IGS公司使用EXB軟體。

③上訴人以上證六之電子郵件內記載「Kenny and I willarrange a business trip to Japan to visit severalcustomers as below during July25-30….July26 Visit IGS andMelco(Nagoya)→ExBoot, NAS (T2,T4)」等文字，辯稱「被上訴人陳衍文有於九三年七月間與上訴人公司人員一同至日本拜訪IGS、並與IGS人員討論ExBoot軟體授權相關事宜」云云。 惟查：該函內容僅記載七月二六日拜訪IGS公司，並無隻字片語提及有討論授權事宜，上訴人執此抗辯，即非可採。況就此事實，原審曾傳訊被上訴人前法定代理人陳衍文，其證稱「沒有，我只有會同他（范成侃）去日本的BUFFALO公司作產品展示」，而經原審以此詰問范成侃後、范成侃則再改稱「（問：你稱被上訴人法定代理人有與你去日本洽談授權，為何被上訴人法定代理人否認此事？）我們一起去日本一次，我們是協助IGS去販售軟體 」，益加可證被上訴人前法定代理人陳衍文實際上並無與IGS談論授權之事， 上訴人所辯不實。

④上訴人以上證七之電子郵件內記載「日本業務部ExBoot旗開得勝」 等文字，辯稱 「被上訴人前法代全程參與上訴人與IGS公司ExBoot軟體授權之協商及簽約等事宜」云云。 惟查： 該函並無隻字片語提及任何同意上訴人專屬授權予IGS公司之內容，何能以日本業務部ExBoot旗開得勝等文字證明專屬授權？ 更何況上訴人與IGS簽署契約日期為九三年十一月四日，而前開電子郵件為同年八月五日，足見此郵件與授權簽約事宜無關。

⑤上訴人以上證八之電子郵件內記載「Dear Kaida San,Youcan open files by " notepad ".The answer for IODataare as blow.」等文字，辯稱「被上訴人前法代與IGS公司負責人就授權軟體相關事宜進行討論」云云。惟查：該函同樣無隻字片語提及任何同意上訴人專屬授權與 IGS上訴人之內容，亦無任何「授權軟體」之記載，上訴人執此抗辯，即非可採。

⑥上訴人以上證九之電子郵件內記載「Dear Kaida San, Kenny will send you the license key for Express andProfessional edition soon.Spark 」等文字，辯稱「被上訴人前法代與IGS 公司負責人就授權軟體版本及軟體授權語言版本事宜進行討論」云云。惟查：該函同樣無隻字片語提及任何同意上訴人專屬授權與IGS 之內容，亦無任何「授權軟體」之記載。至於其中授權碼（License Key） 乃產品銷售所必要提供之密碼，為產品附屬物，而不同軟體版本即會有不同之密碼，故被上訴人與上訴人之客戶討論產品軟體版本及密碼係屬業務行為，應與專屬授權無關。上訴人張冠李戴，亦屬無稽。

⑦上訴人以上證十之電子郵件內記載「Dear Kenny: Ihavealready prepared the Image Recovery CD for the evaluateon of IGS. Besides,you may need the user's manualas attachment for them to translate into Japanesedue to too much effort. Thank you. Spark」等文字，辯稱「被上訴人前法代參與IGS公司ExBoot授權軟體及手冊語文版本轉換之相關事宜」云云。惟查：前開Image Recovery CD、Users mamual為使用者手冊及CD， 均為產品之附屬物，被上訴人基於配合上訴人推廣業務、本即會提供，當然亦與專屬授權無關。

