臺灣高等法院97年度重上字第304號

• 裁判案由: 違約損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 10 月 14 日
• 法官: 陳博享、黃雯惠、邱瑞祥
• 法定代理人: 乙○○、甲○○
• 上訴人: 博御生醫科技股份有限公司法人
• 被上訴人: 和平整合資訊股份有限公司法人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 97年度重上字第304號上　訴　人　博御生醫科技股份有限公司
法定代理人　乙○○
被上訴人　　和平整合資訊股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　葉銘功律師
陳君慧律師
上列當事人間，請求違約損害賠償等事件，上訴人對於中華民國97年5月5日臺灣臺北地方法院96年度訴字第9742號第一審判決，提起上訴，經本院於97年 9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按：當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第 170條定有明文。本件上訴人之法定代理人曾郁惠已於97年 9月25日辭去董事長一職，由上訴人公司資深顧問乙○○暫代董事長職務，有到場之乙○○提出曾郁惠致上訴人公司董事與監察人之函文在卷(本院卷第75頁)足稽；依民事訴訟法第 170條之規定，曾郁惠之法定代理權消滅；乙○○除當場以言詞承受訴訟外，並依言詞辯論期日審判長之曉諭，97年10月 6日具狀於程序事項欄陳明「上訴人博御生醫科技股份有限公司原法定代理人曾郁惠於民國97年9月25日請辭，現由乙○○代理(如附件一)，特向鈞院陳報此事。」，雖非用「承受訴訟」之法律用語，仍應認有聲明承受訴訟之意旨，經核於法尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人於民國(以下同)91年12月18日以以新臺幣(以下同)11,985,540元將原廠軟體Oracle 9 iEE等乙批 (以下稱系爭軟體）出售予上訴人，與上訴人簽訂買賣合約書(以下稱系爭合約書)；上訴人已依約陸續支付貨款總計489萬元，94年8月30日又簽發面額 650萬元本票乙紙，並邀同訴外人乙○○為連帶保證人，提供乙○○所有坐落臺北市○○路○段1巷23號9樓房地不動產，設定650萬元之抵押權
(以下稱系爭抵押權)，以為剩餘貨款之擔保；詎被上訴人竟未依約定期限即91年12月30日前履行合約約定，驗收所應交付之系爭軟體使用證明文件，經多次協調，仍無法交付系爭軟體使用證明文件予上訴人，顯已違反系爭合約書之約定，並以訴狀之送達解除系爭合約書之意思表示；為此，求為：㈠被上訴人應賠償上訴人 489萬元並自支付命令送達翌日即96年10月10日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡確認被上訴人持有上訴人於94年8月30日簽發到期日96年6月14日期面額 650萬元之本票債權不存在；並應返還上訴人。㈢上訴人應將系爭抵押權予以塗銷之判決；原法院為其敗訴判決後，聲明不服提起上訴所為聲明：㈠原判決廢棄。㈡請判決如第一審上訴人之聲明。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：上訴人之法定代理人乙○○，原任職於美商甲骨文公司，為系爭軟體之銷售業務員，擬購買系爭軟體而成立上訴人公司，因資金問題尋求被上訴人協助，由乙○○安排被上訴人先行購買，再轉售予上訴人，而於91年12月18日與被上訴人簽訂系爭合約書，91年12月23日被上訴人已依約交付系爭軟體一併交付系爭軟體之使用證明文件，並無上訴人所稱之附件缺漏或不完全給付之情事等語，資為抗辯；對於上訴人之上訴所為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、上訴人主張被上訴人於91年12月18日以11,985,540元將系爭軟體出售予上訴人，與上訴人簽訂系爭合約書；上訴人已陸續支付貨款總計489萬元，94年8月30日又簽發面額 650萬元本票乙紙，並邀同訴外人乙○○為連帶保證人，提供乙○○所有坐落臺北市○○路○段1巷23號 9樓房地不動產，設定系