⑧上訴人以上證十一之電子郵件內記載「Dear All：根據剛剛開會的結果， 將會議記錄整理如下： 時間地點：2004/9/611：00AM,10F大會議室參與人員：Jerry, Spark, Kenny,Eileen一、 ExBoot License 價格：2.Sales 對IGS 之報價提案三、Eileen follow up 事項2.請Mr.Kaida 提供5套USB硬碟外接盒給業務」等文字，辯稱「被上訴人前法代持續參與與IGS公司ExBoot軟體授權事宜並知悉報價等事項」云云。惟查：該函與陳衍文有關部分為技術問題，並無隻字片語提及任何兩造合意上訴人專屬授權與IGS之內容， 而根據頁首「Regarding to the technical issues, pleasesee below for my answer.Spark 」之記載，更可知陳衍文係依其業務，協助處理產品技術問題，要難以此證明被上訴人有同意授權之事實。

⑨上訴人以上證十二至十四之電子郵件中有關於「ExBootopenIssue Trackung List」中，范成侃寫到「Dear Spark : Ineed your help push IGS Mr.Mori sign back and closethe tracking list all issue」等文字， 辯稱「被上訴人前法代參與授權IGS公司ExBoot軟體之相關改善工作 」云云。惟查：前開郵件均係對ExBoot之軟體之技術問題為說明，並非有關同意上訴人專屬授權與IGS 之內容，是該等郵件並無法證明「被上訴人專屬授權上訴人」之事實。

㈨另關於上訴人內部簽核文件至多僅能證明該期間上訴人曾給予訴外人訊威公司獨家銷售EXB 系列產品至美國CODI公司、曾處理中國區之產品經銷權；惟關於授權產品銷售區域之分派，本來即屬上訴人之權利，就被上訴人而言，該等經銷商既係向上訴人購買EXB產品， 被上訴人透過上訴人之產品銷售、即能依合約分取得銷售數量之授權金，故該文件與被上訴人是否同意上訴人對IGS公司授權完全無關。