爭抵押權，以為剩餘貨款之擔保等事實，為被上訴人所不爭執，且有系爭合約書、報價單、付款明細表、本票、抵押權設定契約書等在卷(原審卷第30至37頁、第49頁)為憑；上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人未依系爭合約書第11條第 4項之約定，交付系爭軟體之使用證明文件，系爭軟體尚未驗收完成，應負不完全給付之損害賠償責任，並以起訴狀繕本之送達，解除系爭合約書之意思表示，尚應負回復原狀之責任；被上訴人則以上訴人於91年12月23日受領被上訴人依約交付之系爭軟體，已一併受領系爭軟體之使用證明文件，被上訴人並無上訴人所稱之附件缺漏或不完全給付之情事等語為抗辯；經查：
(一)按：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第 277條定有明文。最高法院77年度臺上字第1989號、第1962號亦分別著有：「債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，雖債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任。」、「按為完全給付，乃債務人之義務，是故債務人主張已為完全給付，自應由其證明之。雖債權人受領給付後，以給付不完全為由，請求債務人損害賠債，關於給付不完全之點轉應由債權人負舉證責任。」等裁判意旨，可資參照。
(二)上訴人向被上訴人買受系爭軟體，於91年12月18日簽訂系爭合約書，被上訴人依系爭合約書第 4條約定，已於91年12月30日以前之91年12月23日交付系爭軟體完畢之事實，為上訴人所不爭執，且有被上訴人提出、上訴人不爭執真正之出貨單在卷 (原審卷第68頁)足稽；而系爭合約書第11條第4項係約定：本合約中非屬被上訴人之軟體產品使用及授權，悉依各該軟體原廠之「軟體使用授權書」所載，並未明確約定被上訴人應交付系爭軟體之使用證明文件，亦有系爭合約書在卷(原審卷第32頁)足稽；且由證人盧守誠於原法院到場結證稱：「(提示買賣契約書說明簽署系爭買賣書背景？)…當初是原告的乙○○請我幫一個忙，說他有一個公司，要做一個臨床試驗的業務，需要這個軟體，後面有一個創投要投資原告公司，因為創投資金沒到位，請我幫忙買這個貨，再賣給原告博御生醫科技股份有限公司，答應一個月後付款，利息是十萬元，我把狀況跟被告長官報告，乙○○所在美商甲骨文公司與被告有業務來往，所以公司就同意了。」、「 (你們在購買美商甲骨文軟體，美商甲骨文的系爭軟體的銷售業務是何人？)就是乙○○。」、「(提示被證七即中央研究院93年政風實況問卷調查報告，依照你們商業交易習慣，若交付的貨物有問題，例如欠缺軟體授權資料或授權碼，會不會在出貨單上特別註記？)會。」、「(你們過去銷售軟體給客戶時，不會附軟體授權使用證明？)會附在軟體中。」、「
(軟體使用證明的給予方式？)軟體有一個授權碼，由該授權碼就可知是合法的軟體。」、「 (若收到的軟體無法打開，是否就可知是非法的軟體？ )如果無法打開，就會去問銷售者，有可能是安裝錯誤，不一定是非法的軟體。」、「 (以你的經驗法則沒有驗收證明，交易是否完成？ )不算。要看訂單下面附註的說明，有些會寫，交貨就算驗收。」、「 (為何有不同的區別 ？)有些軟體只要交付即可，有些軟體必須經過客製化的作業，後者就需要再行驗收。」、「 (你們代理國外銷售的軟體，是否都會檢附授權使用證明 ？)會。