㈩上訴意旨雖另稱原判決未審酌被上訴人究係如何取得上訴人與IGS公司間之授權合約之營業秘密， 若被上訴人未參與授權IGS公司之洽談及磋商合約書之過程， 何以取得該份授權合約書，並提出於原審法院，藉以「推論」被上訴人於上訴人與IGS公司簽約前業已知悉授權云云。 惟查被上訴人主張：因上訴人自九五年二月起違約不支付權利金，並且完全推翻兩造「EXBOOT」軟體授權之協議，因此被上訴人乃於九五年三、四月間通知上訴人終止雙方間之授權合約；其後被上訴人為開發「EXBOOT」軟體市場，遂一一拜訪並向業界推銷使用系爭「EXBOOT」產品 ， 因此於與IGS公司接洽後，IGS公司知悉被上訴人始為該軟體著作權人，乃轉而向被上訴人取得「EXBOOT」軟體之授權，被上訴人因此之故才取得上訴人違反著作權法之違法事證等語，經核應可採信。上訴人執此上訴，顯非可採。上訴人又以上證三之電子郵件中有關於「As I Talked toyou before,we may not lose money for storage business in year 2004.（如我先前跟你所說的，我們將不會在2004年的儲存軟體事業損失金錢）The major income isdefinitely coming from IGS around NT$16.5M.If Axiomtek andDatalive share with the profit equally,then Datalivecan get around NT$8.25M.（主要的收入是來自IGS公司的約一千六百五十萬元， 如果艾訊公司與永備公司能平分此利潤的話，永備公司可以獲得約八百二十五萬元）Besides,Axiomtekcollectedservice charge from Datalive is about NT$1.6M.（此外，艾訊公司從永備公司收取約一百六十萬元的服務費）If the totalexpense of Datalive is around NT12M,then I don’tthinkit’s good idea to make Datalivelose money.What do youthink?（如果永備公司所有的支出約一千二百萬元，我不認為讓永備公司損失金錢是個好主意，你的想法如何呢？）」等文字，辯稱：若被上訴人不知悉亦未同意上訴人授權IGS公司使用EXB軟體並收取權利金乙事，被上訴人前法定代理人陳衍文何以提出平分一千六百五十萬元權利金分配一事；再者，其表示分配之授權金不符合預期而要求調整至約八百二十五萬元，足證被上訴人公司已分配取得權利金，僅是對分配比例仍有不同意見；且由上該電子郵件之內容可得知本件起訴前一年多之久之時間，被上訴人公司即已知悉授權IGS公司一事，然該時間點並無對被上訴人公司請求任何侵權行為之損害賠償，反而於要求調整分配取得權利金未成後一年多後，再提出訴訟請求，如此顯違背常情云云。惟查被上訴人已否認上開電子郵件之真正，然上訴人並未舉證證明該等郵件之製作名義人及其內容真正，則該證據顯不具備形式上證據力，而無證據價值，遑論其實質之證據力，已難採信。況細觀上訴人所舉電子郵件內容，寄件日期為九四年三月一日，已在上訴人授權IGS公司四個月後，仍不能證明被上訴人事前同意上訴人以自己名義授權IGS公司。且陳衍文係提出平分一千六百五十萬元權利金分配，並不足以顯示被上訴人公司已分配取得權利金而要求調整。況當時兩造仍在策略聯盟中，即使事後知悉，冒然訴請侵權行為之損害賠償，未必對被上訴人公司最有利，不能以一年多後再提出訴訟，遽行推論被上訴人已事前同意。再退步言之， 關於上訴人辯稱被上訴人事前知悉其與IGS洽談授權云云，姑不論並非屬實，且查「知悉」非即「同意授權」，此為至明之道理。例如全世界知名之專利權人、從市場銷售之產品、大概均知悉多數生產專利產品之公司未取得授權而使用其專利，然礙於查緝及訴訟請求侵害專利之成本費用考量，而未採取行動，且基於專利授權係在牟利之基礎上，專利權人大多於廠商願意補交授權金後不予追究，然專利權人知悉他人侵害專利、並不表示同意授權，其理甚明。查被上訴人公司係營利事業， 而非公益慈善團體， 為研發EXBOOT等軟體、多年耗資無數，自無可能無償且無條件同意上訴人以「ExBoot」著作權人名義，將「ExBoot」授權日本IGS公司收取高額權利金。 況以兩造間之授權權利金結算方式係以產品銷售數量為據，而本件上訴人係一次收足權利金，獨家授權給日本IGS公司， 使其取得在日本之獨家授權後，在授權期間出售多少套之授權產品， 日本IGS公司均可自主決定無需向上訴人或被上訴人報備。對被上訴人而言，顯無從經上訴人銷售之產品數量明細據以計算權利金，此嚴重背離雙方授權由上訴人生產產品、上訴人銷售及依銷售量計算權利金之基本原則，此等有損被上訴人利益之行為，衡諸常情，除已使被上訴人取得高額之授權金同意讓渡該權利外，斷無同意之可能。本件如上訴人事後如坦承相告，並將所收取之權利金轉交，或與被上訴人維持策略聯盟協議分配，被上訴人或許可能溯及追認既往不究，然上訴人不僅未事前告知，事後亦未能取得被上訴人之追認，由此可證上訴人確實未曾取得被上訴人之「書面」同意授權證明，竟擅將被上訴人所有之「EXBOOT」軟體以自己名義授權予他人，顯悖於合約約定並侵害被上訴人之權利，而對被上訴人構成侵權行為，自應依法負起損害賠償責任。上訴意旨又辯稱 ：被上訴人公司亦分配取得IGS公司權利金五百五十萬元，作為同意上訴人將EXB軟體授權IGS公司之對價利益，此可觀九四年間上訴人與被訴人簽訂授權合約時，除一般之定期給付授權金外，另行在二份合約中個別支付額外之二百七十五萬元（合計五百五十萬元），可證明被上訴人公司分配上揭權利金之事實云云。惟查依原證一契約書全文記載， 該第一條第一項第（1）款所支付之二百七十五萬元權利金明確係DAS之非專屬授權金 ；另依原證二契約書全文意旨，該約第一條第 （1）項所支付之二百七十五萬元權利金亦明確係NAS、Exboot之非專屬授權金 ，上訴人硬稱該款為被上訴人同意上訴人專屬授權 IGS所取得之對價利益，顯與合約明文所定不合，自不足採信。