本件軟體在台灣沒銷售過，是第一次引進，只有乙○○懂，我們公司只是幫他一個忙，整個內容他最清楚。」等語，堪認上訴人買受系爭軟體，被上訴人僅係上訴人與美商甲骨文公司間之橋樑，受上訴人之委託向美商甲骨文公司購買系爭軟體，且於91年12月18日簽訂系爭合約書，迄同年月23日交貨之日止，上訴人現任法定代理人乙○○係美商甲骨文公司之業務經理，系爭軟體有無交付使用證明文件，應知之甚稔；原法院為發現事實真相，依被上訴人之陳報狀傳訊乙○○於97年 3月31日到場作證，乙○○並未出國竟以「書面證明狀」虛偽陳明：因在國外工作之故，無法到場作證，且未負責行政與業務等語，有其「書面證明狀」、及內政部入出國及移民署函檢附之入出國日期證明書在卷（原審卷第78、82、83頁 )足稽；證人即上訴人現任法定代理人乙○○顯係為規避法院之詰問而無正當理由不到場，被上訴人抗辯已交付系爭軟體之使用證明文件，尚非虛妄之詞。
(三)再由證人盧守誠所為上開：「 (提示被證七即中央研究院93年政風實況問卷調查報告，依照你們商業交易習慣，若交付的貨物有問題，例如欠缺軟體授權資料或授權碼，會不會在出貨單上特別註記 ？)會。」之證言，被上訴人交付系爭軟體於上訴人，係由當時任上訴人法定代理人、即乙○○之配偶張淑惠於出貨單之客戶簽收欄上簽收，而張淑惠於簽收時並未就系爭軟體有欠缺使用證明文件作何保留或註記，此有被上訴人提出、上訴人不爭執真正之出貨單在卷（原審卷第68頁）足憑；設若被上訴人於交付系爭軟體時，未同時交付系爭軟體之使用證明文件，上訴人竟未於出貨單上予以保留、或為特別註記，顯與交易習慣有違；且依系爭合約書第3
條之付款辦法，係約定上訴人於收到標的物後次日一次付清，證人盧守誠結證：「 (提示買賣契約書說明簽署系爭買賣書背景？) …當初是原告的乙○○請我幫一個忙，說他有一個公司，要做一個臨床試驗的業務，需要這個軟體，後面有一個創投要投資原告公司，因為創投資金沒到位，請我幫忙買這個貨，再賣給原告博御生醫科技股份有限公司，答應一個月後付款，利息是十萬元，我把狀況跟被告長官報告，乙○○所在美商甲骨文公司與被告有業務來往，所以公司就同意了。」等語，被上訴人於91年12月23日依約交付系爭軟體，為上訴人所不爭執，上訴人依系爭合約書之約定、或證人之證言至遲亦應於一個月內付清貨款；惟查上訴人除自認自92年8月15日起迄93年3月5日已陸續給付被上訴人489萬元，並於94年8月30日簽發、到期日96年6月14日、面額650 萬元之本票乙紙，並邀同乙○○為連帶保證人，提供乙○○所有坐落臺北市○○路○段1巷23號9樓房地不動產，設定650萬元
之抵押權，以為剩餘貨款之擔保等事實，已如前述外，就應付被上訴人 650萬元之貨款，提出預期還款計劃、及請求延長還款期限，於95年3月13日、9月25日分別致函被上訴人，尚請求被上訴人代為銷售產品、推動銷售，並無任何隻字片語觸及被上訴人迄未交付系爭軟體之使用證明文件之事實，仍承認尚欠被上訴人貨款650萬元， 96年8月9日臺灣士林地方法院 (以下稱士林地院)96年度拍字第867號裁定准予被上訴人聲請拍賣保證人乙○○所有前述之不動產，上訴人始於96年 9月10日對於被上訴人向原法院具狀聲請核發支付命令，經被上訴人聲明異議而提起本件訴訟等事實，為上訴人所不爭執，且有上訴人致被上訴人之函文、士林地院96年度拍字第867號民事裁定等在卷 (原審卷第50、53至55頁)及原法院96年度促字第35830號支付命令卷足稽。
(四)至於上訴人法定代理人乙○○之配偶張淑惠於97年 3月25日提出聲明書(原審卷第79頁)略以：張淑惠於91年12月23日代表上訴人公司簽收被上訴人送達之光碟片 2盒，簽收內容並無原廠軟體授權證明文件，迄合約規定交付日期止 (民國91年12月28日 )，被上訴人亦未交付系爭軟體使用證明文件等語；惟查張淑惠並無無法到場陳述之情事，僅以書面聲明被上訴人未交付系爭軟體使用證明文件，係屬審判外之陳述，非得據以為有利於上訴人之認定，自應認其聲明不足採信；上訴人並於本院準備程序終結後聲請訊問證人邱大山、及函請美商甲骨文台灣分公司查詢有無交付被上訴人系爭軟體之使用證明文件，其中訊問證人邱大山，亦據上訴人於原法院為捨棄之意思表示(原審卷第62頁背面)，經核無民事訴訟法第447條第1項但書所列情事，不予斟酌，均應予敘明。
(五)綜合上述，上訴人買受系爭軟體，已陸續支付貨款 489萬元，並簽發 650萬元本票，提供乙○○所有不動產設定抵押權為擔保，歷經 4年有餘，未曾以被上訴人尚未交付系爭軟體使用證明文件為由，拒絕給付貨款，而於被上訴人聲請拍賣抵押物後，始提起本件訴訟爭執被上訴人迄未交付系爭軟體使用證明文件，孰能置信？
(六)查：買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物，民法第 356條定有明文。又上訴人於收受被上訴人交付系爭軟體時，應立即檢查，如發現有明顯可見之瑕疵或短缺之情形，應即告知被上訴人，由被上訴人負責補正，亦為系爭合約第 7條所約定；上訴人於91年12月23日受領被上訴人所交付之系爭軟體，上訴人主張被上訴人未一併交付系爭軟體使用證明文件，按通常之檢查無不能發見之瑕疵，依民法第356條規定、系爭合約書第7條之約定，上訴人應即通知被上訴人，惟上訴人竟遲至 4年有餘，於被上訴人聲請拍賣抵押物之後，始於96年8月6日通知被上訴人，依民法第356條第2項之規定，視為承認其所受領之物。
(七)從而，上訴人主張被上訴人違背債務之本旨為給付，屬不完全給付，為瑕疵之給付；惟上訴人係於受領被上訴人之給付，歷經 4年有餘之後，以被上訴人給付不完全為由，請求被上訴人損害賠償，關於給付不完全之點、即被上訴人未交付系爭軟體使用證明文件之事實，依最高法院77年度臺上字第1989號、1962號之裁判意旨，應轉由上訴人負舉證責任，而上訴人仍未能舉證證明被上訴人有未交付系爭軟體使用證明文件之事實，其主張被上訴人未依系爭合約書第11條第 4項之約定，交付系爭軟體之使用證明文件，系爭軟體尚未驗收完成，應負不完全給付之損害賠償責任，並以起訴狀繕本之送達，解除系合約書之意思表示，尚應負回復原狀之責任，於法自屬無據。
六、綜上所述，上訴人基於被上訴人不完全給付損害賠償請求權、解除契約回復原狀請求權等法律關係，請求：㈠上訴人應給付上訴人 489萬元並自支付命令送達翌日即96年10月10日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡確認被上訴人持有上訴人於94年8月30日簽發到期日96年6月14日期面額 650萬元之本票債權不存在；並應返還上訴人。㈢上訴人應將系爭抵押權予以塗銷，於法無據，不應准許；矧其中系爭抵押權之抵押物，業經士林地院以96年度執字第 30867號被上訴人與乙○○間拍賣抵押物強制執行事件，予以拍賣，97年 4月15日由士林地院函請臺北市士林地政事務所塗銷抵押權登記，臺北市士林地政事務所於同月30日函覆士林地院業已同月24日辦竣登記等事實，有士林地院民事執行處97年 4月15日士院木96執實字第 30867號函、臺北市士林地政事務所97年4月30日北市地一字第09730629400號函在卷足稽，上訴人訴請塗銷系爭抵押權已無實益，即不應准許，應併予敘明。從而，原法院為上訴人敗訴判決，經核尚無違誤。上訴意旨仍持陳詞，任意指摘原法院之判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條之規定，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　10 　月　　14　　日民事第五庭
審判長法　官　陳博享
法　官 黃雯惠
法　官 邱瑞祥
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　16　　日書記官　姚麗華
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。