七、如本件上訴人有應給付授權金或應負擔侵權行為損害賠償之情事時，應給付之金額為何？

㈠關於應給付之授權金部分：

①按依據產品授權生產契約書第一條第二項付款方式之約定「乙方（同意）所售甲方所授權製造之產品的銷售金額減除銷貨成本費用後的銷貨毛利的百分之四十作為授權金，並於每月結算給付甲方。」（見原審卷一第十四頁）。又前開授權生產契約書於九十四年十二月三十一日期滿終止，兩造雖未重新簽署正式契約書，然由上訴人仍提供系爭產品九十五年一月份之銷貨明細，經被上訴人以銷貨毛利百分之四十五結算後，開立金額為十二萬一千九百六十八元之統一發票，被告亦照實支付等情，顯見被上訴人所稱兩造間關於產品授權生產契約書延長期限一年，並將授權金之計算基準由百分之四十提高為百分之四十五應為可採。又依據上訴人所提出九十五年二月至四月份系爭產品之銷售統計資料，應給付之權利金分別為二十三萬七千二百五十七元、四十萬一千七百四十五元、三十二萬二千五百四十元，合計九十六萬一千五百五十元元，被上訴人已開立發票請款，且上訴人亦未否認被上訴人據以計算之銷售記錄、銷貨收入及銷貨利潤真正，被上訴人依約自得請求前開應給付之權利金部分。

②兩造於九十五年四月二十八日簽署DAS 產品授權生產契約書，依據第一條簽約金之約定，上訴人同意一次給付被上訴人簽約金五十六萬九千四百元，被上訴人已開立發票向上訴人請求支付，此部分上訴人自應給付被上訴人。

㈡關於侵權行為之損害賠償部分：復按，因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第二百一十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣五百萬元，著作權法第八十八條訂有明文。經查：

①上訴人未經被上訴人同意 ，於九十三年十一月三十日與IGS公司簽署軟體授權契約，將被上訴人之EXB軟體授權予IGS公司使用，侵害被上訴人之著作權，依前開合約顯示，授權金為美金五十萬元且上訴人已如數收受，被上訴人主張以當時之匯率一美金折算三十二點五元新台幣計算，上訴人應賠償之金額為一千六百二十五萬元，為有理由。

②另上訴人於九十五年三月三十一日接受訴外人HanTechnology下單訂購「EXB」產品、並訂於同五月五日交貨、售價共計美金四萬三千四百六十元，此有該訂購單在卷可證（見原審卷二第九十頁）。上訴人接獲該訂單後，即向訴外人美歐德企業股份有限公司（下稱美歐德公司）以美金三萬一千二百八十元之總價訂購該產品，此有美歐德公司開立予上訴人之發票附卷足憑（見原審卷二第九一頁），由前開發票上所載之品名、數量均與Han Technology之訂購單同，可證上訴人在明知九十五年五月已無授權關係之下、仍一再於九十五年五月份出貨銷售販賣系爭軟體，有侵害被上訴人著作權之情事。依著作權法第八十八條第二項第二款之規定，上訴人該侵權行為所得之利益為美金一萬二千一百八十元〔計算式：售價美金43,460元（未稅）－成本美金31,280元（未稅）＝銷售利潤美金12,180元〕。依當時新台幣匯率三十一點九二五元換算，上訴人該侵權行為所得之利益為三十八萬八千八百四十七元。是以，上訴人就該侵權行為依法應賠償被上訴人三十八萬八千八百四十七元。

㈢綜上，本件上訴人應給付被上訴人之金額為一千八百一十六萬九千七百九十七元。

八、綜上所述，被上訴人依據兩造間之授權契約及侵權行為，請求上訴人給付一千八百一十六萬九千七百九十七元及自起訴狀繕本送達翌日（即九十五年十月十四日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並酌定相當擔保金額宣告准、免假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

民事第十七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。